人工智能時代個性化定價行為的反壟斷規(guī)制

摘要：人工智能時代，數(shù)據規(guī)模顯著擴張，算法能力持續(xù)優(yōu)化?？萍紝嵙π酆?、市場力量強大的經營者憑借大數(shù)據與算法工具的緊密結合，收集和分析能夠反映消費者特征和行為的相關信息，以無限接近消費者購買能力和支付意愿上限的方式對消費者實施個性化定價。個性化定價行為涉及對條件相同的交易相對人在交易價格上實施差別化待遇，可能構成反壟斷法所禁止的價格歧視行為。但與以往反壟斷實施重點關注的排他性價格歧視不同，個性化定價突出表現(xiàn)為直接針對終端消費者實施的剝削性價格歧視，且在具體情形下呈現(xiàn)出不同的限制競爭效果，引發(fā)消費者選擇能力與選擇范圍的雙重限制。鑒于此，個性化定價行為的反壟斷規(guī)制需要準確識別涉案行為，綜合判斷競爭效果，慎重選擇福利標準。對于同時降低消費者剩余和社會總福利的個性化定價行為，可認定其具有限制競爭效果且不具備正當理由，從而構成違法價格歧視；對于降低消費者剩余卻提高社會總福利的個性化定價行為，如果選擇消費者福利標準則可認定其構成違法價格歧視，如果選擇社會總福利標準則可認定其具備正當理由；對于同時提高消費者剩余與社會總福利的個性化定價行為，因涉及消費者之間的剩余轉移，對其競爭效果的評價仍待反壟斷實施予以明確。

關鍵詞：大數(shù)據殺熟；個性化定價；價格歧視；剝削性濫用；消費者福利

中圖分類號：F726文獻標識碼：A文章編號：1007-8266（2020）05-0121-08

收稿日期：2020-04-15

基金項目：2018年國家社會科學基金重大項目“互聯(lián)網經濟的法治保障”（18ZDA150）；深圳市哲學社會科學規(guī)劃2019年度重點課題“財政資金監(jiān)管體系制度完善研究”（SZ2019A009）

作者簡介：承上（1989—），女，重慶市人，深圳大學法學院、理論經濟學博士后流動站研究人員，經濟法學博士，主要研究方向為競爭法、網絡法。

一、問題緣起：大數(shù)據殺熟呼喚反壟斷規(guī)制

人工智能、數(shù)字經濟的蓬勃發(fā)展不僅推動著互聯(lián)網平臺企業(yè)的快速成長，也催生出豐富多樣的商業(yè)競爭行為。在這樣的背景下，大數(shù)據殺熟行為愈發(fā)普遍地出現(xiàn)在網絡購物、交通出行、電子票務、在線娛樂等領域，具體表現(xiàn)為壟斷性或準壟斷性的互聯(lián)網平臺企業(yè)通過算法分析消費者個人信息，為不同的消費者制定不同的價格，針對熟客制定較高價格。[ 1 ]據報道，天貓商城對經常購買某種商品的消費者就該商品進行提價，去哪兒網在消費者取消酒店初次訂單后重新下單時進行提價，美團點評、餓了嗎對會員收取更高價格。[ 2 ]在公眾眼中，商家運用技術進行殺熟無疑會傷害客戶的信任，直接侵害消費者知情權，有悖公平誠信的基本原則。[ 3 ]亦有觀點認為，具有市場支配地位的經營者利用大數(shù)據進行殺熟，涉嫌違反《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）。[ 4 ]具體而言，大數(shù)據殺熟可能違反我國《反壟斷法》第17條第1款第6項的反價格歧視條款。①在消費者看來，商家平臺低價吸引新客戶而高價反饋老客戶的行為是行使算法霸權的操作，是在交易價格上對條件相同的交易相對人實施的差別待遇；相反，在商家眼中，正是由于消費者具有不同的購買能力和支付意愿，從而不應被認定為條件相同的交易相對人。消費者與經營者觀點的對峙直接將矛頭引向了反價格歧視條款的理解與適用，即從反壟斷的角度看，何為條件相同，何為差別待遇，何為正當理由。

其實，不論是在我國還是在歐盟、美國等主要的反壟斷法域，反價格歧視條款所蘊含的復雜理論、所反映的政策選擇、所承載的實踐經驗均遠超其條文表面，涉及行為識別和效果分析的方方面面。從反壟斷視角出發(fā)規(guī)制大數(shù)據殺熟，既需要全面認識其行為本身，也需要基于反價格歧視條款對其行為進行細致考察，在全面分析其競爭效果的基礎上尋求規(guī)制路徑。

