江蘇省揚州市人民檢察院課題組

摘 要：侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪破壞國家市場管理秩序，嚴(yán)重侵害了權(quán)利人的智力成果和經(jīng)濟私權(quán)。但在目前的侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件中，司法機關(guān)往往注重打擊犯罪，忽視對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人權(quán)利的保障，具體表現(xiàn)為訴訟主體地位缺失、實際損失難以計算彌補、精神損害賠償無法實現(xiàn)。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人權(quán)益保障有其法律基礎(chǔ)和現(xiàn)實意義，為實現(xiàn)公權(quán)與私權(quán)保護平衡，應(yīng)逐步完善認(rèn)罪認(rèn)罰權(quán)利人協(xié)商制度、第三方管理協(xié)會輔助機制、權(quán)利人參與偵查范疇，為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人權(quán)益提供切實保障，激發(fā)社會創(chuàng)新動力，優(yōu)化企業(yè)產(chǎn)權(quán)環(huán)境。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán) 權(quán)利人 智力保護 認(rèn)罪認(rèn)罰

2004年“兩高”頒布《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的，系統(tǒng)明確了侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的追訴標(biāo)準(zhǔn)，使得案件數(shù)量猛增，僅揚州地區(qū)就從2006年的17件上升到2019年的231件。為進一步彰顯打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的決心，自2013年起，最高人民檢察院連續(xù)6年發(fā)布檢察機關(guān)保護知識產(chǎn)權(quán)十大典型案例。但是值得注意的是，對于此類刑事案件，無論是立法還是司法，普遍彌漫著重打擊、輕修復(fù)的氛圍，易引發(fā)嚴(yán)懲犯罪就等于保護權(quán)利人的思想傾向，不利于社會創(chuàng)新和民營企業(yè)發(fā)展。

一、侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件權(quán)利人保障的現(xiàn)實困擾

（一）權(quán)利人訴訟主體地位缺失

現(xiàn)有的侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件司法實踐中，檢察機關(guān)代表國家追究刑事責(zé)任，被告人的程序權(quán)利和實體責(zé)任必然成為訴訟焦點，而作為犯罪結(jié)果全部承受者的產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，在強大的公權(quán)訴訟面前顯得無足輕重，其訴訟地位與一般證人相識。[1]從法益層面上分析，侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的根源是權(quán)利人的智力成果被侵害，其作為“苦主”應(yīng)當(dāng)享有相當(dāng)?shù)男淌略V訟地位，與被告人形成一種訴求對抗。但由于多年司法慣性的影響，辦案機關(guān)提倡的“做犯罪的追訴者和無辜者的保護者”理念，更多地體現(xiàn)在被告人的人身權(quán)和程序權(quán)，對于權(quán)利人的訴訟地位明顯關(guān)注不夠，現(xiàn)行刑事訴訟法關(guān)于被告人的權(quán)益保護的規(guī)定占據(jù)大量篇幅，涉及法條多達(dá)130多條，無不彰顯對被告人的地位重視，但權(quán)利人通常扮演著報案人和證人的角色，在訴訟中處于從屬性地位。值得反思的是，由于智力成果較為抽象，缺少實物客體，導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人權(quán)益的救濟程度低于其他刑事案件。[2]

（二）權(quán)利人實際損失難以有效彌補

知識產(chǎn)權(quán)作為創(chuàng)造性智力成果，雖具有經(jīng)濟價值，但其具體價值難以像物權(quán)一樣明確地計算衡量。正是由于知識產(chǎn)權(quán)價值難以衡量的特性，導(dǎo)致侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件難以確定權(quán)利人的實際損失。而且知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟價值也依賴于市場環(huán)境和使用期限，侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件中，權(quán)利人被侵害的利益往往是今后的長期期待利益，司法實踐中沒有統(tǒng)一的、可操作的標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)確判斷這種潛在的期望值，導(dǎo)致權(quán)利人遭受的實際損失難以計算，司法機關(guān)通常做法是就低認(rèn)定。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局統(tǒng)計，2019年侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件中，權(quán)利人獲賠中位數(shù)為17.9萬元（包括刑事附帶民事和民事訴訟賠償），而美國同類案件權(quán)利人獲賠中位數(shù)為242.2萬元（以人民幣計），私權(quán)保護力度差距甚遠(yuǎn)，遭受嚴(yán)重經(jīng)濟損失的權(quán)利人，難以從刑事訴訟案件中獲得足夠的經(jīng)濟補償，影響企業(yè)發(fā)展和產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新。[3]

