淺談“毒樹之果”理論對我國刑事立法的啟示

茹軼

摘 要：“毒樹之果”規(guī)則起源于美國，是非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展與延伸。本質(zhì)上，“毒樹之果”具有非法證據(jù)屬性，本應被排除，但是學界普遍承認四種“毒樹之果”可被采用的例外情形。我國立法上無明確關于“毒樹之果”的規(guī)定，理論與實踐對此做法不一。筆者認為，應當充分考慮我國國情，適應國家法治需求，在對待“毒樹之果”的態(tài)度應是原則上采納，例外情況排除，最大程度保障人權與法治的統(tǒng)一，程序與實體的統(tǒng)一，效率與公正的統(tǒng)一。

關鍵詞：毒樹之果;非法證據(jù);程序;實體

“毒樹之果”于大眾而言是個既陌生又熟悉的概念，陌生在于我國并無“毒樹之果”的相關規(guī)定，熟悉在于其實為非法證據(jù)排除規(guī)則的一個衍生概念。非法證據(jù)排除規(guī)則對于我國刑事司法的進步以及國家法治水平的提高均有著不容小覷的推進作用。隨著我國不斷推進的司法改革，學習域外關于“毒樹之果”理論已形成的比較完整的理論體系和實踐操作方法，確立和落實“毒樹之果”規(guī)則對我國司法體制有一定積極意義。

一、“毒樹之果”規(guī)則的概述

相對于我國刑事法律制度而言，“毒樹之果”是個地地道道的舶來品，也是個十分形象的比喻，是指偵查機關以非法取得的刑事證據(jù)為線索而獲取的其他非法證據(jù)?！岸緲渲庇蓛刹糠纸M成，即“毒樹”與“毒果”?！岸緲洹奔磦刹闄C關在第一步非法取得的刑事證據(jù)，“毒果”則指以毒樹為線索獲取的其他非法證據(jù)。“毒樹之果”具體包括五類：第一，以非法取得的證據(jù)為線索而獲取的其他證據(jù);第二，因非法行為而間接獲取的其他證據(jù);第三，因違法收集證據(jù)而產(chǎn)生的其他證據(jù);第四，以非法取得的證據(jù)為誘餌而獲取的其他證據(jù);第五，非法取得口供后再次訊問獲得的口供。[2]樹干有毒，所結(jié)果實或多或少帶有點毒性，而該果實是否真的具有毒性，其與生俱來的毒性是否影響其食用，正是刑法學界所探討的問題?！岸緲渲崩碚摷词菍Α岸竟庇枭嵊枨蟮囊?guī)范。

“毒樹之果”理論起源于1920年美國西爾弗索恩木材公司訴美利堅合眾國案。該案中，聯(lián)邦偵查人員以非法手段扣留了被告人的書籍和相關記錄，但在被告人獲批法院歸還指令后，刑偵人員將這些物品進行拍攝后才予以歸還。并且在其后的審判中，控方根據(jù)照片要求法院對這些物品簽發(fā)傳票。對此，美國聯(lián)邦最高法院霍姆斯大法官認為以非法搜查獲得的信息為依據(jù)而簽發(fā)的傳票是無效的，因而否定了依據(jù)傳票獲得的證據(jù)。其后美國聯(lián)邦最高法院于1960年正式確立了“毒樹之果”規(guī)則，即美國聯(lián)邦政府機構違反美國憲法規(guī)定取得的證據(jù)材料在審判中不具有證明力。[10]

結(jié)合我國司法實踐，“毒樹之果”理論與非法證據(jù)排除規(guī)則有著密不可分的關系，實則是非法證據(jù)排除規(guī)則在實踐中進一步演化而來的?！岸緲渲崩碚摬粌H排除以違法手段直接取得的證據(jù)，更是否定由此證據(jù)派生的其他證據(jù)的合法性，將證據(jù)的關聯(lián)性與合法性之間的關系彰顯無余。非法證據(jù)排除規(guī)則的初衷是排除在刑事偵查活動中收集到的所有非法證據(jù)，而“毒樹之果”理論正是突顯了這一本質(zhì)。

