連帶債務(wù)人追償權(quán)與法定代位權(quán)的適用關(guān)系

謝鴻飛

內(nèi)容摘要：連帶債務(wù)人的追償權(quán)與法定代位權(quán)構(gòu)成要件相同，后者是否成立及其范圍取決于前者。在傳統(tǒng)理論上，兩者的法律效果存在較大差異，源于前者是債務(wù)人固有的權(quán)利，后者系法定繼受債權(quán)而來。兩者不應(yīng)構(gòu)成競合關(guān)系，由權(quán)利人擇一適用，而應(yīng)一體適用，后者補(bǔ)充和強(qiáng)化前者的效力，這也符合民法典的文義。產(chǎn)生連帶之債的合同解除后，在債權(quán)人無力履行返還義務(wù)時，超過份額履行債務(wù)的連帶債務(wù)人應(yīng)享有追償權(quán)。債務(wù)人追償和代位時行使的債權(quán)均為按份債權(quán)，其主張或行使擔(dān)保權(quán)時，應(yīng)區(qū)分對連帶債務(wù)份額的擔(dān)保與對整個連帶債務(wù)的擔(dān)保。債權(quán)人拋棄擔(dān)保等從權(quán)利導(dǎo)致追償權(quán)人無法追償?shù)?，?yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。追償權(quán)也應(yīng)劣后于債權(quán)人的債權(quán)。法定代位權(quán)的范圍由追償權(quán)決定，兩者的訴訟時效和阻卻請求權(quán)行使的事由應(yīng)予統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：連帶債務(wù) 追償權(quán) 法定代位權(quán) 民法典第519條 請求權(quán)競合 法律關(guān)系

中圖分類號：DF522 ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ?文章編號：1674-4039-（2020）04-0130-143

一、問題的提出

連帶債務(wù)包括各債務(wù)人與債權(quán)人的外部法律關(guān)系和各連帶債務(wù)人之間的內(nèi)部關(guān)系，在內(nèi)部關(guān)系中，最重要的是連帶債務(wù)人的追償權(quán)和法定代位權(quán)。各國對此有不同立法例。一是僅規(guī)定追償權(quán)，如法國民法典第1317條第2款、日本民法典第442條、西班牙民法典第1154條。但這些國家或地區(qū)往往通過運用代位清償規(guī)則（如法國民法典第1346-5條、日本民法典第500條）認(rèn)可債務(wù)人的法定代位權(quán)?！? 〕二是僅規(guī)定法定代位權(quán)，如智利民法典第1522條。三是同時規(guī)定兩種權(quán)利，如德國民法典第426條、瑞士債法典第148條和第149條等，歐洲示范民法典草案第3編第4：107條也如此。

在我國法上，連帶債務(wù)人的追償權(quán)和法定代位權(quán)經(jīng)歷了一個發(fā)展過程。原民法通則第87條第2款、原侵權(quán)責(zé)任法第14條第2款都只規(guī)定了前者，未涉及后者?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）第178條第2款規(guī)定了連帶責(zé)任中的追償權(quán)，但第519條第2款對連帶債務(wù)的規(guī)定卻同時承認(rèn)兩者：“實際承擔(dān)債務(wù)超過自己份額的連帶債務(wù)人，有權(quán)就超出部分在其他連帶債務(wù)人未履行的份額范圍內(nèi)向其追償，并相應(yīng)地享有債權(quán)人的權(quán)利……”與此類似的是，其第700條規(guī)定，保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后也享有對債務(wù)人的追償權(quán)和對債權(quán)人的法定代位權(quán)。在體系上，第178條第2款為總則編規(guī)則，第519條第2款為合同編規(guī)則，且前者為“連帶責(zé)任”，后者為“連帶債務(wù)”，這就產(chǎn)生了一個法解釋問題：后者是否僅能適用于因合同產(chǎn)生的連帶債務(wù)，超過份額履行的債務(wù)人享有兩種權(quán)利;而基于侵權(quán)等法律事實產(chǎn)生的連帶債務(wù)（責(zé)任）僅能適用前者，故超過份額履行的債務(wù)人僅能主張追償權(quán)，不能取得法定代位權(quán)？在民法典未設(shè)置債法總則編時，其第468條規(guī)定，有關(guān)合同編規(guī)范可適用于非合同債務(wù)，除非依其性質(zhì)無法適用。連帶債務(wù)與連帶責(zé)任并不存在實質(zhì)法律差異，基于不同時由產(chǎn)生的多數(shù)人債務(wù)或責(zé)任，其核心法律問題是能否成立連帶債務(wù)（責(zé)任），但在連帶債務(wù)（責(zé)任）成立后，連帶債務(wù)不因其成立事由不同而產(chǎn)生效力差異。因此，所有連帶債務(wù)均適用第519條第2款，超過份額履行的債務(wù)人既享有追償權(quán)，也享有法定代位權(quán)。

民法典第519條第2款用“并”連接追償權(quán)和法定代位權(quán)，文義上只能解釋為，連帶債務(wù)人同時享有這兩種權(quán)利，而不是只能選擇一種權(quán)利。問題在于，這兩種權(quán)利存在的目的相同，都是為了使連帶債務(wù)人超額履行后向其他債務(wù)人追償，故其行使任何一種權(quán)利實現(xiàn)追償目的后，均沒必要也不可能再行使另一種權(quán)利。汪淵智教授據(jù)此針對該規(guī)定指出，本款規(guī)定實際上為連帶債務(wù)人創(chuàng)設(shè)了雙重求償手段，“不僅沒有必要，而且會產(chǎn)生法律適用的矛盾和邏輯體系的混亂”，故建議將本款修改為連帶債務(wù)人有權(quán)選擇行使兩種權(quán)利?！? 〕這種批評的基礎(chǔ)是傳統(tǒng)民法學(xué)的通說?？梢?，在民法典的文本框架下，如何闡釋兩種權(quán)利的適用關(guān)系，就當(dāng)然成為一個重要問題。

筆者的問題正是兩種權(quán)利的法律適用關(guān)系。重點是分析傳統(tǒng)民法學(xué)中兩種權(quán)利“競合說”及其矛盾，進(jìn)而揭示兩種權(quán)利“統(tǒng)一說”的正當(dāng)性及其障礙。分析兩種權(quán)利的關(guān)系，必然要從各自的構(gòu)成要件和法律入手，筆者也將辨析關(guān)于兩者構(gòu)成要件與法律效力的傳統(tǒng)理論可能存在的缺陷，并闡述民法典統(tǒng)一兩種權(quán)利后，權(quán)利人應(yīng)如何行使權(quán)利。

二、連帶債務(wù)人的追償權(quán)與法定代位權(quán)成立要件的法律同構(gòu)

（一）連帶債務(wù)人的追償權(quán)與法定代位權(quán)成立要件同構(gòu)的根源

連帶債務(wù)人在超額履行債務(wù)后，在內(nèi)部關(guān)系中產(chǎn)生對其他債務(wù)人的追償權(quán)。同時，被清償?shù)膫鶛?quán)本就應(yīng)歸于消滅，但法律擬制債權(quán)繼續(xù)存在，已為清償?shù)倪B帶債務(wù)人取得法定代位權(quán)，其唯一的目的在于保障債務(wù)人向其他債務(wù)人追償。這種權(quán)利雖被稱為“法定代位權(quán)”，但其實質(zhì)是債權(quán)的法定轉(zhuǎn)移，是依據(jù)清償代位而獲得的。因此，追償權(quán)是法定代位權(quán)產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)，決定了后者是否成立。換言之，法定代位權(quán)從屬于追償權(quán)，其目的是強(qiáng)化追償權(quán)，追償權(quán)不存在，則法定代位權(quán)也不產(chǎn)生;追償權(quán)實現(xiàn)后，被移轉(zhuǎn)的債權(quán)也告消滅?！? 〕這也是比較法上往往先規(guī)定追償權(quán)，后規(guī)定法定代位權(quán)的原因?？梢?，正因為兩者的目的相同，故其構(gòu)成要件完全一致。