（三）權(quán)利人精神損害賠償無法實現(xiàn)

知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在申請知識產(chǎn)權(quán)時需要投入大量的經(jīng)濟成本和心血，代表著一定的個人成就和學(xué)術(shù)認(rèn)可，是社會評價的重要組成部分。許多老字號的商標(biāo)權(quán)、表演權(quán)和產(chǎn)地專屬權(quán)是經(jīng)過幾代人的苦心經(jīng)營，具有明顯的歷史傳承價值和時代烙印，其精神層面的價值更高，遭受侵害的損失也就更大。所以，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪對權(quán)利人造成物質(zhì)與精神上的雙重傷害，權(quán)利人不僅希望在物質(zhì)上獲得損害賠償，也希望獲得公開賠禮道歉等精神損害賠償。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，精神損害賠償不在刑事訴訟范疇之內(nèi)。在物質(zhì)損失難以準(zhǔn)確計算的情況下，權(quán)利人又沒有途徑獲得精神損害賠償。

（四）保障性措施不到位

在域外侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件中，為固定保全證據(jù)、防止侵權(quán)行為的進一步發(fā)生，多數(shù)國家實行禁令或采取臨時性措施，最大限度減少訴訟對權(quán)利人的影響。然而在我國刑事訴訟法中，注重對被告人的人身自由設(shè)定強制措施，缺乏系統(tǒng)、明確的證據(jù)保全和財產(chǎn)保全措施，刑事優(yōu)先于民事的趨勢明顯。刑事訴訟法這種籠而統(tǒng)之的保障性規(guī)定，很可能導(dǎo)致權(quán)利人贏了官司卻輸了市場，如果企業(yè)垮了，判決的社會效果大打折扣。

二、侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件權(quán)利人保障的合理性

（一）公權(quán)與私權(quán)保護的綜合平衡

侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件是刑民交叉最集中的犯罪類型，其中企業(yè)是涉案權(quán)利人的最大群體，2019年揚州共辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件231件，涉及民營企業(yè)的167件，占比71%，其中3 M、洋河、Nike、騰訊、萬達(dá)影視等一批知名企業(yè)均是具體權(quán)利人，涉案損失金額近4億元，私權(quán)損害程度嚴(yán)重。但在我國刑法體系中，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪屬于社會主義市場經(jīng)濟秩序一章，司法機關(guān)更注重救濟公權(quán)，首要維護國家經(jīng)濟管理秩序的權(quán)威性，知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益是次要法益客體。[4]

在侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件中，犯罪行為侵害了社會經(jīng)濟管理秩序，國家（公訴機關(guān)）與被告人是刑事法律關(guān)系的主體;此外，被告人的行為同時侵害了權(quán)利人的智力產(chǎn)權(quán)，是一種民事侵權(quán)行為，權(quán)利人與被告人是民事法律關(guān)系的主體。在刑事法律關(guān)系中，國家公權(quán)以起訴、判決的形式懲罰犯罪，修復(fù)被犯罪行為損害的公共社會關(guān)系;而在民事法律關(guān)系中，民法的首要目的是保護私權(quán)，是平等民事主體之間的訴訟對決，這是兩個共存的法律關(guān)系。在侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件中，國家通過刑罰權(quán)修復(fù)被損害的公權(quán)社會關(guān)系，雖然能給權(quán)利人一定的精神撫慰和賠償，但并不能全面修復(fù)被損害的私權(quán)社會關(guān)系，對市場經(jīng)濟主體的保護力度有限。[5]

（二）權(quán)利人權(quán)益保障的法律基礎(chǔ)