二、域外“毒樹之果”可以“食用”的例外

盡管域外許多國家或者地區(qū)確立了“毒樹之果”規(guī)則，但涉及到具體操作問題，觀點、做法不盡相同。在英美法系國家，“毒樹之果”的起源地美國最早堅持非法取得的刑事證據(jù)不可采，而通過該證據(jù)收集到的其他證據(jù)理應也被排除，但其后在司法判例中也逐漸形成了一系列的“毒樹之果”例外規(guī)則。英國在刑事訴訟程序中則采取“砍毒樹而食其果”的原則，即“毒樹之果”若符合證據(jù)客觀性和關聯(lián)性的要求，則依然被納入證據(jù)體系。在大陸法系國家，日本將“毒樹之果”理論引入本土時“取其精華、取其糟粕”，雖重視其在程序法中的積極意義，但結(jié)合本國法制情況，僅采納了部分的“毒樹之果”排除規(guī)則。而以下四種情況在域外普遍被認為是“毒樹之果”的例外，可以在訴訟活動中作為證據(jù)使用。

（一）違法與合法并存——證據(jù)存在必然性

“毒樹之果”理論強調(diào)毒樹與毒果之間的關聯(lián)性，進而影響毒果的合法性。但若所結(jié)之果與毒樹沒有關系，該果實自然非毒樹之果。我們不能因為一棵樹有毒，就拋棄整個樹林里所有樹上的果實。[11]例如，警方接到受害人家屬的報案，得知受害人被綁架在城郊的一座工廠內(nèi)。于是警察非法搜查了被告人的房間，通過被告人留在屋內(nèi)的一張綁架計劃，知曉了工廠的位置，而警察所獲得的載有工廠位置的書證即是“毒樹之果”。但與此同時另一批警察已經(jīng)根據(jù)報案信息逐一搜查城郊的每一座工廠。按常理可知，該批警察經(jīng)過漫長的搜捕行動后同樣也能夠發(fā)現(xiàn)并逮捕被告人。該案中違法的毒樹之果與合法的搜捕同時并存，即使警察不非法搜查被告人的房間，被告人所在的位置也必然會被發(fā)現(xiàn)，此時的證據(jù)存在必然性。

（二）違法被合法抵消——出現(xiàn)了合法證據(jù)

在偵查機關實施非法取證之后，因被告人的自發(fā)行為而中斷了初始證據(jù)的違法性，進而不再污染其后所獲取的他證。被告人出于自發(fā)而實施的行為切斷了原本的非法行為與其后取得的他證之間的牽連，[12]猶如該果實是在毒樹上嫁接的其他健康枝干所生長出來的。例如，被告人被警方非法逮捕后，在非自愿的情況下做出了一些供述，其后被釋放。被告人回到家中，父母在了解情況后勸導其主動向警方投案自首，以期能夠減輕刑罰。經(jīng)過數(shù)天的深思熟慮，被告人主動向警方自首，并供述了一些在非法逮捕時未告知警方的情節(jié)。該案中，被告人最初的供述是“毒樹之果”，而其被釋放之后主動自首時所作供述亦可被認為是“毒樹之果”，假使不存在初始的非法逮捕則不會有被告人主動投案并作出供述的行為。但因其投案的自發(fā)性切斷了非法逮捕與供述之間的牽連，從而切斷了其中的影響因素。

（三）違法證據(jù)被替代——證據(jù)出現(xiàn)新來源

雖然偵查機關進行了非法取證行為，但其后所獲得的其他證據(jù)是通過另外的獨立來源取得的，而非依靠前述的非法證據(jù)為線索獲得。例如，警察先是非法搜查了被告人的房屋，根據(jù)屋內(nèi)的一張地圖獲悉了被告人的各個藏毒點。則警察根據(jù)地圖找到的藏毒窩點即“毒樹之果”。但其后被告的共犯主動投案自首，向警方供述了隱藏毒品的全部窩點。該案中，偵查人員對于窩點位置的獲取出現(xiàn)了其他的獨立渠道，并非單純因為非法搜查才獲取，亦排除適用“毒樹之果”規(guī)則。[2]