此外，正如民法典第519條第2款所規(guī)定，追償權(quán)的范圍也決定了法定代位權(quán)的范圍。若不存在法定代位權(quán)，則債權(quán)歸于消滅，法律沒必要擬制債權(quán)繼續(xù)存在并發(fā)生法定移轉(zhuǎn)。法定代位權(quán)的范圍若超過追償權(quán)，則會形成追償循環(huán)，即債務(wù)人甲在履行后取得全部債權(quán)，可向乙追償全部債務(wù)，乙被追償后同樣取得全部債權(quán)，將向甲追償。若追償權(quán)的范圍小于法定代位權(quán)，又將造成追償權(quán)人無法充分行使債權(quán)上的擔(dān)保權(quán)，可能導(dǎo)致追償部分落空。這進(jìn)一步說明了法定代位權(quán)附屬于追償權(quán)，因此，為行文方便，下文僅表述追償權(quán)的要件。

（二）連帶債務(wù)人的追償權(quán)與法定代位權(quán)成立要件的難題

通說認(rèn)為，追償權(quán)的構(gòu)成要件包括：（1）權(quán)利人有清償連帶債務(wù)或類似于清償?shù)钠渌掠桑也徽撈淝鍍斚灯渲鲃訛橹€是被動為之?！? 〕（2）其他連帶債務(wù)人因權(quán)利人的清償或類似清償?shù)氖掠梢啾幻獬炕虿糠謧鶆?wù)，即權(quán)利人的行為造成了連帶債務(wù)全部或部分消滅的效果。（3）權(quán)利人使其他連帶債務(wù)人的免債額超出權(quán)利人的分擔(dān)額，〔5 〕即履行額大于分擔(dān)額。但在破產(chǎn)程序中，追償權(quán)的成立和行使存在例外。在某連帶債務(wù)人受破產(chǎn)宣告且債權(quán)人未申報債權(quán)時，其他連帶責(zé)任人有權(quán)將其未來可追償?shù)目傤~申報為破產(chǎn)財產(chǎn)，提前行使追償權(quán)。民法典對此未作規(guī)定，《最高人民法院〈關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定〉》第23條則明確賦予連帶債務(wù)人這種權(quán)利。中國社科院民法典編纂工作組的《民法典分則建議稿》第121條和第134條也作了規(guī)定?！? 〕

追償權(quán)構(gòu)成要件的爭議主要集中在如下問題。

1.是否以履行額超過分擔(dān)額為前提

在連帶債務(wù)人因清償?shù)刃袨槭蛊渌B帶債務(wù)人免除部分債務(wù)，但其履行額未超過分擔(dān)額時，是否成立追償權(quán)，這是比較法上有名的爭議問題。如連帶債務(wù)為300元，甲乙丙每人分擔(dān)100元，甲在清償60元后，能否向乙丙請求分擔(dān)20元？

肯定說（積極說）主張，連帶債務(wù)人只有履行額超過分擔(dān)額時才享有追償錢權(quán)，故在前述案例中，甲即不享有追償權(quán)。在立法例上，法國民法典第1317條采此觀點，瑞士債法典第148條第2款亦同，瑞士學(xué)界似認(rèn)為系當(dāng)然之理;〔7 〕歐洲示范民法典草案第3編第4：107條第3款亦同。否定說（消極說）則不以超額為前提，如日本民法典第442條第1款等。

通說為肯定說，其理由是若許可此時追償，勢必導(dǎo)致追償義務(wù)人先向追償權(quán)人履行，在其向債權(quán)人履行后，又反過來向追償權(quán)人追償，形成循環(huán)追償，不僅使法律關(guān)系趨于復(fù)雜，〔8 〕而且會浪費社會資源。然而，否定說有兩大優(yōu)點：一是更有助于實現(xiàn)公平，〔9 〕如在前述案例中，甲若無法向乙丙追償，其后債權(quán)人免除了連帶債務(wù)，此時僅甲履行了債務(wù)，乙丙毫發(fā)無損，各方利益之不均衡非常明顯。此外，在甲嗣后繼續(xù)履行的額度超過分擔(dān)額時，甲雖可行使追償權(quán)，但乙丙可能陷入無資力狀態(tài)，導(dǎo)致甲的追償落空。二是它更符合連帶債務(wù)的性質(zhì)，即連帶債務(wù)人共同分擔(dān)債務(wù)，任何連帶債務(wù)人均可請求其他債務(wù)人按其債務(wù)份額向債權(quán)人履行，若其他債務(wù)人不履行的，已履行的債務(wù)人自然可對其進(jìn)行追償。

然而，我國立法和司法實踐均采取肯定說。在民法典出臺之前，原民法通則第87條第2款、原侵權(quán)責(zé)任法第14條第2款均如此，司法實踐也適用這一標(biāo)準(zhǔn)。如最高人民法院《關(guān)于判決中已確定承擔(dān)連帶責(zé)任的一方向其他連帶責(zé)任人追償數(shù)額的可直接執(zhí)行問題的復(fù)函》（法經(jīng)〔1992〕121號）認(rèn)為，追償程序的適用情形是連帶責(zé)任人依照判決代主債務(wù)人償還債務(wù)或承擔(dān)的連帶責(zé)任超過自己應(yīng)承擔(dān)的份額。部分法院甚至以全部清償為追償?shù)那疤幔纭吧轿髑嗌交び邢薰驹V山西澳邇藥業(yè)有限公司等追償權(quán)案” 〔10 〕和“吉林市百利汽車出租有限責(zé)任公司與李某某、孫某某追償權(quán)糾紛案”?！?1 〕

民法典第519條第2款明確規(guī)定，追償權(quán)的前提是“實際承擔(dān)債務(wù)超過自己份額”。故解釋論上只能采肯定說，唯一的例外是連帶債務(wù)人共同作出相反約定，依據(jù)契約自由原則，該約定當(dāng)然有效。為平衡前述兩種學(xué)說的沖突，兼顧現(xiàn)行法，在法律適用中可以認(rèn)同否定說的一種情形是：債務(wù)人的履行額雖未超過分擔(dān)額，但其后債權(quán)因罹于時效且各連帶債務(wù)人均主張時效抗辯。此時，追償額應(yīng)按各債務(wù)人的分擔(dān)額與履行額的比例計算。如甲乙丙承擔(dān)300萬元的連帶債務(wù)，其份額關(guān)系為2：3：5，其后甲履行了30萬元（份額的1/2），乙履行了30萬元（份額的1/3），丙履行了30萬元（份額的1/5），履行總額為90萬元。按照份額，甲應(yīng)承擔(dān)18萬元（90×2/10）;乙承擔(dān)27萬元（90×3/10），丙承擔(dān)45萬元（90×5/10），甲可向丙追償12萬元，乙可向丙追償3萬元。

在適用民法典的肯定說判斷是否超過負(fù)擔(dān)額時，應(yīng)以到期債權(quán)為準(zhǔn)。如甲乙丙負(fù)擔(dān)的連帶債務(wù)總額為300萬元，三人份額均為100萬元，甲應(yīng)一年內(nèi)履行100萬元，乙丙應(yīng)三年內(nèi)履行100萬元，但甲在第一年即向乙清償了100萬元，乙丙均未履行到期債務(wù)。此時甲的清償額未超過其分擔(dān)額，但其提前超額履行的50萬元應(yīng)解釋為并非放棄期限利益，而是履行了乙丙已到期的連帶債務(wù)，故甲可向乙丙追償。此外，若債權(quán)人免除了部分連帶債務(wù)或債務(wù)人變更了債務(wù)份額的，分擔(dān)額應(yīng)以變化后的債務(wù)數(shù)額計算。如甲按其份額履行了100萬元的連帶債務(wù)，本不享有追償權(quán)，但嗣后債權(quán)人免除部分連帶債務(wù)導(dǎo)致其分擔(dān)額為50萬元時，甲即享有追償權(quán)。

2.是否限制導(dǎo)致共同免責(zé)的事由

在某債務(wù)人基于清償以外的事由導(dǎo)致債權(quán)消滅時，債務(wù)人的追償權(quán)取決于債務(wù)人是否通過減少其財產(chǎn)的方式消滅債權(quán)。代物清償、抵銷、提存與清償相同，均系債務(wù)人通過減少自己財產(chǎn)的方式消滅債權(quán)，故產(chǎn)生追償權(quán);混同方式消滅債權(quán)的對價是債務(wù)人的債權(quán)亦歸于消滅，同樣存在追償權(quán)。但是，連帶債務(wù)人因時效經(jīng)過取得抗辯權(quán)或因其債務(wù)被免除，因債務(wù)人的財產(chǎn)并未減少，故不產(chǎn)生追償權(quán)。〔12 〕

