戴若平

摘 要：本文通過對一起網(wǎng)絡(luò)食品交易、網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺提供者的食品安全處罰案件進行分析，指出了案件中存在的爭議，分析了行政機關(guān)在本案中法律適用的依據(jù)，并對網(wǎng)絡(luò)食品安全違法案件查處工作提出了建議。

關(guān)鍵詞：食品交易 網(wǎng)絡(luò)餐飲 食品安全

1 案情簡介

2019年6月，某區(qū)市場監(jiān)督管理局根據(jù)《山東省市場監(jiān)管局關(guān)于開展凈化網(wǎng)絡(luò)訂餐專項檢查行動的通知》開始對網(wǎng)絡(luò)食品交易、網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺提供者某分公司的經(jīng)營行為進行抽查監(jiān)測。截至7月9日，執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)該平臺有5家入網(wǎng)食品經(jīng)營者分別存在未按照許可的主體類別和經(jīng)營項目范圍從事食品經(jīng)營、未在網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺公示入網(wǎng)《餐飲服務(wù)經(jīng)營者許可證》和量化分級信息的違法行為，初步認定某分公司未對入網(wǎng)食品經(jīng)營者的審查許可證進行審查，且未在網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺公示入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者的許可證和量化分級信息。該區(qū)市場監(jiān)督管理局于當日立案并對某分公司的經(jīng)營場所進行檢查，提取了某分公司《營業(yè)執(zhí)照》，以及監(jiān)測發(fā)現(xiàn)的5家食品經(jīng)營者的網(wǎng)店名稱、入網(wǎng)時間等信息，制作了《現(xiàn)場筆錄》《當事人送達地址確認書》并拍照錄像取證。因現(xiàn)場工作人員訪問權(quán)限受限而無法調(diào)取銷售記錄，故執(zhí)法人員下達了《限期提供材料通知書》。

案件調(diào)查期間，區(qū)市場監(jiān)督管理局于8月6日至9月12日陸續(xù)接到某市市場監(jiān)督管理局等4家單位的涉案線索移送函，涉案內(nèi)容為某分公司未對2家入網(wǎng)食品經(jīng)營者審查許可證、未在網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺公示多家入網(wǎng)食品經(jīng)營者的許可證和量化分級信息，因此區(qū)市場監(jiān)督管理局予以并案處理。

通過多次對某分公司授權(quán)委托人進行詢問調(diào)查，確認某分公司在未對3家入網(wǎng)餐飲服務(wù)經(jīng)營者和1家食品銷售經(jīng)營者的許可證進行審查的情況下，允許在其運營的網(wǎng)絡(luò)食品交易、網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺從事餐飲服務(wù)經(jīng)營、預包裝食品銷售，因此某分公司未在餐飲服務(wù)經(jīng)營活動的主頁面公示區(qū)市場監(jiān)督管理局抽查監(jiān)測，以及涉案線索移送的未公示餐飲服務(wù)提供者的食品經(jīng)營許可證、量化分級信息的情況屬實。通過某分公司從總公司調(diào)取的2家餐飲服務(wù)經(jīng)營者入網(wǎng)以來的全部銷售記錄、1家餐飲服務(wù)經(jīng)營者和1家食品銷售經(jīng)營者的部分銷售記錄可以確認，其涉案貨值金額為9881+1943+2149+1864.1=15837.1元、違法所得988.1+194.3+429.8+279.62=1891.82元。

在區(qū)市場監(jiān)督管理局調(diào)查期間，某分公司能夠積極配合調(diào)查工作并進行整改，提供了《開店申請審核標準及流程》《食品安全違法行為制止及報告制度》《食品安全自查制度》等制度和整改報告。同時，鑒于區(qū)市場監(jiān)督管理局確認某分公司在2018年因未對入網(wǎng)食品經(jīng)營者審查許可證等違法行為已經(jīng)給予了兩次行政處罰并責令改正，因此某分公司的上述情形符合《山東省食品藥品行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第十條第（二）項、第（五）項和第十一條第（八）項之規(guī)定——同時具有從重和從輕處罰的情形且從重處罰情形多于從輕處罰情形，參照《山東省食品藥品行政處罰裁量基準（食品）》和《山東省市場監(jiān)督管理局行使行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則（試行）》第二十四條規(guī)定，應(yīng)當從重處罰。

