湯佳玉

摘 要：網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)時(shí)代下，個(gè)人在享受著科技帶來(lái)便利的同時(shí)也要面對(duì)信息泄露帶來(lái)的各種威脅。基于“對(duì)價(jià)”原理，無(wú)論是面對(duì)科技私企還是公權(quán)力機(jī)構(gòu)，個(gè)人皆處于弱勢(shì)地位。而面對(duì)現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)，無(wú)論選擇同意讓渡個(gè)人信息與否，個(gè)人亦無(wú)法避免信息脫離控制的風(fēng)險(xiǎn)。因此有必要對(duì)個(gè)人控制自我信息的權(quán)利予以法的救濟(jì)。如何對(duì)個(gè)人進(jìn)行保護(hù)涉及個(gè)人被賦予何種性質(zhì)的權(quán)利問(wèn)題，國(guó)內(nèi)理論界就此分為私法保護(hù)和公私混合保護(hù)兩種模式。關(guān)于個(gè)人信息問(wèn)題的解決路徑，美國(guó)“場(chǎng)景公正理論”的分析思路可資借鑒?；诋?dāng)今網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)時(shí)代背景，個(gè)人信息本質(zhì)上是一種合理的流通，個(gè)人信息權(quán)利并非一項(xiàng)絕對(duì)的不容侵犯的權(quán)利。因此，對(duì)個(gè)人信息權(quán)利應(yīng)當(dāng)采“利用+保護(hù)”模式，在公私法結(jié)合的框架下，保證個(gè)人信息合理流通，以實(shí)現(xiàn)最大的社會(huì)公共價(jià)值。

關(guān)鍵詞：個(gè)人信息;網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)時(shí)代;保護(hù)模式

一、引言——網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)時(shí)代背景

“科學(xué)技術(shù)一是把雙刃劍”，這是一個(gè)眾所周知的命題。新一輪高新科技已切實(shí)改變了我們?cè)⒕拥默F(xiàn)實(shí)世界，以互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)、云計(jì)算、大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈等為代表的現(xiàn)代信息科學(xué)技術(shù)，正在牽引著人類(lèi)跨入一個(gè)新的智能社會(huì)。然而與此同時(shí)，各種新興社會(huì)問(wèn)題亦隨之而來(lái)并層出不窮。個(gè)人信息問(wèn)題便是其中之一。

近年來(lái)，個(gè)人信息泄露事件接連爆發(fā)，由此引發(fā)的詐騙等次生問(wèn)題亦令人生憂(yōu)。就在去年，臉書(shū)公司卷入俄羅斯干預(yù)美國(guó)總統(tǒng)大選的消息持續(xù)發(fā)酵，加之“劍橋分析事件”的曝光，個(gè)人信息保護(hù)在世界范圍內(nèi)被推向了風(fēng)口浪尖。

二、問(wèn)題的提起——個(gè)人信息泄露引發(fā)問(wèn)題

技術(shù)的發(fā)展使得信息的記錄、儲(chǔ)存與操作變得非常容易，信息甚至開(kāi)始出現(xiàn)了商品化的趨勢(shì)，并進(jìn)而形成了一個(gè)“信息市場(chǎng)”。在信息市場(chǎng)的鏈條下，個(gè)人信息及其所代表的隱私權(quán)益受到了嚴(yán)峻威脅。

以我國(guó)為例，人們衣有淘寶、京東，食有美團(tuán)、餓了么，住有各種短租應(yīng)用，行有高德、百度，溝通交流有各種即時(shí)通訊軟件：QQ、微信、微博……甚至是教育、醫(yī)療、就業(yè)等等都逐漸網(wǎng)絡(luò)化、平臺(tái)化。然而，人們?cè)谙硎芸茖W(xué)技術(shù)帶來(lái)的便利的同時(shí)，以身份、習(xí)慣、偏好、位置、溝通記錄等為代表的個(gè)人信息也都成為了線(xiàn)上的數(shù)據(jù)，暴露在一個(gè)虛擬的世界之中。信息的暴露為隱私權(quán)益受侵犯提供了可能，信息的數(shù)據(jù)化又為溝通交易提供了便利，而個(gè)人信息所能帶來(lái)的巨大經(jīng)濟(jì)利益也就刺激了信息市場(chǎng)的產(chǎn)生……