作為根本大法的憲法第13條明確規(guī)定：公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)。刑法第36條明確規(guī)定：被告人在承擔(dān)刑事責(zé)任后，需承擔(dān)民事責(zé)任的仍要承擔(dān)。刑事訴訟法第77條規(guī)定：權(quán)利人有權(quán)提起附帶民事訴訟。雖然附帶民事訴訟與普通民事訴訟在程序上具有差別，但都表明了權(quán)利人享有民事賠償?shù)恼埱髾?quán)，可以按照程序追究被告人的民事責(zé)任。[6]2007年，“兩高”出臺的《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件若干問題的解釋（二）》第5條明確規(guī)定：知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以直接向法院提起民事訴訟。此外物權(quán)法、公司法、婚姻繼承法都有類似規(guī)定，充分體現(xiàn)了“平等保護公私財產(chǎn)”的法治國家精神。特別是2020年新冠肺炎疫情嚴(yán)重，企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)已迫在眉睫，平等保護損失企業(yè)的智力產(chǎn)權(quán)，是檢察機關(guān)服務(wù)經(jīng)濟、服務(wù)大局的重要體現(xiàn)，不能機械地將追究被告人的刑事責(zé)任等同于對權(quán)利人的保障。

（三）權(quán)利人參與訴訟的法律價值

侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪涉及專業(yè)知識和技能，行業(yè)特點鮮明，在偵查線索的獲取、犯罪手段的甄別、關(guān)鍵證據(jù)的固定等方面存在一定的難度。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人基本是所在領(lǐng)域的專家，其掌握的技術(shù)方面的信息，有助于辦案機關(guān)搜集證據(jù)、查明案件事實。特別是著作權(quán)、發(fā)明專利，具有很強的“技術(shù)含量”，侵權(quán)人往往先是抓住技術(shù)漏洞，然后復(fù)制傳播。但是司法機關(guān)受限于技術(shù)、信息壁壘，很難完全查明整個犯罪流程，也無法形成犯罪警示和預(yù)防措施。[7]另外，庭審中充分貫徹證據(jù)裁判原則，有賴偵查階段有效獲取證據(jù)，如果偵查階段不能有效地對侵犯侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪證據(jù)進行收集和固定，難以順利進行審查起訴和審判。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人參與訴訟，可以憑借其知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的專長，為偵查機關(guān)有效獲取指控證據(jù)提供專業(yè)支持。

三、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人刑事訴訟權(quán)利救濟途徑

知識產(chǎn)權(quán)是市場的重要參與要素，合理的經(jīng)濟賠償能夠快速彌補權(quán)利人損失。因此，切實保護知識產(chǎn)權(quán)，需要實現(xiàn)懲罰犯罪與權(quán)利人權(quán)利保護的平衡，對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人給予應(yīng)有的關(guān)注，尋求權(quán)利人權(quán)利救濟的最有效途徑，為鼓勵社會創(chuàng)新、萬眾創(chuàng)業(yè)的司法保障手段。[8]

（一）引入認(rèn)罪認(rèn)罰權(quán)利人協(xié)商制度

在民事訴訟程序中，普通的知識產(chǎn)權(quán)案件是可以通過訴訟予以解決修復(fù)。侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪雖屬刑事領(lǐng)域，但其犯罪手段、犯罪動機、犯罪對象與民事侵權(quán)并無本質(zhì)區(qū)別，只是因為情節(jié)嚴(yán)重，導(dǎo)致由民升刑。所以，可引入認(rèn)罪認(rèn)罰權(quán)利人協(xié)商制度：在刑事部分，檢察機關(guān)與被告人就刑期刑種進行協(xié)商，達(dá)成認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)議;在民事賠償部分，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與被告人就民事賠償數(shù)額和方式進行協(xié)商，達(dá)成賠償協(xié)議，賠償協(xié)議可以影響刑事部分的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬。這樣有利于扭轉(zhuǎn)刑事附帶民事訴訟權(quán)利人邊緣化的趨勢，而且案件程序民刑合一、方便快捷。從司法實務(wù)角度而言，如果認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)議中能夠明確民事賠償數(shù)額及量刑建議，被告人賠償積極性和確定性會更高，甚至主動接受認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)議，爭取刑事部分的從寬處理結(jié)果。