鑒于此，本研究首先對個性化定價（Personal？ ized Pricing）即大數(shù)據殺熟指向的價格歧視行為進行分析，其次從法律規(guī)定和實施情況兩方面著手梳理當下反壟斷法所欲規(guī)制的價格歧視行為。在此基礎上，進一步通過反壟斷分析框架下的行為認定和效果評估考察個性化定價行為，以期明確該行為的反壟斷法適用。

二、個性化定價——大數(shù)據殺熟指向的價格歧視行為

隨著人工智能技術的不斷發(fā)展和算法能力的不斷提升，當前市場中的交易模式以及經營者的競爭方式均受到深刻影響。[ 5 ]消費者個人信息一躍成為互聯(lián)網領域通行的生產資料、策略資產與流通商品。消費者個人信息不僅包括性別、年齡、職業(yè)、IP地址、郵寄地址等體現(xiàn)消費者個人特征的信息，也涵蓋地理位置、查詢路徑、訪問記錄、點評痕跡等呈現(xiàn)消費者個人行為的信息。經營者搜集消費者信息的方式多種多樣，既可由消費者自愿提供，也可由經營者主動觀察與購買。經營者一方面積極存儲記錄客戶的訪問、咨詢、搜索歷史，或通過緩存（Cookies）進行追蹤，另一方面從第三方進行大量的數(shù)據采買。同時，算法已經具備處理海量數(shù)據的能力，可針對每位用戶進行精準畫像，幫助經營者為消費者建立個體或集體檔案。經營者通過人工智能等先進技術對消費者各種特征及行為進行歸檔分析，理解每位消費者的消費能力和價格敏感度，預測消費者購買偏好，進而引導消費者做出購買決策。由此，大數(shù)據殺熟應運而生。

大數(shù)據殺熟對應的學理或官方名稱為個性化定價。早在2013年，英國競爭執(zhí)法當局就曾經發(fā)布《線上個性化定價經濟分析報告》，對個性化定價給出了定義，即經營者基于觀察、搜集、推導出的消費者個人特征和個人行為信息，判斷消費者的購買能力和支付意愿，進而對單個或一組消費者執(zhí)行區(qū)別性、差異化的收費標準或價格政策。[ 6 ]如果經營者收集的信息足夠全面，掌握的算法足夠先進，足以甄別出每位消費者的購買意愿和支付能力，就可針對消費者單獨制定不同的價格。因此，大數(shù)據殺熟所對應的個性化定價指經營者利用大數(shù)據技術，盡可能甄別出消費者的購買意愿和支付能力，實現(xiàn)“千人千面千價格”，針對購買意愿較強的熟客單獨制定和收取更高的價格。

根據經濟學理論，個性化定價屬于經濟學意義上的價格歧視。經濟學意義上的價格歧視指企業(yè)就兩個或兩個以上具有相同生產邊際成本的相同商品收取不同的價格。換言之，這種價格差異缺乏成本依據。[ 7 ]同時，價格歧視的成功實施需要滿足一定的前提條件：一是經營者具備一定的市場力量；二是經營者有能力預測或識別消費者購買意愿和支付能力；三是不存在轉賣套利的可能，否則享受低價的消費者就有動機去轉賣套利，價格歧視效果也會隨之抵消。

在此基礎上，經濟學將價格歧視分為如下三級：一級價格歧視指賣方將買方支付意愿的上限確定為商品的賣價。如此，賣方在向每個買方收費時均可獲得最大化利潤。[ 8 ]經營者對消費者信息把握得越全面，其實施價格歧視的能力、可獲得的利潤就越高。人工智能時代到來之前，賣方很難精確把握每位消費者的保留價格，一級價格歧視不易發(fā)生。但是，在數(shù)據規(guī)模擴大與算法分析優(yōu)化緊密結合的當下，一級價格歧視具備現(xiàn)實可能性，由停留于紙面的傳統(tǒng)分析模型轉變?yōu)楦吨T實踐的流行商業(yè)策略。二級價格歧視指就相同的商品或服務提供不同的版本。在這種情況下，賣方不了解買方特征，通過提供一系列包括價格和各種條款在內的銷售協(xié)議供買方自行選擇。三級價格歧視指賣方基于對買方的分類，根據不同買方群體的需求彈性來確定不同的價格。三級價格歧視在現(xiàn)實中普遍存在，如電影院或景點針對學生、老年人或未成年人收取不同的價格。