（三）連帶債務(wù)人的追償權(quán)與法定代位權(quán)擴(kuò)張的構(gòu)成要件

追償權(quán)人向其他債務(wù)人追償時，若某個債務(wù)人無力清償其債務(wù)份額，追償權(quán)人若能就該部分損失請求其他連帶債務(wù)人分擔(dān)，即構(gòu)成追償權(quán)的擴(kuò)張。如4個連帶債務(wù)人承擔(dān)2000元的債權(quán)，其份額內(nèi)部各500元，其中一人無力清償時，則其他三個人分擔(dān)166.66元?！?3 〕很多立法例均承認(rèn)這種擴(kuò)張，如德國民法典第426條、日本民法典第445條、瑞士債法典第148條第2款等，歐洲示范民法典草案第3編第4：107條第3款也如此。

追償權(quán)擴(kuò)張的理據(jù)是公平原則和誠信原則?！?4 〕所有連帶債務(wù)人均從連帶債務(wù)的消滅中獲得利益，追償權(quán)無法從其他連帶債務(wù)人處追償時，任由其單獨承受損失，必然在連帶債務(wù)人之間形成不公。相反，不能追償?shù)娘L(fēng)險由全體債務(wù)人承擔(dān)，不僅更為公平，而且符合連帶債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)的性質(zhì)。此外，若否定這種擴(kuò)張，很有可能導(dǎo)致債權(quán)人請求某個連帶債務(wù)人超額履行時，債務(wù)人基于經(jīng)濟(jì)理性將盡可能采取拖延等方式規(guī)避履行，遑論在債務(wù)到期時主動清償，而一旦每個連帶債務(wù)人都采取這種經(jīng)濟(jì)理性行為，則可能導(dǎo)致連帶債務(wù)因負(fù)擔(dān)違約金或利息被擴(kuò)大，最終使全部連帶債務(wù)人均受損。

追償不能的判斷存在兩種標(biāo)準(zhǔn)。一是其他債務(wù)人無力清償。日本民法典第445條第1款采此標(biāo)準(zhǔn)，追償權(quán)人需證明其他債務(wù)人無責(zé)任財產(chǎn)，才能請求其他連帶債務(wù)人分擔(dān)。二是無法從其他債務(wù)人處獲得清償。即追償權(quán)人采取合理措施后，依然無法從債務(wù)人處獲得清償。歐洲示范民法典草案第3編第4：107條第3款采此標(biāo)準(zhǔn)。第二種標(biāo)準(zhǔn)更為寬松，除了包括追償義務(wù)人不能履行之外，還納入了其失蹤等情形，有利于追償權(quán)人，也更為妥當(dāng)。因為在連帶債務(wù)人分擔(dān)不能追償?shù)姆蓊~后，若追償義務(wù)人嗣后能為清償時，各追償權(quán)人還可對進(jìn)行追償，保障了各連帶債務(wù)人之間的公平。

公平原則在追償權(quán)擴(kuò)張情形的適用，還可以得出兩條規(guī)則：

一是對追償權(quán)擴(kuò)張的限制。在不能追償是因追償權(quán)人的過失行為造成時，追償權(quán)不宜擴(kuò)張。如追償權(quán)人怠于向追償義務(wù)人行使追償權(quán)，日后追償義務(wù)人無資力時;又如怠于行使追償義務(wù)人提供的擔(dān)保物權(quán)，其后擔(dān)保物毀損且未得到任何賠償金或保險金等?！吧w咎由自取，不得牽累他人也?！?〔15 〕日本民法典第445條第2款。

二是肯定連帶關(guān)系內(nèi)部分擔(dān)債務(wù)額為0的連帶債務(wù)人可成為追償義務(wù)人。這包括兩種情形：①分擔(dān)額為0系嗣后系基于免除或訴訟時效所致。我國臺灣地區(qū)“民法”第282條等1款對此作了明確規(guī)定。如甲乙丙對丁承擔(dān)連帶債務(wù)，在丁免除了甲的債務(wù)后，甲在內(nèi)部關(guān)系上不存在分擔(dān)份額，但并不因此免除連帶債務(wù)。若乙履行了全部連帶債務(wù)，雖不能向甲追償，但在向丙追償無果后，乙可向甲追償。②分擔(dān)額為0在連帶債務(wù)成立時即確定。如甲乙購買丙的貨物，丁并非買方，但各方共同約定，甲乙丁對丙承擔(dān)連帶債務(wù)，丁自始在內(nèi)部關(guān)系上即不承擔(dān)債務(wù)。甲對丙履行了連帶債務(wù)后無法向丁追償，向丙追償無果后，亦不能請求丁分擔(dān)丙應(yīng)承擔(dān)的份額。但是，若甲向丁購買貨物，乙丙均非買方，但參與合同并與甲共同對丁承擔(dān)連帶債務(wù)。乙履行連帶債務(wù)后無法向甲追償時，可向丙請求承擔(dān)二分之一的連帶債務(wù)，因為乙丙在連帶債務(wù)中的分擔(dān)額均為0，其法律地位和處遇應(yīng)相同。修訂后的日本民法典第445條第2款即規(guī)定，若追償權(quán)人和義務(wù)人均無負(fù)擔(dān)部分的，則對不能償還的部分，各方按相等比例分割負(fù)擔(dān)。

民法典第519條第3款也確認(rèn)了追償權(quán)的擴(kuò)張，它規(guī)定被追償?shù)倪B帶債務(wù)人不能履行其應(yīng)分擔(dān)份額的，其他連帶債務(wù)人應(yīng)按比例分擔(dān)。這是我國連帶債務(wù)制度的一個重要發(fā)展。

（四）連帶債務(wù)人的追償權(quán)與法定代位權(quán)的障礙要件

連帶債務(wù)障礙是德國有關(guān)連帶責(zé)任有名的爭議問題?！?6 〕它是指債權(quán)人減免了連帶債務(wù)人的債務(wù)，或基于法律規(guī)定，某個連帶債務(wù)人應(yīng)被減免時，連帶責(zé)任是否成立。連帶責(zé)任是否成立直接決定了追償權(quán)的有無，故筆者亦討論追償權(quán)的這一障礙要件。此外，學(xué)理上還有“連帶債務(wù)的雙重”，〔17 〕是指被減免責(zé)任的債務(wù)人與未被減免的債務(wù)人之間對內(nèi)部分擔(dān)份額的約定，對債權(quán)人并不發(fā)生法律效力，但在當(dāng)事人之間構(gòu)成追償權(quán)約定，當(dāng)然具有法律效力。

連帶債務(wù)障礙可以分為兩種類型，一是在連帶債務(wù)產(chǎn)生之前，債權(quán)人預(yù)先免除了某個潛在連帶債務(wù)人的債務(wù)。二是在連帶責(zé)任產(chǎn)生后，債權(quán)人免除了其債務(wù)，或法律減免其債務(wù)。在類型化上，因法律減免與債權(quán)人事先減免均發(fā)生在連帶債務(wù)之前，可納入同種類型，故筆者以連帶債務(wù)成立的時間為標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行分類。這些情形因涉及侵權(quán)責(zé)任，故筆者區(qū)分情形使用連帶債務(wù)或連帶責(zé)任的用語。

1.預(yù)先免除債務(wù)

部分連帶債務(wù)人被預(yù)先免除責(zé)任包括兩種情形：一是債權(quán)人與潛在債務(wù)人事先約定，債權(quán)人減免債務(wù)人未來的責(zé)任。德國學(xué)界經(jīng)常以好意搭乘為例予以說明：甲無償搭乘乙的汽車，兩人事先約定免除交通事故侵權(quán)責(zé)任，其后因乙丙的共同過錯導(dǎo)致甲人身損害，乙丙應(yīng)對甲承擔(dān)連帶責(zé)任?！?8 〕二是法律規(guī)定的免責(zé)情形。如我國民法典第1217條規(guī)定，非營運機(jī)動車發(fā)生交通事故造成無償搭乘人損害的，只要機(jī)動車使用人沒有故意或者重大過失，其賠償責(zé)任應(yīng)被減輕。若甲乙事先約定免除乙的責(zé)任時，或未約定免責(zé)而直接適用法律時，均發(fā)生連帶責(zé)任的成立以及追償障礙。因此時法定免責(zé)與約定免責(zé)的解決方案相同，本文以約定免責(zé)為例說明。