在信息市場(chǎng)的引導(dǎo)下，個(gè)人信息被大規(guī)模收集與利用，并由此引發(fā)了各種社會(huì)問(wèn)題。這些問(wèn)題已不僅僅是私人權(quán)益受侵犯那么簡(jiǎn)單了，就連國(guó)家、政治層面也受到了不可輕視的影響。類(lèi)似于垃圾短信、騷擾電話(huà)、電信詐騙等已然是傳統(tǒng)的低層次的問(wèn)題了，現(xiàn)代新興科學(xué)技術(shù)催生了更多高層次的問(wèn)題。當(dāng)代社會(huì)，企業(yè)開(kāi)始依靠新技術(shù)（AI）為用戶(hù)畫(huà)像、制定個(gè)性化推薦和行為廣告，使得個(gè)人失去了自我追求的自由意志，從而被選擇、被做出決定。而更駭人聽(tīng)聞的是，企業(yè)甚至可以通過(guò)分析個(gè)人的數(shù)據(jù)從而預(yù)測(cè)、影響民主選舉，這又使得個(gè)人政治追求的自由意志在潛意識(shí)中被選擇、被做出決定。試想，如若技術(shù)能改變政治，甚至比金錢(qián)更有用，這樣的話(huà)，人類(lèi)幾百年來(lái)建立的政治民主的基本價(jià)值都會(huì)在技術(shù)面前丟失。①

三、問(wèn)題產(chǎn)生的原因——個(gè)人信息緣何泄露？

在當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)時(shí)代的背景下，個(gè)人信息泄露問(wèn)題的背后有著一個(gè)深層次的原理性的原因。

無(wú)疑，新興的科學(xué)技術(shù)是信息泄露的關(guān)鍵。但是，“正如耶魯大學(xué)法學(xué)院杰克·巴爾金教授所言，這些黑箱化的算法機(jī)制，或者更具科幻色彩的機(jī)器人與人工智能技術(shù)，在其背后實(shí)際所代表的都是具有特殊利益的公司?！雹谝簿褪钦f(shuō)，在目前低層次的智能時(shí)代下，技術(shù)其實(shí)還是由一些科技公司、企業(yè)所操控的。正如有學(xué)者所言，這些公司與消費(fèi)者網(wǎng)民之間，形成了一種新型的信托和受托關(guān)系。③在現(xiàn)代社會(huì)中，消費(fèi)者不得不將大量的個(gè)人信息、隱私和數(shù)據(jù)無(wú)償貢獻(xiàn)、授權(quán)和委托給這些科技公司，而這些公司對(duì)于用戶(hù)信息數(shù)據(jù)的占有和處理方式，我們卻無(wú)從得知。在傳統(tǒng)的信托關(guān)系中，信托人將個(gè)人信息托付于律師、醫(yī)生等職業(yè)主體，并支付一定的報(bào)酬。這些受托人也就應(yīng)然承擔(dān)了忠實(shí)照顧信托人和誠(chéng)信看護(hù)信托人信息的義務(wù)。但是由于當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的免費(fèi)模式，導(dǎo)致服務(wù)回報(bào)不對(duì)等，沖擊了傳統(tǒng)信托關(guān)系的動(dòng)力結(jié)構(gòu)。這樣，受托人便會(huì)無(wú)視其應(yīng)然的義務(wù)，而試圖通過(guò)將用戶(hù)數(shù)據(jù)資產(chǎn)化來(lái)?yè)Q取商業(yè)回報(bào)。也就是說(shuō)，這些科技公司、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之所以提供大量的免費(fèi)服務(wù)，是將個(gè)人提供的信息作為了一種隱性的對(duì)價(jià)。換句話(huà)說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供服務(wù)，個(gè)人提供信息，從而實(shí)現(xiàn)一種對(duì)等互利。舉例來(lái)說(shuō)，原先，我們使用GPS導(dǎo)航儀，是支付了一定價(jià)款而購(gòu)買(mǎi)的。而現(xiàn)在有了免費(fèi)的網(wǎng)絡(luò)地圖服務(wù)，相應(yīng)的，個(gè)人的位置信息也就被服務(wù)提供商記錄下來(lái)。

四、如何看待問(wèn)題——個(gè)人何去何從？

如前文所述，個(gè)人在享受著科技帶來(lái)便利的同時(shí)也要面對(duì)信息泄露帶來(lái)的威脅，這是個(gè)人面臨的一個(gè)困境?？墒窃谶@個(gè)困境中，個(gè)人又該何去何從呢？