通過對上述行為類型的梳理可以看出，個性化定價具有兩個方面的特殊性：一方面，個性化定價的歧視基礎是單個或一組消費者的特征和行為所代表的購買意愿和支付能力，隨著甄別能力的提高，個性化定價逐漸從三級價格歧視向一級價格歧視靠攏；另一方面，個性化定價側重于經營者與終端消費者之間的關系而非經營者與經營者（如生產商與零售商）之間的關系。

三、反壟斷法上的反價格歧視條款規(guī)定

反壟斷法對價格歧視行為的規(guī)制由立法文本和實施經驗兩個層面構成。其中，立法文本層面是立法者眼中的反價格歧視，實施經驗層面是執(zhí)法和司法機構眼中的反價格歧視。對法律關系的當事人而言，立法文本層面固然重要，但真正影響個案利益格局走向和權利義務分配結果的是實施經驗層面。[ 9 ]透視作為反壟斷法規(guī)制對象的價格歧視行為，既要分析法律文本，也要關注法條實施。

（一）反價格歧視條款的立法文本表達

從立法文本方面考察，美國1936年通過的《羅賓遜—帕特曼法》（Robinson-Patman Act）較早制定了針對價格歧視行為的反壟斷規(guī)定。該法的初衷在于保護中小零售企業(yè)不受大型連鎖商店排擠，因為生產商總是給予大型零售商更大的價格折扣，中小零售商在競爭中往往處于劣勢地位。因此，該法禁止經營者就同一等級和質量的商品對交易相對人收取不同價格的行為，以免造成競爭損害。與之相應，歐盟競爭法也將價格歧視行為納入規(guī)制范圍，《歐盟運行條約》（TFEU）第102（2）（c）條規(guī)定，一個或一個以上具有支配地位的經營者在（歐盟）內部市場或該市場的某一實質部分從事可能影響成員國之間貿易的濫用（市場支配地位）行為，將被視為與共同市場不相容而被禁止。這類濫用主要包括對同等交易的其他交易方適用不同的條件，從而使之處于不利的競爭地位等。[ 10 ]盡管美國和歐盟的反價格歧視條款均意圖禁止損害競爭的行為，但兩者的規(guī)定存在一定的區(qū)別。首先，歐盟反價格歧視條款要求價格歧視行為人具有支配地位，美國則無此要求，這也是后者被視為保護競爭者而非競爭并廣受詬病的原因。其次，歐盟反價格歧視條款從條文上看僅針對交易相對人層面的競爭損害，美國則既規(guī)制交易相對人層面的競爭損害，也規(guī)制實施行為人層面的競爭損害。再次，美國《羅賓遜—帕特曼法》實則將價格歧視等同于價格差異，不論行為是否涉及不同成本均會因價格差異被判違法，如此僵化的規(guī)定導致該法案近幾十年來陷入沉寂；相比之下，在歐盟看來，無論是相同條件適用不同價格還是不同條件適用相同價格，均構成價格歧視。[ 11 ]

如前文所述，我國的反價格歧視條款規(guī)定位于現(xiàn)行《反壟斷法》第17條第1款第6項。此外，我國國家市場監(jiān)督管理總局2019年頒布并實施的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》對《反壟斷法》第17條進行了細化。根據《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第19條，差別待遇不僅涉及交易價格，也涉及與交易價格關聯(lián)密切的各種交易條件，如數(shù)量、品種、品質等級、數(shù)量折扣等優(yōu)惠條件，以及付款條件、交付方式等。申言之，在我國反壟斷規(guī)范層面，價格歧視的價格表現(xiàn)形式靈活多樣，與交易價格直接相關的產量、質量，與交易價格聯(lián)系密切的折扣優(yōu)惠、支付方式均被納入交易條件的范圍。根據《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第19條，條件相同指的是不存在實質性的影響交易的差別，具體考察的因素包括交易安全、交易成本、規(guī)模能力、信用狀況、所處交易環(huán)節(jié)、交易持續(xù)時間等。

（二）反價格歧視條款具體實施情況

經過數(shù)年實踐，特別是在反壟斷引入經濟學分析之后，以美國和歐盟為代表的反壟斷法域越來越意識到，價格歧視作為普遍的經濟現(xiàn)象與通行的商業(yè)策略，通常具有合理的商業(yè)和經濟基礎，僵化適用法律條文的字面含義可能會導致矯枉過正的后果。因此，盡管在法律文本上差異猶存，各國在反壟斷實施中對價格歧視的解釋卻逐漸貼近于經濟學上的價格歧視定義，借助行為可能產生的限制競爭效果對條件相同和差別待遇的含義進行了更加深刻的理解和把握。反壟斷實施中的價格歧視指的是，企業(yè)在提供或接受產品或服務時，對不同的客戶實行與成本無關的價格上的差別待遇，也即兩筆交易價格之間的差異大于其成本之間的差異。[ 12 ]