這一問題的解決方案包括三種：一是完全認(rèn)可免責(zé)約定。在本例中，乙依約不承擔(dān)責(zé)任，故乙丙不成立連帶責(zé)任，丙應(yīng)對甲的全部損害承擔(dān)賠償責(zé)任，且無法向乙追償。這種方案實際上使甲乙之間的約定對丙發(fā)生了效力，未被免責(zé)的債務(wù)人將承擔(dān)全部責(zé)任，相當(dāng)于合同為第三人設(shè)定了義務(wù)，故無法成立。二是完全無視免責(zé)約定。即乙丙對甲承擔(dān)連帶責(zé)任，在內(nèi)部關(guān)系上也不減免乙的責(zé)任，丙在對甲承擔(dān)全部責(zé)任后，可以向乙追償。因甲事先已合法免除了乙的責(zé)任，故乙又可向甲追償，這就構(gòu)成了一個“追償循環(huán)”，〔19 〕殊無效率。三是使該約定發(fā)生效力，但以不損害其他責(zé)任人的利益為限。即丙對甲的損害賠償額自始就縮減為丙在內(nèi)部所應(yīng)承擔(dān)的數(shù)額。這種方案是德國理論界和實務(wù)界的共識。其優(yōu)點在于既避免了未被免責(zé)的責(zé)任人履行全部債務(wù)后無法追償造成的嚴(yán)重不公，又尊重了債權(quán)人和個別債務(wù)人之間的免責(zé)約款，〔20 〕值得肯定。

2.嗣后免除

在連帶債務(wù)成立后，債權(quán)人對免除債務(wù)人進(jìn)行免除的，追償權(quán)人能否對其追償？這取決于免除的具體內(nèi)容。其一，若債權(quán)人免除的是債務(wù)份額，此時因連帶債務(wù)總額減少而使其他債務(wù)人共同免責(zé)，但被免除債務(wù)的債務(wù)人并未因此脫離連帶債務(wù)關(guān)系，因此在追償擴(kuò)大情形，亦應(yīng)被追償。其二，債權(quán)人免除的僅為某個債務(wù)人的“連帶”債務(wù)，并不免除債務(wù)人的債務(wù)，其實質(zhì)是將債務(wù)人承擔(dān)的連帶債務(wù)改為按份債務(wù)。這種行為只能約束債權(quán)人，對其他連帶債務(wù)人不發(fā)生法律效力。追償權(quán)人當(dāng)然可以對其主張追償權(quán)。

3.其他情形

值得思考的是追償權(quán)擴(kuò)張的一種特殊情形：連帶債務(wù)人在清償債務(wù)后，產(chǎn)生連帶債務(wù)的合同被解除，或基于侵權(quán)等產(chǎn)生的連帶債務(wù)被法院最終判定為不成立，而債權(quán)人無力返還時，已履行連帶債務(wù)的債務(wù)人能否向其他債務(wù)人追償？傳統(tǒng)民法規(guī)則并未涉及這一規(guī)則。筆者認(rèn)為，在第一種情形，連帶債務(wù)曾合法真實存在，且為清償?shù)膫鶆?wù)人信賴債務(wù)存在，且其清償系為所有債務(wù)人利益，基于連帶債務(wù)人之間的特殊關(guān)系和公平原則，此時應(yīng)認(rèn)可其追償權(quán)。但在第二種情形，連帶債務(wù)自始不存在，即使各債務(wù)人均信賴成立連帶責(zé)任，也不足以在各債務(wù)人之間產(chǎn)生連帶關(guān)系，故不宜承認(rèn)追償權(quán)。

三、追償權(quán)與法定代位權(quán)法律效果的理論同異

既然連帶債務(wù)人的追償權(quán)和法定代位權(quán)的構(gòu)成要件相同，其法律效果就肯定存在共性;同時，作為兩種不同的權(quán)利，其法律效果又必然存在差異。

（一）追償權(quán)與法定代位權(quán)共同的法律效果

1.均適用按份之債規(guī)則

在追償權(quán)人對多個債務(wù)人行使追償權(quán)時，債務(wù)人的債務(wù)為按份債務(wù)，追償權(quán)人只能依據(jù)各債務(wù)人的份額進(jìn)行追償?！?1 〕法定代位權(quán)是對債權(quán)人的代位，在邏輯上，法定代位權(quán)人可以請求各追償義務(wù)人承擔(dān)連帶債務(wù)。但是，追償權(quán)人請求其他債務(wù)人承擔(dān)連帶債務(wù)，將會造成追償權(quán)循環(huán)，如連帶債務(wù)人甲乙丙平均承擔(dān)300萬元的連帶債務(wù)，甲承擔(dān)全部債務(wù)后，向乙追償了200萬元，則乙必然又將向丙追償100萬元。因此，在代位時，原債權(quán)也轉(zhuǎn)化為按份之債，〔22 〕智利民法典第1522條即明確規(guī)定，法定代位權(quán)人只能請求債務(wù)人履行其分擔(dān)部分。

除法律另有規(guī)定或合同另有訂定外，連帶債務(wù)人應(yīng)平均分擔(dān)債務(wù)。這是各國或地區(qū)在連帶債務(wù)人內(nèi)部分配份額的一般規(guī)則，如德國民法典第426條第1款、瑞士債法典第148條第1款、我國臺灣地區(qū)“民法”第280條等。

我國民法典第178條第2款規(guī)定，連帶責(zé)任人之間“難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)責(zé)任”，第519條第1款也規(guī)定：“連帶債務(wù)人之間的份額難以確定的，視為份額相同?！睋?jù)此，追償時的份額確定規(guī)則應(yīng)為：首先，依各債務(wù)人之間的約定。基于契約自由原則，無論對基于何種事由產(chǎn)生的連帶債務(wù)，各債務(wù)人均可約定內(nèi)部的責(zé)任份額，包括約定某個債務(wù)人承擔(dān)全部債務(wù)，某個債務(wù)人不承擔(dān)債務(wù)。在判定連帶債務(wù)人之間是否存在份額分配約定時，除了明示約定外，還需考慮默示約定、法律關(guān)系的內(nèi)容、目的以及“事物的性質(zhì)”，〔23 〕尤其是在因合同產(chǎn)生連帶債務(wù)的情形，以契合債務(wù)人的真實意思和實現(xiàn)自然正義。如數(shù)個賣方對價金承擔(dān)連帶債務(wù)時，雖未約定內(nèi)部份額，但以不同比例取得所有權(quán)，在內(nèi)部分擔(dān)債務(wù)時，應(yīng)按所有權(quán)比例決定?！?4 〕其次，依據(jù)法律關(guān)于連帶債務(wù)分擔(dān)的一般規(guī)定。如在共同侵權(quán)情形，依據(jù)加害人對造成損害的原因力或過錯程度確定債務(wù)比例;在民事合伙中，依據(jù)民法典第972條，合伙人應(yīng)按照出資比例分擔(dān)債務(wù)份額。最后是直接適用民法典第519條第1款視為規(guī)范。

在被追償時，各連帶債務(wù)人依按份之債分擔(dān)債務(wù)。如甲乙丙按照2∶3∶5分擔(dān)100萬元的債務(wù)，在甲清償全部債務(wù)后，可向乙追償30萬元（債務(wù)總額的3/10），向丙追償50萬元（債務(wù)總額的5/10）;在甲為部分清償如44萬元時，就超出其份額部分的24萬元，可以向乙追償9萬元（債務(wù)總額的3/8），向丙追償15萬元（債務(wù)總額的5/8）。

2.債務(wù)份額存在重疊

追償權(quán)和法定代位權(quán)針對的債務(wù)數(shù)額范圍存在重疊，即主債權(quán)和違約金、利息等。但是，免責(zé)額和追償額可能存在差異，這主要見于代物清償情形，包括兩種類型：一是免責(zé)額低于支付額。如債務(wù)人甲以市價100萬元的房屋抵債60萬元。因其他債務(wù)人共同免責(zé)額為60萬元，故追償額應(yīng)以60萬元為準(zhǔn)計算，其余40萬由其單獨負(fù)責(zé)。〔25 〕二是免責(zé)額高于支付額，如債務(wù)人甲以市價60萬元的房屋抵債100萬元，此時應(yīng)依據(jù)債權(quán)人免除債務(wù)的真實意思來計算，〔26 〕在債權(quán)人的意思表示不明時，對其意思的解釋可考慮三種情形：（1）免除額等于為清償?shù)膫鶆?wù)人的份額。如在本案例中，甲的債務(wù)份額恰好為100萬元，依據(jù)生活經(jīng)驗，通?？烧J(rèn)定債權(quán)人系免除甲的全部份額。甲不能向其他債務(wù)人追償，其他債務(wù)人除了在追償權(quán)擴(kuò)張情形外，也不能向甲追償。（2）免除額大于為清償?shù)膫鶆?wù)人的份額。如在本例中，甲的債務(wù)份額為80萬元。此時應(yīng)解釋為，債權(quán)人除了免除甲的份額之外，還免除了其他債務(wù)人20萬元的連帶債務(wù)，其追償與（1）相同。（3）免除額小于為清償?shù)膫鶆?wù)人的份額。如在本例中，甲的債務(wù)份額為120萬元。此時，甲無法向其他人追償，其他債務(wù)人在履行債務(wù)后，還可請求甲分擔(dān)20萬元。