（四）特殊證據(jù)完善——“毒樹之果”被脫毒

物證、書證具有天然的不可替代性，若不采納以非法證據(jù)為線索取得的書證、物證，則難以找到其他的書證、物證來反映事物的真實情況。但若采納，便直接違反了“毒樹之果”規(guī)則，顯屬不當。因此，有必要對間接取得的物證、書證進行補強、完善，把受污染的毒果徹底地“清洗消毒”，“脫毒”后的證據(jù)即可以被利用。[6]

此外，裁判者對“毒果”的取舍享有一定的自由裁量權。以非法自白為例，對于非法自白的取舍不僅是自白本身取舍的問題，還涉及到其派生證據(jù)——“毒樹之果”的取舍問題。由于取供方法的復雜性和可變性，決定了非法自白取舍的靈活性，從而導致了非法自白取舍規(guī)則的不確定性。對非法自白在法律或者判例中以排除原則或者采納原則來規(guī)制并不符合實際。即便在較為強調(diào)程序正義的美國，也未形成一個明確具體的處理標準。[4]因此在英美等國，法官在實踐操作中可以根據(jù)案件的具體情況行使其自由裁量的權利，由其決定是采納該非法自白還是排除該非法自白。

三、中國如何借鑒“毒樹之果”規(guī)則的思考

“毒樹之果”如何取舍本質(zhì)上是實體正義與程序正義孰重孰輕的問題。在刑事訴訟中，實體正義與程序正義的統(tǒng)一是立法者追求的理想狀態(tài)，而“毒樹之果”的存在打破了二者的平衡。[3]在“三性論”引導下的證據(jù)屬性表明，證據(jù)具有客觀性、關聯(lián)性以及合法性，而“毒樹之果”正是違反了合法性這一條件才被排除在證據(jù)體系之外?！岸緲渲笔怯煞欠ㄈ〉玫淖C據(jù)或者線索所派生出來的證據(jù)，換言之，“毒樹之果”已是違法取證的結(jié)果。而程序正義恰恰禁止違法取證，若是嚴格依照程序正義的要求，“毒樹之果”的違法性使其所得證據(jù)不具有證據(jù)能力。基于程序正義，我們理應要求否定“毒樹之果”的證據(jù)能力。然而實體正義認為確保實體事實的真實性是刑事訴訟的根本目的，舍棄這些真實的證據(jù)，可能會造成案件處理的結(jié)果不符合客觀實際，給社會秩序造成一定的損害。[3]我們不得不承認“毒樹之果”已然體現(xiàn)了證據(jù)的客觀性與關聯(lián)性，即使“毒樹之果”是通過非法逮捕、搜查、訊問等不正當手段得來的，我們依然不可否認絕大多數(shù)的“毒樹之果”向我們展現(xiàn)了案件真實的一面。取證程序的違法性并不能表明其不是客觀存在的事物，也不必然影響被收集的證據(jù)材料本身的真實屬性，亦或是損害了證據(jù)材料本身原有的證據(jù)能力。