有學(xué)者指出，這其實(shí)是一個(gè)選擇問(wèn)題。到底是選擇保持使人類(lèi)具有獨(dú)特性的隱私和隱私價(jià)值，還是選擇便利性或者便捷性，這是一個(gè)問(wèn)題。不過(guò)，在我看來(lái)，如果是選擇問(wèn)題的話(huà)，前提是個(gè)人要具有選擇權(quán)，也就是所謂的自我決定權(quán)。有憲法學(xué)者指出“這個(gè)意義上的自我決定權(quán)并不存在，就像我們說(shuō)自殺不是一項(xiàng)權(quán)利一樣。”④他認(rèn)為人類(lèi)的幸福生活是建立在隱私的基礎(chǔ)上，隱私的意義不僅僅是個(gè)人信息不愿意讓別人知道，而是關(guān)乎人的尊嚴(yán)，是人的尊嚴(yán)中最核心的內(nèi)容，所以他將個(gè)人信息的隱私權(quán)益看作是個(gè)人天然具有的一項(xiàng)憲法性基本權(quán)利，并且這種權(quán)利不可選擇讓渡。個(gè)人認(rèn)為，個(gè)人信息權(quán)利還沒(méi)有達(dá)到憲法基本權(quán)利的程度，僅僅是具有相當(dāng)?shù)碾[私價(jià)值。并且在實(shí)踐中，傳統(tǒng)個(gè)人信息保護(hù)模式通過(guò)制定隱私政策強(qiáng)制企業(yè)制定嚴(yán)格的隱私協(xié)議，加設(shè)用戶(hù)“同意”標(biāo)準(zhǔn)，從而賦予了個(gè)人選擇權(quán)及其救濟(jì)?？墒怯脩?hù)同意或者不同意又會(huì)如何呢？

如果用戶(hù)同意，便可免費(fèi)獲得服務(wù)，這也就意味著將個(gè)人信息置于風(fēng)險(xiǎn)之中。更何況當(dāng)今技術(shù)發(fā)展得如此迅速，在大數(shù)據(jù)和人工智能時(shí)代，企業(yè)可以通過(guò)收集的信息追溯、推導(dǎo)到個(gè)人其他的信息，而這種信息或許已經(jīng)超過(guò)了起初個(gè)人同意的范圍。即使再理性的用戶(hù)，在讓渡自己信息權(quán)利的時(shí)候，可能也不知道某一項(xiàng)當(dāng)前孤立地看來(lái)看似微不足道的信息，最后會(huì)給自己的權(quán)益帶來(lái)怎樣的影響。再者，并非所有用戶(hù)都能保持謹(jǐn)慎和理性，即使企業(yè)制定嚴(yán)格詳細(xì)的隱私協(xié)議，也很難得到大多數(shù)人的關(guān)注，所以很多情況下，個(gè)人同意并非出于內(nèi)心真正的意思表示而選擇同意。

而如果用戶(hù)不同意，便無(wú)法獲得服務(wù)或者無(wú)法免費(fèi)獲得服務(wù)，這意味著個(gè)人無(wú)法很好地享受科技帶來(lái)的便利，也不代表完全杜絕了信息被泄露的危險(xiǎn)。一方面，個(gè)人拒絕了一個(gè)軟件的隱私協(xié)議并不代表其信息就不會(huì)通過(guò)其他軟件或者其他渠道被泄露?；蛟S還有同個(gè)人具有親近關(guān)系的人同意了“隱私換服務(wù)”協(xié)議，讓渡了自己的信息權(quán)利，而通過(guò)現(xiàn)代科技同樣也可以追溯到個(gè)人的信息。也就是說(shuō)，在這個(gè)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)時(shí)代，無(wú)處不存在信息成為流通物的風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，如果人們都拒絕提供個(gè)人信息，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)或許就不是免費(fèi)的了，這樣便可能會(huì)侵犯窮人的使用權(quán)。比如現(xiàn)在美國(guó)的運(yùn)營(yíng)商Comcast的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)就設(shè)置了不同價(jià)格的服務(wù)檔次，一個(gè)檔次是三十美元，會(huì)收集消費(fèi)者的所有信息;另一個(gè)檔次是五十美元，任何信息都不收集，而富人一般會(huì)選擇這個(gè)檔次。⑤

通過(guò)以上分析可知，無(wú)論個(gè)人如何選擇，最終都避免不了個(gè)人信息脫離掌控的命運(yùn)。這已不是法理上個(gè)人是否具有選擇權(quán)的問(wèn)題了，而是現(xiàn)實(shí)技術(shù)已經(jīng)限制了個(gè)人的選擇權(quán)。