（二）追償權(quán)與法定代位權(quán)不同的法律效果

在法教義學(xué)上，追償權(quán)和法定代位權(quán)的核心效力差異在于兩者的來源不同。前者是連帶債務(wù)人在清償后對其他債務(wù)人取得的權(quán)利，是一種新權(quán)利，并不依附于債權(quán)人的債權(quán);后者則源于原債權(quán)人的權(quán)利，是對債權(quán)的法定繼受，并非一種新權(quán)利，依附于債權(quán)人的債權(quán)。兩者的法律效果差異主要體現(xiàn)為如下方面：

1.權(quán)利的取得方式

從權(quán)利的取得方式看，追償權(quán)為自動取得，無需通過專門法律程序，其行使方式和手段也和普通債權(quán)一樣。法定代位權(quán)是法定繼受債權(quán)人的債權(quán)，應(yīng)參照基于法律行為的債權(quán)轉(zhuǎn)讓程序和規(guī)則。德國民法典第412條即規(guī)定，法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓準(zhǔn)用基于法律行為規(guī)則的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，以規(guī)范基于法律規(guī)定直接產(chǎn)生的債權(quán)讓與。法定債權(quán)讓與的目的主要是為了取得追償權(quán)的依據(jù)，或者為了強(qiáng)化追償權(quán)。〔27 〕依據(jù)其第409條，債權(quán)讓與在通知債務(wù)人后對債務(wù)人發(fā)生法律效力。我國民法典對此未作專門規(guī)定，在解釋上應(yīng)排除第546條第1款的規(guī)定，即債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)時未通知債務(wù)人的，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。這主要是基于效率的考慮：連帶債務(wù)人和債權(quán)人相互通常知悉對方，在債務(wù)人行使追償權(quán)時，追償義務(wù)人通常會與債權(quán)人取得聯(lián)系，債務(wù)人虛構(gòu)清償債務(wù)的可能性也很小。

2.追償義務(wù)人阻卻追償權(quán)行使的事由

追償權(quán)是已為清償?shù)膫鶆?wù)人取得的一種新權(quán)利，它是一種原始取得的權(quán)利，而非繼受取得的權(quán)利，故通常不會存在負(fù)擔(dān)。通說按此邏輯進(jìn)一步主張，追償權(quán)人向其他債務(wù)人追償時，后者不能以其對抗債權(quán)人的事由如時效經(jīng)過等對抗債務(wù)人。〔28 〕如甲乙丙分別與丁訂立買賣合同，各合同金額均為100萬元，各方約定甲乙丙對全部合同債權(quán)300萬元承擔(dān)連帶債務(wù)。若甲清償了全部債權(quán)，向乙追償時，乙不能向甲主張其與丁的債權(quán)已罹于時效或?qū)Χ∠碛型瑫r履行抗辯權(quán)，或乙丁的債權(quán)將被抵銷等。

法定代位權(quán)的效果是債權(quán)發(fā)生法定轉(zhuǎn)讓，基于債權(quán)讓與的一般原理，債務(wù)人的法律待遇并不因此發(fā)生任何變化，尤其其對債權(quán)人享有的各種權(quán)利。因此，連帶債務(wù)人基于法定代位權(quán)對其他債務(wù)人求償時，很可能會遭遇兩種阻卻請求權(quán)行使的情形。

一是債務(wù)人向追償權(quán)人主張前者對債權(quán)人的抗辯。法定代位權(quán)人取得債權(quán)的基礎(chǔ)雖為法律規(guī)定，但法定讓與的目的在于保障追償權(quán)，法律不可能因此減損債務(wù)人的利益，否則將產(chǎn)生通過立法侵害財產(chǎn)權(quán)而導(dǎo)致合憲性問題。因此，法定代位權(quán)人在法定繼受債權(quán)的同時也繼受債權(quán)上的各種負(fù)擔(dān)和不利益，債務(wù)人依然享有對原債權(quán)人的所有抗辯。德國民法典第412條即規(guī)定，法定讓與的效力與意定讓與相同，除非基于其性質(zhì)無法適用意定讓與規(guī)范，如其第405條有關(guān)債權(quán)讓與中外觀原則的使用?！?9 〕依德國民法典第404條，債務(wù)人對受讓與可行使全部抗辯?！?0 〕法國民法典第1346-5條也明確規(guī)定，在代位清償中，債務(wù)人可對代位債權(quán)人主張基于債務(wù)本身的抗辯。這些抗辯（權(quán)）的種類包括合同無效、已被撤銷或被解除，債權(quán)已罹于訴訟時效，雙務(wù)合同中的履行抗辯等。我國民法典第548條規(guī)定，債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可向受讓人主張。第519條第2款還明確規(guī)定，其他連帶債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯，可向該債務(wù)人主張。這些規(guī)定都未明確債務(wù)人對抗受讓人的抗辯事由的發(fā)生時間，實務(wù)中可能存在這樣的情形：追償權(quán)成立之后，其他連帶債務(wù)人解除了其與債權(quán)人的合同，此時是否可對追償權(quán)人追償抗辯？基于前文的分析，債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán)發(fā)生在清償之前的，才能對追償權(quán)人主張。

二是債務(wù)人向追償權(quán)人主張抵銷。追償權(quán)人在行使追償權(quán)時，債務(wù)人可能主張兩種抵銷權(quán)：債務(wù)人對追償權(quán)人的抵銷權(quán)和債務(wù)人對連帶債務(wù)的債權(quán)人的抵銷權(quán)。前者適用一般抵銷規(guī)則，后者則需適用債權(quán)讓與中的抵銷規(guī)則。

債務(wù)人可對債權(quán)受讓人主張前者對債權(quán)人的抵銷權(quán)，是債權(quán)讓與的一般規(guī)則。如德國民法典第406條即明確予以規(guī)定，其目的與債務(wù)人的抗辯權(quán)相同，是為了防止債務(wù)人的法律處遇因債權(quán)轉(zhuǎn)讓而惡化。〔31 〕依我國民法典第548條，債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張，其第549條將抵銷限于兩種情形。值得討論的是第一種情形，即債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期。通常，抵銷對主動債權(quán)的取得時間沒有任何限制;但在債權(quán)讓與中，債務(wù)人的主動債權(quán)在取得時間上有嚴(yán)格要求，〔32 〕其目的在于減少受讓人的風(fēng)險，防止債權(quán)讓與后債權(quán)上產(chǎn)生新負(fù)擔(dān)，但這對債務(wù)人多有不公，故存在爭議。在連帶債務(wù)人在法定繼受債權(quán)時，追償義務(wù)人主張抵銷的債權(quán)受時間限制反而公允（下文詳述）。

3.時效起算點

追償權(quán)源于連帶債務(wù)人相互之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系，是對其他連帶債務(wù)人的獨立請求權(quán)，故通說認(rèn)為，其訴訟時效應(yīng)從其成立時起計算，〔33 〕且無論連帶之債是否適用普通訴訟時效期間，追償權(quán)均適用普通訴訟時效期間，依民法典第188條第1款，為債務(wù)人超額清償之日起3年。需要注意的是，追償權(quán)中的清償并不包括提前清償，否則將損害其他連帶債務(wù)人對連帶債務(wù)履行的期限利益，故在提前超額清償時，需從債權(quán)到期之日起計算追償權(quán)的訴訟時效。

法定代位權(quán)的法律效果是對原債權(quán)人債權(quán)的繼受，在繼受后并未產(chǎn)生新權(quán)利，不過發(fā)生債權(quán)主體變化而已。加之法定代位權(quán)的前提是債務(wù)人超額清償，故其產(chǎn)生時，債權(quán)的時效必然已開始計算?！?4 〕故通說認(rèn)為，法定代位權(quán)的時效起算點與原債權(quán)相同。對兩種權(quán)利時效起算點區(qū)分是支持追償權(quán)與法定代位權(quán)的競合的主要論點之一，且其邏輯結(jié)論非常明確：就訴訟時效而言，債務(wù)人選擇追償權(quán)更有利。