同時，作為濫用市場支配地位的代表類型之一，反壟斷語境中的價格歧視要求行為人是具有市場支配地位的經營者。一方面，只有行為人具備市場力量，交易相對方才缺乏轉向的能力，由此前者不僅能獲得高額壟斷利潤，而且會損害市場競爭過程；另一方面，如前所述，只有經營者具有市場支配地位，其歧視效果才可免受套利行為的抵消。此外，作為濫用市場支配地位的代表類型之一，反壟斷語境中的價格歧視還必須具備支配地位濫用的屬性?；趯Ψ磯艛鄬嵤┙涷灥目偨Y，濫用市場支配地位的行為大致可分為兩類，即剝削性濫用和排他性濫用。剝削性濫用指具有市場支配地位的經營者直接榨取消費者，強制施加過高價格或其他不合理條件[ 13 ]；排他性濫用指具有市場支配地位的經營者通過增加競爭對手成本，限制、阻礙當下或潛在競爭對手獲得客戶或原材料，維持或增強自己的市場力量，即通過排除競爭對手的方式損害消費者利益。[ 14 ]從濫用類型來看，價格歧視既可能構成給消費者強加不合理價格或交易條件的剝削性濫用，也可能構成增加競爭對手成本、排斥競爭對手的排他性濫用。

在實踐中，按照排他性效果或受排斥對象所處市場層級的不同，價格歧視損害可進一步分為一線損害（Primary Line Injury）和二線損害（Second？ ary Line Injury）兩類。一線價格歧視損害指歧視行為的限制競爭效果直接指向歧視行為實施者層面。具體到買賣關系中就是，賣方通過對買方實施價格歧視來限制賣方所在層面的競爭，如賣方給予其競爭對手的買方一定的折扣，將該競爭對手排斥出市場。可以看出，一線價格歧視與掠奪性定價功能大致相同，掠奪性定價通過對買方進行價格歧視（先降價再提價）來排除賣方的競爭對手，限制賣方層面的競爭。[ 15 ]二線價格歧視損害指價格歧視行為的限制競爭效果主要指向歧視行為的承受者。具體到買賣關系中就是，賣方通過對買方實施價格歧視來達到限制買方層面競爭的目的，如具有支配地位的生產商對不同的零售商收取與成本差異不同的價格，直接導致作為歧視目標的零售商在零售層面處于競爭劣勢。換言之，一線損害的排他性效果指向賣方的競爭者，二線損害的排他性效果指向受賣方排斥的客戶。

從歐盟和美國近年來的實踐看，兩者規(guī)制的價格歧視行為主要指向具有排他效果的二線損害行為。歐美特別是美國的反壟斷實施機構對剝削性濫用的規(guī)制持保留態(tài)度。在它們看來，具有支配地位的企業(yè)收取壟斷價格并不當然違法，經營者擁有制定高價的權利。正如美國聯(lián)邦最高法院在萃科（Trinko）案中所認為的那樣，擁有市場力量并同時收取壟斷價格的行為本身并不違法，相反這恰恰是自由市場機制的重要組成部分，至少在短時間內，收取壟斷價格可以促進創(chuàng)新與經濟增長②。與之相應，歐盟委員會盡管曾經在其決定中指出，剝削性價格歧視應受到《歐盟運行條約》第102條的規(guī)制，即當具有市場支配地位的企業(yè)行為直接損害消費者利益時，即使未對市場結構產生任何效果，也應受到第102條的規(guī)制③，但梳理以往案件可以發(fā)現(xiàn)，其并未處理過純粹的直接指向終端消費者的剝削性價格歧視行為。[ 16 ]究其原因，一方面，盡管歐盟已經意識到，剝削性濫用與排他性濫用互為表里[ 17 ]，剝削性濫用是排他性濫用的目的，排他性濫用是剝削性濫用的手段，但在個案中判定壟斷高價與競爭價格困難重重，直接對價格進行規(guī)制存在客觀實施困境，因此其將規(guī)制重點放到了排他性濫用行為上；[ 18 ]另一方面，剝削性價格歧視可能同時牽涉地域歧視問題，因此歐盟采取繞道的方式，訴諸單一市場理論予以處理。[ 19 ]