更何況，以上分析僅僅建立在個(gè)人與企業(yè)雙向關(guān)系的基礎(chǔ)上。而在企業(yè)之上，還有一個(gè)更具影響力的公權(quán)力機(jī)構(gòu)——作為個(gè)人信息資源最大持有者的政府管理部門(mén)。其實(shí)個(gè)人與政府之間，同樣是有一個(gè)“對(duì)價(jià)”存在的。有學(xué)者指出，公民讓渡出部分個(gè)人信息由政府加以利用以獲得更為安全、穩(wěn)定的生活狀態(tài)以及更為正當(dāng)、更為文明的刑事司法程序，事實(shí)上也是用“隱私換安全”、“用信息換安全”的過(guò)程，這一“交易”過(guò)程實(shí)屬信息社會(huì)發(fā)展之必然。⑥更有學(xué)者提議，討論數(shù)據(jù)隱私權(quán)的保護(hù)，需要從國(guó)家、個(gè)人、平臺(tái)三方關(guān)系去思考。國(guó)家可能對(duì)直接對(duì)個(gè)人隱私權(quán)構(gòu)成威脅，比如對(duì)公民個(gè)人的數(shù)據(jù)收集，又或借助自己的公權(quán)力向平臺(tái)索要數(shù)據(jù)。國(guó)家在課以平臺(tái)義務(wù)的時(shí)候，也可能侵犯平臺(tái)的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，這就涉及到平臺(tái)和國(guó)家之間的關(guān)系。而平臺(tái)作為社會(huì)上具有結(jié)構(gòu)性?xún)?yōu)勢(shì)的主體，擁有非常強(qiáng)大的力量，相較而言，個(gè)人的力量顯得非常薄弱。公民可能是受到支配的，這時(shí)候就又希望國(guó)家能夠參與進(jìn)來(lái)，避免結(jié)構(gòu)性的不平等。⑦也就是說(shuō)，在討論個(gè)人信息問(wèn)題時(shí)，需將個(gè)人、企業(yè)、政府三方同時(shí)納入一個(gè)框架來(lái)觀察和探討。

不過(guò)在我看來(lái)，無(wú)論是在個(gè)人和企業(yè)的關(guān)系中，還是個(gè)人同政府的關(guān)系中，個(gè)人始終都是處于最劣勢(shì)、弱勢(shì)的地位。因此，個(gè)人需要被保護(hù)，并且需要被法律保護(hù)。唯有用有技術(shù)的法律，以技術(shù)對(duì)抗技術(shù)，通過(guò)偉大的政治和法律行動(dòng)推動(dòng)所有“受托人”擔(dān)負(fù)起相應(yīng)的信托責(zé)任，促使其認(rèn)領(lǐng)各種公開(kāi)性、透明性和可問(wèn)責(zé)性的法律活動(dòng)。⑧

五、如何解決問(wèn)題——權(quán)利及保護(hù)的模式之爭(zhēng)

如何保護(hù)個(gè)人信息，首先要對(duì)個(gè)人信息權(quán)利的法律性質(zhì)進(jìn)行界定，這決定了用何種法律采取何種手段對(duì)個(gè)人進(jìn)行保護(hù)。目前我國(guó)學(xué)界，根據(jù)個(gè)人研究及對(duì)域外經(jīng)驗(yàn)的不同理解，就個(gè)人信息權(quán)利的性質(zhì)及保護(hù)模式大致分為了兩種。

（一）私法模式

目前學(xué)界有不少支持私法權(quán)利保護(hù)的模式，將個(gè)人信息的權(quán)利視為人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)或者單獨(dú)的新型的個(gè)人信息權(quán)：

有學(xué)者認(rèn)為，個(gè)人信息是一種人格性權(quán)益，應(yīng)當(dāng)適用人格權(quán)的法律框架加以保護(hù);⑨再如王利明教授也認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在人格權(quán)法中確認(rèn)區(qū)別于隱私權(quán)的個(gè)人信息權(quán);在個(gè)人信息權(quán)的制度構(gòu)建中，王利明教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確個(gè)人信息保護(hù)的客體、范圍，個(gè)人信息保護(hù)的范圍應(yīng)根據(jù)信息的內(nèi)容、具體的公開(kāi)使用的方式及場(chǎng)景的區(qū)別來(lái)分別對(duì)待;個(gè)人信息應(yīng)區(qū)分為敏感信息和一般信息;此外，出于未成年人利益最大化原則的要求，還應(yīng)注重未成年人信息的特別保護(hù);最后，應(yīng)協(xié)調(diào)兼顧大數(shù)據(jù)開(kāi)發(fā)利用和個(gè)人信息保護(hù)。⑩