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是檢察機關(guān)刑事訴訟主導(dǎo)地位的集中體現(xiàn)，這不僅表現(xiàn)為被告人刑事部分的認(rèn)罪處罰，也應(yīng)拓展到對權(quán)利人的民事保護，具體如下：第一，檢察機關(guān)充分聽取知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人意見，對于知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)性高、損失認(rèn)定計算困難的，可以借助“外腦”，聘請專家鑒定人或者技術(shù)調(diào)查人作為認(rèn)罪認(rèn)罰民事內(nèi)容的起草人。第二，允許權(quán)利人提出一定數(shù)額的精神損害賠償，并將其作為認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)議的一項重要內(nèi)容，在合法自愿的前提下，檢察機關(guān)可要組織雙方及訴訟代理人，按照民事的賠償標(biāo)準(zhǔn)計算出精神損失，作為認(rèn)罰數(shù)額。同時為防止一方漫天要價、另一方坐地還錢，可以設(shè)置最高賠償上限，建立多元化認(rèn)罪認(rèn)罰賠償方式，通過回復(fù)原狀、勞務(wù)補償、公益活動、公開道歉等。第三，建立認(rèn)罪認(rèn)罰民事賠償反悔預(yù)防機制。作為認(rèn)罪認(rèn)罰內(nèi)容的重要部分，賠償協(xié)議具有當(dāng)然的法律效力，對被告人和權(quán)利人都具有約束力，無論是保障過程的程序正義，還是追求結(jié)果的實體公平，都要求留存詳細(xì)的認(rèn)罰筆錄，以此記錄協(xié)商認(rèn)罰的全部過程。

（二）引導(dǎo)第三方管理協(xié)會輔助訴訟

知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)專業(yè)性強、組織穩(wěn)定性好、會員集中度高，已經(jīng)自發(fā)成立了許多行業(yè)管理協(xié)會，常見的有音樂協(xié)會、書籍版權(quán)協(xié)會、產(chǎn)地協(xié)會、傳統(tǒng)技藝協(xié)會等。這些行業(yè)協(xié)會作為一種權(quán)利人自治管理機構(gòu)，在規(guī)范行業(yè)運行，引領(lǐng)行業(yè)發(fā)展方面發(fā)揮重要作用。而且這些管理協(xié)會在平時經(jīng)常要與企業(yè)、權(quán)利人接觸，比較熟悉行業(yè)內(nèi)部運行特點，而會員企業(yè)對管理協(xié)會較為信任，參與知識產(chǎn)權(quán)案件也會更加方便，可以成為侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的矛盾“軟化器”。[9]檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)積極引導(dǎo)這些行業(yè)管理協(xié)會參加訴訟程序，發(fā)揮其集體代理人的行業(yè)優(yōu)勢，有利于減少技術(shù)壁壘，提升檢察機關(guān)案件辦理效果，客觀上也增強了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的訴訟力量。例如，中國電影協(xié)會作為電影著作權(quán)人（權(quán)利人）的集體管理組織，可以接受具體影片權(quán)利人的授權(quán)委托，一旦某部影片著作權(quán)受到侵害，該協(xié)會就可以成為維權(quán)代理人，根據(jù)檢察機關(guān)的訴訟程序要求，借助技術(shù)、人員、經(jīng)驗及行業(yè)信譽度等優(yōu)勢，參與案件刑事和解、專業(yè)鑒定、損失評估等具體進程，督促被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，保護權(quán)利人合法權(quán)益。

（三）提升權(quán)利人參與刑事偵查的訴訟價值

長時間以來，刑事訴訟權(quán)利人（被害人）的作用僅限于做筆錄和提供證據(jù)，其訴訟價值被大大低估，與其他普通證人沒有實質(zhì)區(qū)別。刑事訴訟權(quán)利人作為案件的直接受害方和經(jīng)歷者，應(yīng)當(dāng)賦予其更多的訴訟參與空間。特別是知識產(chǎn)權(quán)案件，權(quán)利人在參與偵查方面具有天然優(yōu)勢，其中最為顯著的效果是有利于改變傳統(tǒng)的封閉偵查體制，把公安機關(guān)的偵查職權(quán)和權(quán)利人的證據(jù)優(yōu)勢、智力輔助、參與偵查的積極性有機結(jié)合起來，提高了偵查效率和質(zhì)量。