反觀近年來我國的反壟斷執(zhí)法司法實踐，其根據反價格歧視條款處理的案件既涉及剝削性濫用，也涉及排他性濫用。從執(zhí)法機構層面看，其處理的案件主要針對排他性價格歧視，主要是經營者實施的二線損害，如具有市場支配地位的煙草批發(fā)商因在供貨次數(shù)和緊俏卷煙供貨數(shù)量上對交易相對人實施差別待遇而受到處罰④，又如獨占供應商因在腌制鹽價格、品種等方面對零售商實施差別待遇而受到處罰⑤。相對而言，從司法機構層面看，其審理的案件主要涉及剝削性價格歧視，如在一起訴訟中原告認為其因為沒有北京戶籍而受到了網通公司的價格歧視⑥，而在另一起訴訟中原告認為某高速公路公司在收取工本費時僅對中國銀行持卡人打折的做法構成價格歧視。⑦由此推斷，我國《反壟斷法》所覆蓋的價格歧視行為范圍較廣，不僅包括經營者對其他經營者實施的排他性價格歧視行為，而且包括經營者直接針對終端消費者實施的剝削性價格歧視行為。

四、個性化定價行為的反壟斷規(guī)制進路

目前，我國在反壟斷實施中已就濫用支配地位行為的認定形成了較為固定的模式。[ 20 ]首先，在相關市場界定基礎上完成支配地位的判定；其次，明確濫用行為的具體類別；再次，判斷行為是否產生排除、限制競爭效果以及行為人是否存在正當理由。就反價格歧視條款的適用而言，在市場界定與支配地位判斷完成后，分析的重點即指向行為認定與效果分析。循此推理，在判斷個性化定價是否構成反壟斷法上的價格歧視行為時，除需要證明個性化定價的行為人具有市場支配地位以外，還需要判斷個性化定價行為是否對不同的交易相對人實施了與成本無關的差別定價，判斷個性化定價是否產生了剝削性或排他性的限制競爭效果，考慮個性化定價的行為人是否存在正當理由，待比較權衡限制競爭效果與正當理由之后方可做出最終判斷。

（一）行為認定：個性化定價行為的特征類型識別

就行為認定而言，需要對個性化定價的行為人是否對交易相對人實施了與成本無關的差異價格進行判斷。此時，根據個性化定價行為的特征，在行為認定中需要注意以下事項：一是個性化定價不同于動態(tài)定價（Dynamic Pricing）。動態(tài)定價主要是基于消費者整體的實時需求變化而進行定價，即根據整體供需動態(tài)調整統(tǒng)一定價，不屬于對不同交易相對人實施的與成本無關的差別定價；個性化定價按消費者支付能力和購買意愿進行個體或群體區(qū)分，可能會構成對不同交易相對人實施的與成本無關的差別定價。二是個性化定價作用的客體既包括豐富的實體商品，也涵蓋廣泛的虛擬服務。如果個性化定價指向的客體是實體商品，因實體商品的同質性易于觀測，則判斷與成本無關的差異價格比較容易。相比之下，如果個性化定價指向的客體是某種服務，因服務可能存在定制屬性，異質性較強，則觀測與成本無關的差異價格比較困難。因此，需要結合具體案件事實全面掌握并深入分析行為人的成本和價格信息。

（二）效果評估：個性化定價行為的競爭效果判斷

從經濟效果看，經濟學研究表明，個性化定價既可能同時提升消費者剩余和社會總福利，也可能同時降低消費者剩余和社會總福利，還可能降低消費者剩余卻提升社會總福利。這里的消費者剩余指消費者購買一定數(shù)量的某種商品愿意支付的最高價格與這些商品市場售價之間的差額，社會總福利指消費者剩余和生產者剩余的加總。社會總福利標準譴責壟斷導致的福利凈損失而非福利轉移損失[ 21 ]。換言之，只要加總后的生產者剩余和消費者剩余有所提升，社會總福利標準并不在意原本屬于消費者的剩余轉移到生產者處。純粹、真正的消費者福利標準是以消費者剩余為中心的，除關心福利凈損失外，還關心福利轉移損失，而芝加哥學派使用的消費者福利或者被其視為反壟斷唯一目標的經濟效率，其實是僅關心福利凈損失的社會總福利標準[ 22 ]。