也有學(xué)者認(rèn)為，個(gè)人信息是一種財(cái)產(chǎn)性權(quán)益，應(yīng)當(dāng)適用財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律框架加以保護(hù);[11]國(guó)外同樣有學(xué)者支持采取財(cái)產(chǎn)法的保護(hù)模式，將個(gè)人信息看做一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。并且對(duì)于這種財(cái)產(chǎn)權(quán)利及保護(hù)模式，其基于卡梅框架（財(cái)產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任歸責(zé)、禁止規(guī)則），就為何采取財(cái)產(chǎn)規(guī)則（財(cái)產(chǎn)法保護(hù)）優(yōu)于責(zé)任規(guī)則（侵權(quán)法保護(hù)）進(jìn)行了分析。[12]首先，基于卡梅框架，財(cái)產(chǎn)規(guī)則國(guó)家干預(yù)最小、最具效率（自愿交易、合意定價(jià)）;其次，即使可能交易成本過(guò)高導(dǎo)致不效率，那么基于個(gè)案保護(hù)的侵權(quán)法保護(hù)也同樣是高成本導(dǎo)向的不效率;再者，結(jié)合功利主義和自由主義的傷害原則分析，財(cái)產(chǎn)規(guī)則的不效率并沒(méi)有給社會(huì)公眾帶來(lái)顯著的傷害，毋寧說(shuō)是一種為了眾人的自由而必須容忍的犧牲，所以有一些不效率是沒(méi)有問(wèn)題的;最后，責(zé)任規(guī)則還會(huì)有一定的不協(xié)調(diào)，既承認(rèn)個(gè)人信息的流通屬性并賦予初始權(quán)利，又允許他人決定權(quán)利的流通與定價(jià)。

當(dāng)然，還有學(xué)者提出，個(gè)人信息其實(shí)是一種新型的權(quán)利，需要在法律中單獨(dú)增設(shè)個(gè)人信息權(quán)。[13]比如程嘯教授就認(rèn)為“權(quán)利背后是一種穩(wěn)定的典型的利益。個(gè)人信息權(quán)背后穩(wěn)定的典型的利益，是一種自我決定的利益，而非人格利益與經(jīng)濟(jì)利益。個(gè)人信息權(quán)具有防御性，通過(guò)賦予個(gè)人對(duì)于信息自我決定的權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)對(duì)既有利益的保護(hù)?！盵14]此外，還有學(xué)者基于比較分析，根據(jù)《歐盟基本權(quán)利憲章》第8條第1款的規(guī)定（每個(gè)人都有權(quán)使其個(gè)人數(shù)據(jù)得到保護(hù)）認(rèn)為，歐盟已經(jīng)在其中明確了個(gè)人信息權(quán)或個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)，從而論證個(gè)人信息是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利。

（二）公私混合模式

區(qū)別于單純的私法保護(hù)模式，有些學(xué)者主張個(gè)人信息保護(hù)應(yīng)當(dāng)采公私混合保護(hù)模式。

有學(xué)者主張無(wú)需界定個(gè)人信息權(quán)利內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)通過(guò)公私法結(jié)合的方式列出侵犯?jìng)€(gè)人信息的負(fù)面清單。其認(rèn)為個(gè)人信息保護(hù)的本質(zhì)是控制數(shù)據(jù)權(quán)力的濫用。數(shù)據(jù)權(quán)力就是數(shù)據(jù)主體能力不對(duì)稱(chēng)與信息不對(duì)稱(chēng)的關(guān)系，包括數(shù)據(jù)采集權(quán)、處理權(quán)、采掘權(quán)、利用權(quán)。數(shù)據(jù)權(quán)力存在濫用情形，包括監(jiān)控泛濫、算法歧視、操縱公共生活、過(guò)度收集。就其解決路徑，應(yīng)當(dāng)將公法私法結(jié)合。與其正面列舉權(quán)利內(nèi)涵，不如從數(shù)據(jù)角度列出負(fù)面清單，關(guān)注如何控制數(shù)據(jù)，達(dá)到權(quán)力—權(quán)利平衡，以促進(jìn)利用，防止濫用。[15]

還有學(xué)者認(rèn)為個(gè)人信息權(quán)既可以是私法層面的一般人格權(quán)，也可以是公法層面的基本人格權(quán)，應(yīng)當(dāng)在私法保護(hù)基礎(chǔ)上從基本權(quán)利層面制定單獨(dú)的個(gè)人信息保護(hù)法。其認(rèn)為構(gòu)筑個(gè)人信息保護(hù)模式，法律理念要從個(gè)人本位到社會(huì)本位，從個(gè)人控制到社會(huì)控制，以數(shù)據(jù)控制人的義務(wù)規(guī)范為核心，制定一個(gè)基本權(quán)利層面的個(gè)人信息保護(hù)法，構(gòu)建以公法為基礎(chǔ)的基本人格權(quán)的保護(hù)模式。同時(shí)在私法層面，采取法益保護(hù)的模式，或者一般人格權(quán)的模式來(lái)保護(hù)個(gè)人信息。B16