為有效鼓勵知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人參與偵查，配合取證，可在如下方面進行完善：第一，賦予“知產(chǎn)權(quán)利人”充分知情權(quán)，至少可以了解涉及到自身利益的重要案情，這些案情包括公安機關(guān)是否立案以及偵查進展的情況。第二，明確權(quán)利人及其訴訟代理人的輔助取證義務(wù)。侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪證據(jù)大多是電子數(shù)據(jù)，該類證據(jù)的好處是不易串改、客觀真實，但缺點也同樣突出——容易損壞、遠(yuǎn)程銷毀。為有效配合、支持偵查機關(guān)開展案件的偵查取證，司法解釋可進一步明確，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對于那些能夠證明犯罪嫌疑人、被告人涉罪和量刑的涉及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人專業(yè)領(lǐng)域的證據(jù)，具有積極輔助偵查機關(guān)取證的義務(wù)。第三，賦予“知產(chǎn)權(quán)利人”偵查異議權(quán)?！爸a(chǎn)權(quán)利人”有權(quán)根據(jù)案情和自己的訴求，對公安機關(guān)的偵查取證提出建議，對隨意撤案、隨意提取證據(jù)、不當(dāng)?shù)牟榉饪垩旱扔绊懻＝?jīng)營的行為提出控告。[10]

（四）精準(zhǔn)采取訴訟保障措施

與實物產(chǎn)權(quán)不同，知識產(chǎn)權(quán)客體易復(fù)制、易傳播，不具有完全獨占性，一旦受到侵害難以恢復(fù)原狀。即使權(quán)利人通過訴訟程序獲得勝利，可能智力成果早已泄露，喪失市場競爭份額。例如影視作品、文學(xué)著作、商業(yè)配方，被侵害復(fù)制后原有產(chǎn)權(quán)可能分文不值。所以，智力成果的產(chǎn)生基礎(chǔ)不同，保全措施也不盡相同，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)公安機關(guān)及時查封、扣押涉案財物，根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)的不同類型，分門別類采取保全措施，精準(zhǔn)化維護權(quán)利人利益。例如：對于著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)案件，通過市場調(diào)查和抽樣就可以獲取侵權(quán)事實，收集證據(jù)也相對容易，應(yīng)采取先行保全措施，及時制止繼續(xù)侵權(quán);對于科技專利、商業(yè)秘密案件，需要進一步查明研發(fā)過程和技術(shù)相似性，甚至需要行業(yè)管理協(xié)會的居中判定，訴前程序相對較長，此時應(yīng)慎重采取保全措施，避免影響企業(yè)的正常發(fā)展。另外，為最大限度挽回知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人損失，應(yīng)對被告人“寧可坐牢也不賠償”的抗拒心理，檢察機關(guān)應(yīng)提前介入，引導(dǎo)偵查機關(guān)查明上下游犯罪狀況和資金往來。對于嚴(yán)重?fù)p害國家利益和公共利益的侵權(quán)行為，特別是損害傳統(tǒng)技藝、國家品牌或者重大科技創(chuàng)新戰(zhàn)略的嚴(yán)重侵權(quán)行為，檢察機關(guān)可以作為公共權(quán)利人代表，依法提起民事公益訴訟。

注釋：

[1]參見陳光中：《刑事和解初探》，《中國法學(xué)》2006年第3期。

[2]參見周平：《知識產(chǎn)權(quán)刑事和解制度的路徑解析》，《蚌埠學(xué)院學(xué)報》2015年第6期。

[3]參見周國均、宗克華：《刑事訴訟中權(quán)利人法律地位之研討》，《河北法學(xué)》2013年第1期。

[4]參見丁娟、李峰：《權(quán)利人對知識產(chǎn)權(quán)犯罪博弈的程序完善》，《中國消費導(dǎo)刊》2009年第5期。

[5]參見姜偉：《知識產(chǎn)權(quán)刑事保護研究》，法律出版社2014年版，第14頁。

[6]參見陳衛(wèi)東、張弢：《刑事特別程序的實踐與探討》，人民法院出版社2009年版，第120頁。

[7]參見張敏、付曉：《知識產(chǎn)權(quán)犯罪權(quán)利人民事權(quán)利保護問題研究》，《廣州公安干部學(xué)院學(xué)報》2009年第1期。

[8]參見魏化鵬：《知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人偵查參與機制研究》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2018年第5期。

[9]參見廖中洪：《中美知識產(chǎn)權(quán)刑事保護的比較研究》，《法律科學(xué)》2007年第3期。

[10]參見丁娟：《知識產(chǎn)權(quán)犯罪中的權(quán)利人權(quán)利保護》，《經(jīng)濟論壇》2009年第2期。