就限制競爭效果而言，如前所述，個性化定價側重于經營者與終端消費者之間的關系而非經營者與經營者之間的關系，其展現(xiàn)出的剝削性濫用特征更為顯著。具有市場支配地位的經營者可以通過對交易相對人實施三級價格歧視或者一級價格歧視單方面收取利潤最大化的價格，也即具有支配地位的企業(yè)以價格歧視的方式提高價格加成，鞏固并強化其市場支配地位，直接增加生產者剩余，減少消費者剩余。此時，就剝削性效果而言，可通過占用效應（Appropriation Effect）和市場擴張效應（Market Expansion Effect）進一步分析由此產生的分配效率結果。其中，占用效應下，當企業(yè)設定個性化價格而非統(tǒng)一價格時，購買意愿更強的消費者可能被收取高于統(tǒng)一價格的價格，也即相較于統(tǒng)一價格，購買意愿更強的消費者情況變差；市場擴張效應下，購買意愿較弱的消費者本來以統(tǒng)一價格無法獲得商品，但在個性化價格下反而可以獲得商品，也即購買意愿較弱的消費者情況變好?；诖?，分配效率一般呈現(xiàn)出三種情況：第一種情況，行為人通過三級或一級價格歧視僅對購買意愿更強的消費者收取高于統(tǒng)一價格的價格，而未在統(tǒng)一價格下對購買意愿較低的消費者出售商品或服務，此時，個性化定價僅產生占用效應，不產生市場擴張效應，生產者獲得了更多的利潤，即更多的消費者剩余轉化為生產者剩余，社會總福利并未增加，只是消費者剩余減少；第二種情況，行為人實施三級價格歧視，既向購買意愿較強的消費者收取更高的價格，也向購買意愿較弱的消費者收取比統(tǒng)一價格低的價格，此時，市場擴張效應和占用效應并存，當市場擴張效應更強時，無謂損失減少，消費者總剩余可能會增加；第三種情況，行為人實施一級價格歧視，既向購買意愿較強的消費者收取更高的價格，也向購買意愿較弱的消費者收取比統(tǒng)一價格低的價格，但占用效應將所有消費者剩余轉化為生產者剩余，市場擴張效應的成果完全歸屬于生產者。在這種情況下，盡管完全消除了無謂損失，社會總福利增加，但原本無法按照統(tǒng)一價格獲得商品和服務的消費者僅僅以其保留價格就獲得了商品和服務，消費者剩余為零。

此外，加入生產效率與動態(tài)效率的考察。如果個性化定價的唯一目標是產生占用效應而非市場擴張效應，經營者的技術和資本投入將局限于改進算法以盡可能攫取利潤。此時的價格歧視不僅不能降低生產成本和促進創(chuàng)新效率，反而可能阻礙創(chuàng)新，降低產量，產生既損害生產效率又損害動態(tài)效率的限制競爭效果。

（三）正當理由：個性化定價行為的福利標準選擇

根據上述情況，個性化定價的行為人可能基于兩種情況進行效率抗辯：第一種情況，行為人可能提出，盡管其具有市場支配地位，所實施的三級價格歧視或一級價格歧視導致了消費者剩余的減少，但同時擴大了產量，使生產者剩余和消費者剩余的總和即社會總福利得到顯著提升，并據此具有正當理由。此時，反壟斷實施機構需要在社會總福利標準和消費者福利標準中做出抉擇，也即在社會資源分配與社會財富分配之間進行政策權衡。據國際競爭網絡（International Competition Net？ work，ICN）統(tǒng)計，當前大多數(shù)國家選擇采用消費者福利標準，也即在生產者剩余和消費者剩余中，以消費者剩余為中心。[ 23 ]在大多數(shù)反壟斷法域，生產者是被規(guī)制的對象，消費者是被保護的對象，因而消費者剩余往往會成為判斷壟斷行為的標準。[ 24 ]受芝加哥學派經濟思想的影響，加之產業(yè)實踐中客觀存在對消費者剩余侵害較小但同時可極大提升生產者剩余的情況，社會總福利標準在實踐中也備受推崇。我國《反壟斷法》第1條立法宗旨條款既提到要提高經濟運行效率，也提到要維護消費者利益，且《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第20條列舉的正當理由認定的考量因素不僅包括有關行為對經濟運行效率和經濟發(fā)展的影響，也包括是否能夠使交易相對人或消費者獲益。對于社會總福利和消費者福利的選取，不論是在理論界還是在實務界，均存在意見分歧。⑧[ 1，25 ]第二種情況，行為人可能提出，通過向一部分購買意愿高于統(tǒng)一價格的消費者收取更高的價格，而向另一部分因購買意愿低于統(tǒng)一價格而無法獲得商品或服務的消費者以其購買意愿出售商品或服務，價格歧視是在消費者群體中進行消費者剩余分配，通過維持統(tǒng)一價格，消費者剩余總和保持一致或增加，并據此具有正當理由。此時的剩余并非在生產者與消費者之間分配，而是僅在消費者群體或個體之間分配。在這種情況下，在靜態(tài)消費者剩余整體不變或提升的前提下，個性化定價是否意味著對個別消費者的剝削，如何平衡消費者個體剩余減少與消費者整體剩余增加，既對消費者福利標準提出了挑戰(zhàn)，也對反價格歧視條款的適用提出了新的挑戰(zhàn)。