區(qū)市場監(jiān)督管理局于10月30日作出行政處罰決定，依據(jù)《食品安全法》第一百三十一條第一款，《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第三十二條、第三十四條，《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》第三十一條第一款、第三十二條的規(guī)定，責令某分公司立即停止違法經(jīng)營行為，并給予警告、沒收違法所得1891.82元、罰款180000.00元的行政處罰。

2 爭議要點

2.1 區(qū)市場監(jiān)督管理局是否有管轄權(quán)？

依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第二十一條第二款，以及某分公司出具的其獨立承擔經(jīng)營過程中法律責任說明，區(qū)市場監(jiān)督管理局對某分公司具有管轄權(quán)。

2.2 違法所得的數(shù)額認定是按照全部銷售收入還是獲取利潤計算？

區(qū)市場監(jiān)督管理局依據(jù)《山東省食品藥品監(jiān)管系統(tǒng)執(zhí)法辦案指導意見（一）》的規(guī)定，去除了某分公司支付給入網(wǎng)食品經(jīng)營者的費用，按照獲取利潤計算。

2.3 從重處罰情形的認定

某分公司在2018年因未對入網(wǎng)食品經(jīng)營者審查許可證等違法行為已被給予了兩次行政處罰并責令改正，區(qū)市場監(jiān)督管理局依據(jù)《山東省食品藥品行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第十條第（二）項，認定某分公司在行政處罰實施機關(guān)已經(jīng)作出責令糾正違法行為后繼續(xù)實施違法行為，屬于從重處罰情形。事實上，某分公司對2018年兩次行政處罰中涉及的入網(wǎng)食品經(jīng)營者許可證已經(jīng)進行了審查和記錄，對本案中新發(fā)現(xiàn)的未對入網(wǎng)食品經(jīng)營者審查許可證的違法行為是否屬于責令停止或者責令糾正違法行為后繼續(xù)實施違法行為的問題仍存在一定的爭議。

3 法律適用及分析

執(zhí)法人員在對某分公司違法行為的調(diào)查過程中，為了確認某分公司的違法所得數(shù)額，通過下達《限期提供材料通知書》的形式由某分公司向其總公司調(diào)取了違法經(jīng)營的銷售記錄，但因技術(shù)問題不能依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第十三條提供全部的銷售記錄，又構(gòu)成了未按要求記錄、保存食品交易信息的違法行為。

在行政處罰裁量時，區(qū)市場監(jiān)督管理局應(yīng)當以2019年7月29日新實施的《山東省市場監(jiān)督管理局行使行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則（試行）》和新的裁量基準為依據(jù)。但是新的裁量基準尚未公布，現(xiàn)有的《山東省食品藥品行政處罰裁量基準（食品）》中規(guī)定的從輕、從重情形是依據(jù)《山東省食品藥品行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》所制定，故區(qū)市場監(jiān)督管理可以給予某分公司處罰幅度的最高限度（20萬元）的行政處罰。本案中，區(qū)市場監(jiān)督管理局綜合了《山東省市場監(jiān)督管理局行使行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則（試行）》和《山東省食品藥品行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》相關(guān)條款，未給予某分公司處罰幅度最高限度的行政處罰。

4 建議

我國網(wǎng)絡(luò)食品交易、網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)起步早，發(fā)展迅速，但相關(guān)的法規(guī)《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》自2016年10月1日施行，《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》自2018年1月1日施行。正是由于法規(guī)施行較晚，致使網(wǎng)絡(luò)食品經(jīng)營一度成為食品安全違法經(jīng)營的重災(zāi)區(qū)。因此，只有加大對平臺提供者和入網(wǎng)食品經(jīng)營者的執(zhí)法力度，督促平臺提供者投入更多的人力及時更新平臺軟件、完善入網(wǎng)審查機制和食品安全自查、違法行為制止及報告事項，才能進一步規(guī)范網(wǎng)絡(luò)食品經(jīng)營行為，確保網(wǎng)絡(luò)食品安全。

執(zhí)法人員日常檢查時要對食品經(jīng)營者實體店的經(jīng)營行為和網(wǎng)絡(luò)食品經(jīng)營行為進行同步檢查，不能只重視實體店經(jīng)營行為的檢查，而輕視網(wǎng)上經(jīng)營行為的檢查。

參考文獻：

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