更有學(xué)者認(rèn)為個(gè)人信息的性質(zhì)特殊，天然具有社會(huì)公共屬性，是派生于消費(fèi)者法保護(hù)與公法保護(hù)的權(quán)利，并非一種一般的具有固定邊界的私人權(quán)利，個(gè)人信息保護(hù)立法應(yīng)當(dāng)側(cè)重消費(fèi)者法保護(hù)和公法保護(hù)的路徑。就相關(guān)域外觀點(diǎn)分析，其指出美國(guó)學(xué)者威斯丁所著的《隱私與自由》是奠定現(xiàn)代信息隱私法基礎(chǔ)的經(jīng)典著作。在計(jì)算機(jī)與與現(xiàn)代科技興起的背景下，威斯丁首先提出個(gè)人信息的概念，打破了傳統(tǒng)的privacy?as?secrecy對(duì)隱私概念的理解，主張將隱私界定為個(gè)人對(duì)自身信息的積極性控制，即privacy?as?control，而不再是僅僅關(guān)注私人生活的安寧和私密性。對(duì)于其中的“控制”則理解為主要針對(duì)的是計(jì)算機(jī)、現(xiàn)代科技以及與此相結(jié)合的權(quán)力對(duì)個(gè)體的威脅，而并非是以私法的視角看待“個(gè)人信息權(quán)”。同樣的，對(duì)于《歐盟基本權(quán)利憲章》中的規(guī)定，其主張不能將個(gè)人數(shù)據(jù)得到保護(hù)的權(quán)利簡(jiǎn)單等同于個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)。在歐盟法院看來(lái)，并不存在一種私法上的個(gè)人信息權(quán)。在私法上，只有當(dāng)行為侵犯了具有人格利益的隱私權(quán)益時(shí)，才能被判定為侵犯?jìng)€(gè)人信息，相關(guān)信息主體才有可能得到法律救濟(jì)。為反駁私法模式，其分析道：在保護(hù)個(gè)人信息方面，傳統(tǒng)的私法進(jìn)路存在困境，在比較法的視野下考察，域外的隱私權(quán)益保護(hù)正經(jīng)歷著從私法主導(dǎo)到消費(fèi)者法與公法主導(dǎo)相結(jié)合的變遷;從法律原理的層面看，傳統(tǒng)侵權(quán)法已無(wú)力保護(hù)現(xiàn)代信息社會(huì)中的隱私權(quán)益，以個(gè)人信息權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)保護(hù)隱私權(quán)益面臨著保護(hù)不足與保護(hù)過(guò)度的兩難。[17]

基于以上觀點(diǎn)的總結(jié)及我的閱讀研究，個(gè)人認(rèn)為目前美國(guó)一種新型觀點(diǎn)“場(chǎng)景公正理論”可供參考。海倫·尼森鮑姆教授指出，美國(guó)法并未將隱私信息作為一項(xiàng)絕對(duì)性權(quán)利。其認(rèn)為隱私本質(zhì)上不是不能碰觸的數(shù)據(jù)，而是一種合理的信息流通。保護(hù)隱私與個(gè)人信息的關(guān)鍵并不在于隔絕信息，而在于確保信息流通的“語(yǔ)境性公正（contextual?integrity）”，即在特定的語(yǔ)境中，信息流通應(yīng)符合人們預(yù)期;特定的信息流通與特定的場(chǎng)景化的信息模式相匹配，在特定語(yǔ)境中分享的信息，不應(yīng)在有違這種語(yǔ)境的環(huán)境中分享。因此，隱私與個(gè)人信息保護(hù)法一定要尊重語(yǔ)境（respect?for?context），應(yīng)當(dāng)根據(jù)語(yǔ)境制定數(shù)據(jù)使用方式的規(guī)則。[18]

也就是說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代背景下的個(gè)人信息權(quán)利并非一種絕對(duì)的不容侵犯的權(quán)利。因?yàn)閭€(gè)人信息本質(zhì)上是可以“流通”和“共享”的，特別是在當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)時(shí)代的背景下，適當(dāng)?shù)摹傲魍ā迸c“共享”是必然的。并且不可否認(rèn)的是個(gè)人信息能夠創(chuàng)造公共價(jià)值，如若沒(méi)有個(gè)人讓渡自己的位置信息，何來(lái)當(dāng)今如此便利的網(wǎng)絡(luò)地圖導(dǎo)航呢？因此，對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)也僅僅是要保證個(gè)人信息能夠合理流通。且可稱(chēng)之為“利用+保護(hù)”模式，即只有在合理利用的基礎(chǔ)上，才能真正做到對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)，并能以此實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益。當(dāng)然，這與公私混合保護(hù)模式是契合的。對(duì)于涉及敏感隱私利益的信息，依然可以依照傳統(tǒng)私法模式進(jìn)行個(gè)別保護(hù)。而對(duì)于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)時(shí)代大規(guī)模的不合理利用和流通，無(wú)論主體是企業(yè)還是政府等公權(quán)力機(jī)構(gòu)，都應(yīng)當(dāng)受制于公法的規(guī)定。