4.追償范圍

在兩種情形，追償權(quán)與法定代位權(quán)的范圍會出現(xiàn)差異：

一是追償權(quán)大于法定代位權(quán)。這主要見于追償權(quán)人為清償支付的合理費用、遭受的損失以及請求承擔(dān)免責(zé)后利息的情形。我國臺灣地區(qū)“民法”第281條第1款、日本民法典第442條均作了規(guī)定。合理費用包括清償費用、為應(yīng)對債權(quán)人提起的訴訟支付的費用、包裝費、運輸費用等，損失如因被債權(quán)人請求強(qiáng)制執(zhí)行而賤價出售財產(chǎn)的損失。這些費用和損失系為全體連帶債務(wù)人的利益支出或承擔(dān)，故應(yīng)由全體債權(quán)人分擔(dān)。但從邏輯上說，它們并非債權(quán)的內(nèi)容，債權(quán)人也未從中獲得利益，故不在法定代位權(quán)的范圍，但通過法律擬制債權(quán)不消滅而是發(fā)生法定繼受，利息可納入原債權(quán)的范圍。我國民法典對此未作明確規(guī)定，可以參考的是瑞士法的思路，即依據(jù)誠實信用產(chǎn)生的費用和損害等，可依據(jù)瑞士債法典第422條有關(guān)無因管理的規(guī)則，請求其他債務(wù)人分擔(dān)?！?5 〕

二是追償權(quán)小于法定代位權(quán)。這主要見于追償權(quán)人因其過失造成的損失和支付的費用?；谝话銡w責(zé)原理，這些損失和費用應(yīng)由其自己承擔(dān)，不能由其他債務(wù)人分?jǐn)?。我國臺灣地區(qū)“民法”第280條、日本民法典第442條明確作了規(guī)定，民法典未設(shè)明文，解釋結(jié)論也應(yīng)相同。

5.是否取得從權(quán)利

追償權(quán)既然是在連帶債務(wù)人相互之間的權(quán)利，權(quán)利人自然無法對追償義務(wù)人主張連帶債務(wù)上的各種擔(dān)保，包括保證債權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。

法定代位權(quán)的法律效果是繼受債權(quán)，原債權(quán)上的從權(quán)利也與債權(quán)一并轉(zhuǎn)移。如依據(jù)德國民法典第412條和第401條，在法定讓與時，債權(quán)上的從權(quán)利與優(yōu)先權(quán)與債權(quán)同時移轉(zhuǎn)，債權(quán)上的所有擔(dān)保權(quán)均移轉(zhuǎn)于受讓人，〔36 〕利息、違約金等其他從權(quán)利也一并移轉(zhuǎn);法國民法典第1346-4條也作了類似規(guī)定。民法典第547條規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，除專屬于債權(quán)人自身的從權(quán)利外，其他從權(quán)利均移轉(zhuǎn)于受讓人。其第519條第2款雖未規(guī)定法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓準(zhǔn)用意定轉(zhuǎn)讓規(guī)則，但解釋上不存在任何障礙，連帶債務(wù)人可基于法定代位權(quán)取得債權(quán)上的擔(dān)保權(quán)和其他從權(quán)利。

四、連帶債務(wù)人追償權(quán)與法定代位權(quán)的實質(zhì)統(tǒng)一

（一）連帶債務(wù)人追償權(quán)與法定代位權(quán)競合說的矛盾

通說認(rèn)為，兩種權(quán)利的目的相同，均系保障權(quán)利人請求其他債務(wù)人承擔(dān)其份額債務(wù)，故兩者構(gòu)成競合關(guān)系，權(quán)利人可以擇一行使。無論選擇何種權(quán)利行使，義務(wù)人履行債務(wù)后，另一種權(quán)利即告消滅。至于權(quán)利人選擇何者有利，這需個案權(quán)衡：如兩種權(quán)利的時效分別進(jìn)行，在原債權(quán)時效屆滿時，主張追償權(quán)有利;原債權(quán)附有擔(dān)保權(quán)的，主張法定代位權(quán)有利?！?7 〕兩種權(quán)利的效力差異甚至在德國還是法律專業(yè)考試的重要考點，專家建議分別檢驗兩種請求權(quán)的法律效果?！?8 〕我國學(xué)者也多主張競合說?！?9 〕

競合說看似邏輯非常順暢，且符合請求權(quán)競合的主流學(xué)說，然而，即使在邏輯上，它存在如下兩大問題。

一是它與經(jīng)典請求權(quán)競合理論闡釋的構(gòu)成要件不同。請求權(quán)競合的前提是：同一法律事實，滿足不同的構(gòu)成要件，基于不同法律規(guī)范可產(chǎn)生性質(zhì)不同的請求權(quán)，且復(fù)數(shù)權(quán)利的目的均為滿足權(quán)利人的同一目的。然而，前文分析表明，追償權(quán)和法定代位權(quán)的構(gòu)成要件完全相同，一種請求權(quán)完全不具有自己的獨立構(gòu)成要件，而附從另一種請求權(quán)，何以能產(chǎn)生競合關(guān)系？

二是競合說關(guān)于法定代位權(quán)目的的學(xué)說悖離了競合說。通說認(rèn)為，法定代位權(quán)是強(qiáng)化追償權(quán)的效力，彌補(bǔ)在法教義學(xué)框架下追償權(quán)效力的不足，使連帶債務(wù)人之間的利益更為平衡，故它被稱為“補(bǔ)強(qiáng)的法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓”?！?0 〕法定代位權(quán)的這種功能也決定了它對追償權(quán)的從屬性：在成立要件上，法定代位權(quán)從屬于追償權(quán)，追償權(quán)不成立或已消滅時，均不產(chǎn)生法定代位權(quán);在權(quán)利范圍上，法定代位權(quán)取決于追償權(quán);在權(quán)利讓與上，追償權(quán)作為獨立債權(quán)可以單獨轉(zhuǎn)讓，但法定代位權(quán)不能單獨轉(zhuǎn)讓。〔41 〕但這些觀點與競合說存在矛盾：若兩種權(quán)利構(gòu)成競合，權(quán)利人選擇任何一種權(quán)利均可實現(xiàn)其目的;但法定代位權(quán)是為了強(qiáng)化追償權(quán)，則兩者之間必須“相輔”才能“相成”，選擇任何一種權(quán)利都不可能充分實現(xiàn)權(quán)利人的目的。若債權(quán)人選擇基礎(chǔ)權(quán)利（追償權(quán)），則其效力無法加強(qiáng);若選擇強(qiáng)化權(quán)利（法定代位權(quán)），則因沒有基礎(chǔ)權(quán)利支撐而無法實現(xiàn)。只有追償權(quán)人同時享有兩種權(quán)利，才能在實踐中根據(jù)具體情況決定是否同時行使兩種權(quán)利，法定代位權(quán)強(qiáng)化追償權(quán)的目的才能實現(xiàn)。

（二）連帶債務(wù)人追償權(quán)與法定代位權(quán)一體適用說的提倡

1.一體適用說的基礎(chǔ)