此外，根據《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第19條列舉的正當理由，一方面，個性化定價行為人可能會提出，其歧視行為基于交易相對人實際需求且符合正當交易習慣和行業(yè)習慣，并實行不同的交易條件。這種理解實際上是將最大化后的終端消費者購買意愿和支付能力等同于交易相對人的實際需求。但經濟合作與發(fā)展組織（OECD）披露的市場調查結果顯示，90%以上的受訪消費者反對經營者的個性化定價行為。[ 26 ]而從近期的公開報道看，我國的消費者對個性化定價行為顯然也頗為不滿?？梢姡瑢Ξ斚碌慕K端消費者而言，被動接受經營者對其購買能力和支付意愿的捕捉并非其實際需求，經營者的這種行為既不符合消費者對平等對待的期待，也不尊重消費者的選擇和信任，因而不符合正當?shù)慕灰琢晳T。另一方面，個性化定價行為人可能會提出，其歧視行為是在合理期限內針對新用戶首次交易展開的優(yōu)惠活動。在這種情況下，盡管從理論上講，個性化定價行為人可能會在首次殺熟時援引該正當理由，但由于個性化定價是持續(xù)性商業(yè)行為，行為人以此作為正當理由抗辯實際成功的概率較低。

五、結語

誠如西方反壟斷領域的研究者所言，競爭一直既是上帝又是魔鬼。[ 27 ]一方面，價格競爭推動經濟進步與財富積累；另一方面，價格壟斷又不斷沖擊人工智能時代的市場競爭秩序。個性化定價行為可能構成我國《反壟斷法》中的價格歧視行為，突出表現(xiàn)為直接針對終端消費者的剝削性價格歧視。根據經濟效果細分，對于同時降低消費者剩余和社會總福利的個性化定價，可認定其具有限制競爭效果且不具備正當理由，因此違反我國《反壟斷法》。對于同時提升消費者剩余和社會總福利的個性化定價行為，由于有在消費者之間進行剩余分配的情況，對消費者之間的剩余轉移效果如何評價，也即消費者整體剩余提升而個體剩余可能受損是否會產生限制競爭的效果，或者說殺富濟貧式的分配結果是否為我國《反壟斷法》所接受，仍然有待通過反壟斷實施予以明確。對于降低消費者剩余卻提升社會總福利的情況，如選擇消費者剩余標準，則可認定其屬于違法的價格歧視行為；如選擇社會總福利標準，則可認定其不屬于違法的價格歧視行為。通過上述框架把握個性化定價行為，評估個性化定價行為競爭效果，有助于我國《反壟斷法》反價格歧視條款的正確適用。

需要說明的是，個性化定價行為可能同時涉嫌違反《中華人民共和國電子商務法》⑨《中華人民共和國價格法》⑩以及《中華人民共和國消費者權益保護法》？的相關規(guī)定，或因違反行政法規(guī)、部門規(guī)章直接受到行業(yè)監(jiān)管機構禁止。？但是，在當前我國數(shù)字經濟發(fā)展的重要時期，很難針對紛繁復雜的商業(yè)模式和經營行為迅速出臺普遍適用的預防性規(guī)定，而從反壟斷角度提出規(guī)制進路則兼具靈活性與合理性。我國《反壟斷法》是一部倡導公平和自由競爭的法律，保障競爭在感性欲望與經濟利益主導的數(shù)字市場之中作為一只看不見的手發(fā)揮作用。我國《反壟斷法》的適用有助于降低產品價格，改善產品質量，增加消費者選擇，提高消費者社會福利。[ 28 ]相較于一刀切事前強制命令可能引發(fā)的干預過度與打擊錯誤，反壟斷堅持競爭導向、立足個案事實、結合經濟分析、開放福利選項，提供了動態(tài)規(guī)制工具與靈活規(guī)制空間。通過我國《反壟斷法》規(guī)制個性化定價行為，有助于更好地發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，以包容審慎的態(tài)度維護自由公平的市場競爭秩序。