六、結(jié)語(yǔ)與思考——回到網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)時(shí)代

網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)時(shí)代下，個(gè)人在享受著科技帶來(lái)便利的同時(shí)也要面對(duì)信息泄露帶來(lái)的各種威脅?；凇皩?duì)價(jià)”原理，無(wú)論是面對(duì)科技私企還是公權(quán)力機(jī)構(gòu)，個(gè)人皆處于弱勢(shì)地位。而面對(duì)現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)，無(wú)論選擇同意讓渡個(gè)人信息與否，個(gè)人亦無(wú)法避免信息脫離控制的風(fēng)險(xiǎn)。因此有必要對(duì)個(gè)人控制自我信息的權(quán)利予以法的救濟(jì)。如何對(duì)個(gè)人進(jìn)行保護(hù)涉及個(gè)人被賦予何種性質(zhì)的權(quán)利問(wèn)題，國(guó)內(nèi)理論界就此分為私法保護(hù)和公私混合保護(hù)兩種模式。關(guān)于個(gè)人信息問(wèn)題的解決路徑，美國(guó)“場(chǎng)景公正理論”的分析思路可資借鑒?；诋?dāng)今網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)時(shí)代背景，個(gè)人信息本質(zhì)上是一種合理的流通，個(gè)人信息權(quán)利并非一項(xiàng)絕對(duì)的不容侵犯的權(quán)利。因此，對(duì)個(gè)人信息權(quán)利應(yīng)當(dāng)采“利用+保護(hù)”模式，在公私法結(jié)合的框架下，保證個(gè)人信息合理流通，以實(shí)現(xiàn)最大的社會(huì)公共價(jià)值。

面對(duì)互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)與信息技術(shù)的發(fā)展，有人認(rèn)為傳統(tǒng)的私法保護(hù)路徑完全可以解決個(gè)人信息問(wèn)題，有人卻認(rèn)為當(dāng)前傳統(tǒng)的私法保護(hù)機(jī)制難以應(yīng)對(duì)現(xiàn)代信息社會(huì)中的新挑戰(zhàn)、無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)代信息社會(huì)中的復(fù)雜風(fēng)險(xiǎn)，而解決此問(wèn)題需要另辟蹊徑，無(wú)論是求助于其他領(lǐng)域法的路徑還是單獨(dú)增設(shè)一個(gè)專(zhuān)門(mén)法的路徑。確實(shí)，當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)時(shí)代確實(shí)給人類(lèi)生活帶來(lái)了很多無(wú)法想象的問(wèn)題，每個(gè)人都站在不同的立場(chǎng)上提出不同的見(jiàn)解。正如有學(xué)者總結(jié)道，每個(gè)重大技術(shù)轉(zhuǎn)型時(shí)期都會(huì)有這種認(rèn)識(shí)論傾向的差異，革新派驚呼世易時(shí)移，保守派則淡定如常。[19]就像關(guān)于網(wǎng)絡(luò)法是否有必要成為一門(mén)單獨(dú)的法的問(wèn)題，也存在一個(gè)馬法與碼法之爭(zhēng)。

在當(dāng)今科技發(fā)展背景下，有關(guān)未來(lái)問(wèn)題，是否如同尤瓦爾·赫拉利所預(yù)言的那般，“人類(lèi)將把工作和決策權(quán)交給機(jī)器和算法來(lái)完成，大部分人將淪為無(wú)用階級(jí)，只有少部分精英才能真正享受到這些新技術(shù)的成果，用智能的設(shè)計(jì)完成進(jìn)化、編輯自己的基因，最終與機(jī)器融為一體，統(tǒng)治全人類(lèi)”，[20]我們無(wú)從得知。但我們不可不有所警惕?！叭绻f(shuō)，人類(lèi)社會(huì)還將有一場(chǎng)巨大的社會(huì)革命的話(huà)，那將不是打碎舊的國(guó)家機(jī)器的暴力革命，而是規(guī)制數(shù)字帝國(guó)的法治革命。面對(duì)科學(xué)技術(shù)的雙刃劍及由信息技術(shù)引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，必須把互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等的開(kāi)發(fā)運(yùn)用置于法治的規(guī)制之中，使之在法治的軌道上運(yùn)行，將其對(duì)人類(lèi)有利的一面發(fā)揮到極限，而將其對(duì)人類(lèi)有害的另一面及時(shí)攔截于外?！盵21]未來(lái)法治之路法律人任重道遠(yuǎn)。

[注釋]