民法典第519條第2款規(guī)定追償權(quán)和法定代位權(quán)一體適用，其理論基礎(chǔ)可概括如下。

其一，連帶債務(wù)本身的特征。連帶債務(wù)的成立基礎(chǔ)雖復(fù)雜多元，且眾說紛紜，但在連帶債務(wù)成立后，無論其系成立原因如何，連帶債務(wù)的效力均相同。在外部關(guān)系上，連帶債務(wù)和單一之債同樣存在債權(quán)人和債務(wù)人之間的利益對峙，這也使連帶債務(wù)始終難以擺脫單一之債的特征。在連帶債務(wù)中，債權(quán)人可任意選擇債務(wù)人清償全部或部分債務(wù)，故連帶債務(wù)人均應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)履行全部債務(wù)的義務(wù)。因此，各債務(wù)人均存在被債權(quán)人請求履行全部債務(wù)的“風(fēng)險”，是否被請求履行和履行多少取決于債權(quán)人。換言之，各連帶債務(wù)人都存在“運氣”問題，法律無法排除運氣，但應(yīng)盡可能減少運氣造成的實質(zhì)不公。在連帶債務(wù)中，當(dāng)債權(quán)人僅請求某個債務(wù)人履行時，這種外部關(guān)系的效力也反射到內(nèi)部關(guān)系上，其他債務(wù)人同樣應(yīng)處于被請求履行的狀態(tài)，也有提供履行的義務(wù);被請求履行的債務(wù)人可以請求其他債務(wù)人履行其份額，且被請求的債務(wù)人不能提出同時履行抗辯。因為各債務(wù)人均系對債權(quán)人為履行，彼此間不存在履行上的牽連關(guān)系。在其他債務(wù)人不為清償時，超過實際份額的債務(wù)人的清償構(gòu)成對其他連帶債務(wù)人的代位清償，這也是法國和日本運用代位清償規(guī)則賦予追償權(quán)人以法定代位權(quán)的原因。任何連帶債務(wù)人為履行時，無論是主動履行還是被請求履行，其行為均使全部債務(wù)人獲利，其履行的成本應(yīng)由全體債務(wù)人分擔(dān)。因此，對追償權(quán)以及追償權(quán)擴(kuò)張的基礎(chǔ)，理論界多以“當(dāng)然之理”或訴諸“公平”闡述其正當(dāng)性，〔42 〕“當(dāng)然”的理據(jù)其實在于連帶債務(wù)人均應(yīng)對債權(quán)人為全部履行，追償權(quán)基礎(chǔ)中的主觀共同關(guān)系說、相互保證說等，其著眼點都在于此。

即使連帶債務(wù)人未被債權(quán)人請求履行，也承擔(dān)及時按其份額向債權(quán)人履行的義務(wù)以及協(xié)助其他債務(wù)人履行的義務(wù)。因此，德國有學(xué)者認(rèn)為，追償權(quán)附隨于連帶債務(wù)本身，即在連帶債務(wù)成立時，就已作為連帶債務(wù)內(nèi)部關(guān)系的效力發(fā)生，而并非源于債務(wù)人清償之時?！?3 〕換言之，履行無非使追償權(quán)得以行使的條件，而非成立條件。按這種觀點，追償權(quán)與法定代位權(quán)的訴訟時效將趨同，但它在教義學(xué)上難以成立，畢竟在各債務(wù)人均主動向債權(quán)人履行了其債務(wù)份額時，追償權(quán)是沒有發(fā)生余地的。

進(jìn)一步說，無論在外部關(guān)系上還是內(nèi)部關(guān)系上，連帶債務(wù)人都承擔(dān)及時向債權(quán)人履行的義務(wù)，若其及時履行義務(wù)，本無產(chǎn)生追償權(quán)的可能;在其不為履行，則對已履行的債務(wù)人構(gòu)成違約，就應(yīng)對后者承擔(dān)違約責(zé)任。盡管這種違約責(zé)任幾乎被忽視，然而不能不承認(rèn)的是，為清償?shù)膫鶆?wù)人最值得法律優(yōu)待，這不僅是法律特別規(guī)定法定代位權(quán)的原因，也是法定代位權(quán)用于補(bǔ)強(qiáng)追償權(quán)的核心理由。

其二，實現(xiàn)追償權(quán)人、其他連帶債務(wù)人和債權(quán)人三方利益之間的平衡。在某個連帶債務(wù)人履行連帶債務(wù)后，會形成其與債權(quán)人、其他連帶債務(wù)人的三角利益關(guān)系。首先，在連帶債務(wù)中，債權(quán)人不能受清償?shù)娘L(fēng)險顯著低于按份之債，但這種風(fēng)險被轉(zhuǎn)移到了連帶關(guān)系內(nèi)部，〔44 〕債權(quán)人的保護(hù)足夠充分，故追償權(quán)人的權(quán)利無論如何配置，均與債權(quán)人無關(guān)，只要不損害其權(quán)利即可。其次，其他連帶債務(wù)人處于違約狀態(tài)，不應(yīng)受法律特別保護(hù)，法律只要保障追償權(quán)人不惡化其法律處遇即可，如不承擔(dān)因追償權(quán)人自身過失導(dǎo)致的被擴(kuò)大部分的債務(wù)。最后，追償權(quán)人同時享有追償權(quán)和法定代位權(quán)，只是為了保障其分?jǐn)傉埱蟮膶崿F(xiàn)，無損其他債務(wù)人和債權(quán)人的利益。

2.一體適用說的障礙及其克服

前文通過追償權(quán)和法定代位權(quán)的法律效力的對比，表明兩者在法教義學(xué)上存在諸多差異，但這些理論闡釋也存在諸多疑點，在兩種權(quán)利一體適用時，有必要予以澄清，以下?lián)褚鲋?/p>

一是訴訟時效。通說認(rèn)為，追償權(quán)的時效從清償之日起計算，但對此爭議較大。德國司法實踐采通說，但在學(xué)界有爭議?！?5 〕梅迪庫斯認(rèn)為，原債權(quán)追償權(quán)發(fā)生之前已進(jìn)行經(jīng)過的訴訟時效不影響追償權(quán)人的利益，〔46 〕體現(xiàn)了實質(zhì)統(tǒng)一兩種權(quán)利時效的思想。在瑞士法上，除法律另外有規(guī)定，追償權(quán)的時效和連帶債務(wù)的訴訟時效相同，亦體現(xiàn)了實質(zhì)統(tǒng)一的思想。〔47 〕事實上，通說認(rèn)為法定代位權(quán)的時效和原債權(quán)相同，理由在于它是對原債權(quán)的繼受，看似邏輯順暢，卻忽視了一個關(guān)鍵事實：原債權(quán)因清償?shù)仁掠梢驯幌麥?，只是因為法律擬制其繼續(xù)存在，其時效依原債權(quán)為準(zhǔn)計算是否妥當(dāng)？而且，在通過清償消滅債權(quán)時，債權(quán)人可能已經(jīng)提出請求或獲得了生效裁判，被擬制的債權(quán)應(yīng)否從原債權(quán)消滅時起計算？

二是阻卻請求權(quán)的事由。通說認(rèn)為，在追償權(quán)中，義務(wù)人不能主張其對連帶債務(wù)中債權(quán)人的各種阻卻請求權(quán)事由，而在法定代位權(quán)中則可。這種觀點不區(qū)分各種連帶債務(wù)，而是作了一體化處理，忽視了連帶債務(wù)的產(chǎn)生基礎(chǔ)和追償權(quán)人的可歸責(zé)性，并不妥當(dāng)。如連帶債務(wù)基于合同產(chǎn)生，債權(quán)人請求甲履行全部債務(wù)，甲明知債權(quán)已罹于時效，卻未提出抗辯而為全部清償，甲在追償時，其他債務(wù)人若不能主張時效抗辯，顯然不公。又如，甲在履行時，明知乙對債權(quán)人享有處于抵銷適狀的債權(quán)，但疏于主張，此時應(yīng)依據(jù)法律有關(guān)連帶債務(wù)涉他事項的規(guī)定，即是否賦予甲對債權(quán)人主張乙的抵銷權(quán)的權(quán)利，若甲依法不享有這一權(quán)利，嗣后在向乙追償時，乙提出抵銷主張，亦顯然不公。

綜上所述，在追償權(quán)與法定代位權(quán)競合說的框架下，兩種權(quán)利法律效果的區(qū)分是被夸大了，即使在教義學(xué)的邏輯上亦如此。若采取一體適用的法政策并進(jìn)行相應(yīng)的法技術(shù)構(gòu)造，肯定法定代位權(quán)的目的只是補(bǔ)充追償權(quán)，則兩者僅需統(tǒng)一法律效果即可，并不存在實際障礙。這種方案的核心理由是為了落實追償權(quán)，且便于操作。此外，在其他請求權(quán)競合情形，如違約與侵權(quán)競合時，當(dāng)事人選擇的意義還包括在訴訟中對構(gòu)成要件的舉證存在差異;而追償權(quán)和法定代位權(quán)的構(gòu)成要件完全相同，并不存在這一問題。

最后值得思考的是，可否將兩者統(tǒng)一為一種權(quán)利，如用追償權(quán)統(tǒng)一法定代位權(quán)？這在理論上是難以成立的。因為追償權(quán)的基礎(chǔ)是各連帶債務(wù)人內(nèi)部的債務(wù)份額關(guān)系，針對的是連帶債務(wù)人之間關(guān)系;法定代位權(quán)的基礎(chǔ)是債務(wù)人的清償導(dǎo)致了債權(quán)消滅，針對的是外部關(guān)系。如果內(nèi)部的追償權(quán)不存在，法律是沒必要規(guī)定法定代位權(quán)的。因此，兩者的關(guān)系還是應(yīng)處理為：追償權(quán)是基礎(chǔ)性的、獨立的權(quán)利，〔48 〕決定了法定代位權(quán)是否成立及其范圍。