注釋：

①現(xiàn)行《反壟斷法》第17條第1款第6項規(guī)定：“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：……沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇?！?/p>

②Verizon Commcns，Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko，LLP，540 U.S. 398，407（2004）。

③1998 Football World Cup OJ [2000] L 5/55，[2000] 4 CMLR 963。

④參見蘇工商案字（2014）第00578號行政處罰決定書。

⑤參見內工商處罰字（2016）4號行政處罰決定書。

⑥參見北京市第二中級人民法院（2008）二中民初字第17385號民事判決書。

⑦參見福建省高級人民法院（2012）閩民終字第884號民事判決書。

⑧許光耀等認為，在反壟斷法上，衡量行為合法性的根本標準是效率。在傳統(tǒng)產業(yè)，生產環(huán)節(jié)唯一的目標就是使社會總產出達到最大化，因而所謂的效率最終將體現(xiàn)為社會總產出的增加。能夠增加社會總產出的行為，即便對競爭有所限制也是合理的，競爭是實現(xiàn)效率的手段，不能因為競爭而犧牲效率。與之形成鮮明對比，葉明等認為，整體福利標準允許經營者利用算法竊取消費者盈余的做法會給消費者、經營者帶來巨大損害，會嚴重擾亂競爭秩序?；诖?，為使算法更好地為經營者和消費者服務，應以消費者福利標準作為違法審查標準的基礎，防止算法價格歧視行為野蠻生長?？梢?，對于價格歧視行為限制競爭效果的評判、正當理由的權衡，究竟應采取社會總福利標準還是純粹的消費者福利標準，仍待實踐予以明確。

⑨《中華人民共和國電子商務法》第17條規(guī)定：“電子商務經營者應當全面、真實、準確、及時地披露商品或者服務信息，保障消費者的知情權和選擇權”；第18條規(guī)定：“電子商務經營者根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其提供商品或者服務的搜索結果的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權益”。

⑩《中華人民共和國價格法》第14條規(guī)定：“經營者不得有下列不正當價格行為：……（四）利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經營者與其進行交易……。”

？《中華人民共和國消費者權益保護法》第8條、第9條分別規(guī)定了消費者的知情權和自主選擇權。

？2019年10月8日，文化和旅游部發(fā)布《在線旅游經營服務管理暫行規(guī)定（征求意見稿）》，要求在線旅游經營者不得利用大數(shù)據等技術手段，針對不同消費特征的旅游者對同一產品或服務在相同條件下設置差異化的價格，也不得非法刪除旅游者評價。

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Antitrust Enforcement against Personalized Pricing in the Artificial

——Intelligence Era from the Perspective of Big Data Discrimination CHENG Shang

（Law School of Shenzhen University and Theoretical Economics Postdoctoral Workstation in Shenzhen University，Shenzhen

518060，Guangdong，China）

Abstract：The era of artificial intelligence has seen a significant expansion in data scale and continued optimization of algorithmic strength. Taking advantages of the close integration of big data and algorithm，business operators with strong technology and market power are able to collect and analyze relevant information that reflects characteristics and behaviors of consumers. Further，personalized pricing schemes can be implemented through charging each individual consumer a price that is personalized to match that consumers maximum willingness to pay. However，personalized pricing gives rise to the differential treatment of transaction prices for trading partners with identical conditions，which may constitute price discrimination prohibited by the Anti-monopoly Law. Unlike the exclusionary abuses which are constantly under the radar of enforcement authorities，personalized pricing practices are prominently manifested as exploitative abuses directed at end consumers，resulting in varied anti-competitive effects under different circumstances and dual restraints on the ability and scope of consumer choice. In view of this，it is necessary to adopt an antitrust regulatory approach that accurately identifies the conduct involved，comprehensively assesses the competitive effects and carefully chooses welfare standard. Personalized pricing that reduces both consumer surplus and total welfare can be deemed as having the effect of restricting competition without any justifications，thus violating the price discrimination clause of the Anti-monopoly Law；personalized pricing that reduces consumer surplus whereas increases total welfare can be deemed as unlawful under the consumer welfare standard as opposed to lawful under the total welfare standard. In addition，personalized pricing that improves both consumer surplus and total welfare involves surplus transfers between different consumers，therefore，further clarification as regards its legality needs to be given in the future antitrust enforcement.

Key words：big data discrimination；personalized pricing；price discrimination；exploitative abuse；consumer welfare