①參見(jiàn)韓大元：《當(dāng)代科技發(fā)展的憲法界限》，載《法治現(xiàn)代化研究》2018年第5期。

②參見(jiàn)余成峰：《從馬的法律到黑箱之法》，載《讀書(shū)》2019年第3期。

③參見(jiàn)前引②。

④參見(jiàn)前引①。

⑤參見(jiàn)“人大法學(xué)院未來(lái)法治研究院網(wǎng)絡(luò)法讀書(shū)會(huì)第二期記錄”，https：//mp.weixin.qq.com/s/muhDGnusBHVwLRTeoYIuDA，2019年6月20日訪(fǎng)問(wèn)。

⑥參見(jiàn)程雷：《刑事司法中的公民個(gè)人信息保護(hù)》，載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第1期。

⑦參見(jiàn)前引⑤。

⑧參見(jiàn)前引②。

⑨參見(jiàn)羅昆：《個(gè)人信息權(quán)的私權(quán)屬性與民法保護(hù)模式》，《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015年第3期。

⑩參見(jiàn)“個(gè)人信息與數(shù)據(jù)流通高峰論壇”，https：//mp.weixin.qq.com/s/d0IdlGTuki7XjvfncuqY3w，2019年6月20日訪(fǎng)問(wèn)。

[11]參見(jiàn)劉德良：《個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，《法學(xué)研究》2007年第3期。

[12]參見(jiàn)前引⑤。

[13]參見(jiàn)李偉民：《“個(gè)人信息權(quán)”性質(zhì)之辨與立法模式研究——以互聯(lián)網(wǎng)新型權(quán)利為視角》，《上海師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2018年第3期。

[14]參見(jiàn)前引⑩。

[15]參見(jiàn)前引⑩。

[16]參見(jiàn)前引⑩。

[17]參見(jiàn)丁曉東：《個(gè)人信息私法保護(hù)的困境與出路》，載《法學(xué)研究》2018年第5期。

[18]參見(jiàn)前引⑩。

[19]參見(jiàn)前引②。

[20]參見(jiàn)[以色列]尤瓦爾·赫拉利：《未來(lái)簡(jiǎn)史》，林俊宏譯，中信出版社2017年版。

[21]參見(jiàn)“首屆‘?dāng)?shù)字經(jīng)濟(jì)與未來(lái)法治高峰論壇?|?張文顯教授：何謂‘未來(lái)法治？”，https：//mp.weixin.qq.com/s/AP5uxqtGl-aESOUju630p-g，2019年6月22日訪(fǎng)問(wèn)。

[參考文獻(xiàn)]

[1]高全喜：《虛擬世界的法律化問(wèn)題》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第1期。

[2]余成峰：《從馬的法律到黑箱之法》，載《讀書(shū)》2019年第3期。

[3]韓大元：《當(dāng)代科技發(fā)展的憲法界限》，載《法治現(xiàn)代化研究》2018年第5期。

[4]余成峰：《法律的“死亡”：人工智能時(shí)代的法律功能危機(jī)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第2期。

[5]丁曉東：《個(gè)人信息私法保護(hù)的困境與出路》，載《法學(xué)研究》2018年第5期。

[6]陽(yáng)雪雅：《論個(gè)人信息的界定、分類(lèi)及流通體系——兼評(píng)《民法總則》第111條》，載《東方法學(xué)》2019年第3期。

[7]慶啟宸：《個(gè)人信息保護(hù)制度的重構(gòu)：由公地悲劇模型展開(kāi)》，載《情報(bào)理論與實(shí)踐》2019年第5期。

[8]程雷：《刑事司法中的公民個(gè)人信息保護(hù)》，載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第1期。

[9]羅昆：《個(gè)人信息權(quán)的私權(quán)屬性與民法保護(hù)模式》，《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015年第3期。

[10]劉德良：《個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，《法學(xué)研究》2007年第3期。

[11]李偉民：《“個(gè)人信息權(quán)”性質(zhì)之辨與立法模式研究——以互聯(lián)網(wǎng)新型權(quán)利為視角》，《上海師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2018年第3期。

[12]【以色列】尤瓦爾·赫拉利：《未來(lái)簡(jiǎn)史》，林俊宏譯，中信出版社2017年版。

[13]人大法學(xué)院未來(lái)法治研究院網(wǎng)絡(luò)法讀書(shū)會(huì)第二期記錄，https：//mp.weixin.qq.com/s/muhDGnusBHVwLRTeoYIuDA。

[14]個(gè)人信息與數(shù)據(jù)流通高峰論壇，https：//mp.weixin.qq.com/s/d0IdlGTuki7XjvfncuqY3w。

[15]首屆“數(shù)字經(jīng)濟(jì)與未來(lái)法治”高峰論壇?|?張文顯教授：何謂“未來(lái)法治”？，https：//mp.weixin.qq.com/s/AP5uxqtGl-aESOUju630p-g。

（作者單位：南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇?南京?210000）