基于各國相異的法律制度，不同的刑事訴訟價值取向，我們不能完全照搬照抄西方國家的“毒樹之果”規(guī)則，而是要根據(jù)我國的實際情況規(guī)定立法。在西方國家，例如美國，其普遍接受的觀點是“先有程序再有實體，若是程序不公正必然導致實體不公正”。因此這些國家高度重視程序正義，往往堅持的是程序優(yōu)先原則。加之他們認為國家、政府是為公民服務的，公民個人的利益凌駕于國家利益、社會利益之上，因此當?shù)厮痉C關對于偵查機關實施不合法的行為侵害公民的基本權益的現(xiàn)象是零容忍的。這些觀念體現(xiàn)在對“毒樹之果”的取舍上，便是否定了“毒樹之果”的證據(jù)能力。但就我國而言，國民對政府抱有較強的信任感和依賴感，同時寄予了極大的期望，寧可犧牲部分的個體自由以換取政府的有力保障，因此形成了“重實體，輕程序”，以追求實體正義為終極目標的法律傳統(tǒng)。并且，基于我國犯罪率高居不下的現(xiàn)狀，如果嚴格依照程序正義排除所有的非法證據(jù)，將會放走一大批嚴重危害國家安全與社會安全的犯罪分子。這些犯罪分子可能會因為發(fā)現(xiàn)法律中可鉆的空子而愈發(fā)猖狂作案，給民眾的生活帶來更大的安全隱患。因此對非法證據(jù)一律排除并不符合我國國情。

政府守法、政府克制是法治國家的前提。政府不遵守自己所制定的法律，長此以往，可能會帶來公眾信任的危機。[13]對于“毒樹之果”的取舍問題，我國刑法、刑事訴訟法、相關司法解釋及其他法律規(guī)定均未對此作出明確規(guī)定，換言之，“毒樹之果”在我國刑事訴訟立法上尚是一片空白。雖然我們反對非法取證，反對刑訊逼供，但是“毒樹之果”在我國的刑事訴訟司法實踐中卻是大量存在的。通過上述對“毒樹之果”規(guī)則的含義、內(nèi)容以及它的優(yōu)勢等的介紹，我們可以看到，“毒樹之果”規(guī)則的確立和發(fā)展是有其歷史必然性的，是符合現(xiàn)代法治發(fā)展趨勢的，故國外關于“毒樹之果”的規(guī)則確實存有科學可行的借鑒意義。

而在我國司法實踐中，對于“毒樹之果”的原始證據(jù)或派生證據(jù)往往是不假思索地采納，鮮有人去質(zhì)疑其合法性或正當性，而這并不是危言聳聽或是毫無根據(jù)的，因為“毒樹之果”的獲得和非法證據(jù)排除規(guī)則中證據(jù)的獲得在程序上是有所區(qū)別的，亦即“毒樹之果”的獲得完全可能在程序上是合法的。立足國情，筆者認為應當適當參考世界先進法律制度國家的演變歷程與趨勢，借鑒西方國家的做法，我國立法也應對“毒樹之果”的證據(jù)能力作出明確規(guī)定，對其保持采納加例外的態(tài)度，即原則上應該采納，但是在某些特殊情形下則可以限制性地排除“毒樹之果”的法律效力。即如果“毒樹之果”的取證程序沒有阻礙人權保障的實現(xiàn)并且有利于客觀事實的發(fā)現(xiàn)，則應當采納;倘若所違反的程序直接地、嚴重地侵害人權，則應當排除。準此以言，該做法在最大程度保證實體正義得到實現(xiàn)的基礎上，盡量避免單純追求實體正義而忽視了程序正義的現(xiàn)象。唯此，才既能有效地打擊犯罪，又能保障公民的人權;既維護程序公正，又保護實體公正，做到效率和公平的和諧統(tǒng)一。

參考文獻：

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[10]閆海：《非法證據(jù)的衍生證據(jù)規(guī)則探討——美國毒樹之果理論述評》，《社科縱橫》，2006年。

[11]楊宇冠：《法證據(jù)排除規(guī)則研究》，中國人民公安大學出版社，2002年版，第74頁。

[12]楊宇冠：《法證據(jù)排除規(guī)則研究》，中國人民公安大學出版社，2002年版，第72頁。

[13][美]弗洛伊德·菲尼、岳禮玲譯：《美國刑事訴訟法經(jīng)典文選與判例》，中國法制出版社，2006年5月版，第156頁。