（三）連帶債務(wù)人追償權(quán)與法定代位權(quán)一體適用時的權(quán)利行使

在兩種權(quán)利同時存在、一體適用時，應(yīng)遵循四條行使規(guī)則：一是追償權(quán)為基礎(chǔ)，法定代位權(quán)補(bǔ)強(qiáng)其效力，目的是使權(quán)利人的權(quán)利最大限度得以實現(xiàn);二是權(quán)利人不能雙重獲利;三是不能損害債權(quán)人的利益;四是不能加重其他債務(wù)人的負(fù)擔(dān)，使其承擔(dān)超過份額的債務(wù)。在具體適用中，如下問題值得考慮：

1.債務(wù)人可得主張的阻卻事由

在一體適用時，債務(wù)人可主張的阻卻請求權(quán)行使的事由應(yīng)予統(tǒng)一。首先，訴訟時效應(yīng)統(tǒng)一為從清償之日起計算。其次，其他抗辯事由和抵銷，主要涉及連帶債務(wù)中的涉他效力規(guī)則，〔49 〕民法典第520條對此規(guī)定過于簡單，有待進(jìn)一步達(dá)成學(xué)理共識。

相對簡單的思路是考量追償權(quán)人在履行時未主張阻卻事由的可歸責(zé)性，若其未主張有過錯的，則追償義務(wù)人有權(quán)對其提出抗辯或主張抵銷等。連帶債務(wù)人之間雖然利益對立，但連帶債務(wù)人在外部關(guān)系上福禍相依，任何連帶債務(wù)人都不能作出損害其他債務(wù)人或惡化其債務(wù)的行為，故瑞士債法典第146條對此作了明確規(guī)定?！?0 〕另一種思路是考慮將抗辯轉(zhuǎn)為為影響追償權(quán)成立的因素。債務(wù)人未對債權(quán)人主張全體債務(wù)人可行使的抗辯即為清償，將損害其他連帶債務(wù)人的利益，債務(wù)人存在過錯的，本應(yīng)承擔(dān)責(zé)任;但債務(wù)人的清償行為使其他債務(wù)人免責(zé)，若前者不能取得追償權(quán)，其清償行為的法律后果并不會轉(zhuǎn)嫁給其他債務(wù)人，故此時不承認(rèn)追償權(quán)已足以保護(hù)其他債務(wù)人的利益。

2.追償權(quán)的補(bǔ)強(qiáng)

法定代位權(quán)對追償權(quán)的補(bǔ)強(qiáng)主要體現(xiàn)為獲得債權(quán)上的從權(quán)利，主要是保證債權(quán)和擔(dān)保物權(quán)?！?1 〕但是，這種補(bǔ)強(qiáng)效力在實踐中主要適用于意定連帶債務(wù)，侵權(quán)等連帶債務(wù)設(shè)定擔(dān)保的可能性不大?！?2 〕可見，法定代位權(quán)的意義并不如想象中那么大，兩者的一體化適用的沖突同樣沒有那么激烈。

法定代位權(quán)的“法定”體現(xiàn)在，權(quán)利人基于法律規(guī)定可直接取得債權(quán)。在債權(quán)法定轉(zhuǎn)移時，受讓人的地位不應(yīng)與意定轉(zhuǎn)讓中的受讓人存在差異。故與意定轉(zhuǎn)讓相同，在必要時，債權(quán)人應(yīng)負(fù)擔(dān)移交相關(guān)債權(quán)文書、告知法定代位權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)必要的信息（如擔(dān)保權(quán)等），以使法定代位權(quán)人的權(quán)利能充分實現(xiàn)。

如果債權(quán)人在受清償后，拋棄各種擔(dān)保權(quán)和優(yōu)先權(quán)或毀損擔(dān)保物等，導(dǎo)致法定代位權(quán)人無法實現(xiàn)從權(quán)利，從而導(dǎo)致其追償權(quán)落空的，債權(quán)人是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？各國民法典對此基本未作規(guī)定。在擔(dān)保領(lǐng)域，德國民法典第776條和第1165條規(guī)定，債權(quán)人放棄部分擔(dān)保權(quán)的，其他擔(dān)保權(quán)人可按比例免責(zé)。德國司法界將這些規(guī)則類推適用于連帶債務(wù)人的追償權(quán)，認(rèn)為在法定代位權(quán)人可期待的情形，債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)維護(hù)對連帶債務(wù)人的求償利益?！?3 〕瑞士法也類推瑞士債法典第503條第1款有關(guān)債權(quán)人放棄擔(dān)保的規(guī)定?！?4 〕

民法典第409條、第435條和第698條分別規(guī)定，抵押權(quán)人放棄抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)人放棄質(zhì)權(quán)和保證人放棄保證時，其他擔(dān)保人可以相應(yīng)免責(zé)。這些規(guī)則能否類推適用于連帶債務(wù)，主要需斟酌的因素是：其一，連帶債務(wù)中的法定代位權(quán)人在清償債務(wù)后，繼受了原債權(quán)和其上的擔(dān)保權(quán);其二，在債務(wù)未全部清償時，法定代位權(quán)人依然為連帶債務(wù)人。因此，法定代位權(quán)人并非在任何情形都可以行使擔(dān)保權(quán)，只有在法定代位權(quán)人可行使擔(dān)保權(quán)，且原債權(quán)人毀損擔(dān)保物導(dǎo)致其追償落空時，才能向債權(quán)人主張損害賠償。

3.債權(quán)人利益的保護(hù)

法諺云：“代位追償權(quán)不可對抗被代位者。〔55 〕基于任何事由獲得的法定代位權(quán)，其強(qiáng)度和效力都不可能超出原權(quán)利，更不能損害原權(quán)利人的利益。各國或地區(qū)民法幾乎都確認(rèn)了這一規(guī)則，如德國民法典第426條第2款、我國臺灣地區(qū)“民法”第281條等。民法典第519條第2款也確認(rèn)了這一規(guī)則。

法定代位權(quán)人行使債權(quán)可能損害原債權(quán)人利益的情形主要是：原債權(quán)人僅得到部分清償，且債權(quán)上有擔(dān)保物權(quán)，兩者均行使擔(dān)保物權(quán)時。此時，債權(quán)人的剩余債權(quán)優(yōu)先于法定代位權(quán)人的債權(quán)受償。如甲乙對丙承擔(dān)200萬元的連帶債務(wù)，丁提供了60萬的抵押品。其后甲清償了120萬元，基于法定代位，取得20萬元的債權(quán)。丙還有80萬元的剩余債權(quán)。在甲丙均行抵押權(quán)時，因抵押權(quán)的價值不足同時清償甲丙的債權(quán)，丙的債權(quán)優(yōu)先受償60萬元，甲的債權(quán)則不受清償。

需要注意的是，民法典第519條第2款規(guī)定：“有權(quán)就超出部分在其他連帶債務(wù)人未履行的份額范圍內(nèi)向其追償，并相應(yīng)地享有債權(quán)人的權(quán)利，但是不得損害債權(quán)人的利益?！痹摋l款有兩種解釋空間：一是只是權(quán)利人行使法定代位權(quán)時，不得損害債權(quán)人的利益;二是在行使追償權(quán)行使而不行使法定代位權(quán)時，也不得侵害債權(quán)人的利益。傳統(tǒng)民法理論主要在法定代位權(quán)中討論這一問題，但追償權(quán)也可能與債權(quán)人的債權(quán)發(fā)生沖突。如甲乙按同等份額對丙承擔(dān)200萬元的連帶債務(wù)，甲清償了120萬元，對乙主張20萬元的追償權(quán)時，若乙的全部責(zé)任財產(chǎn)只有50萬元，此時，丙剩余的80萬元債權(quán)應(yīng)優(yōu)先受償。

4.擔(dān)保權(quán)的取得和行使

依據(jù)民法典第547條，受讓人在取得債權(quán)的同時亦取得其上的從權(quán)利，且從權(quán)利不因未履行轉(zhuǎn)移登記手續(xù)或者未轉(zhuǎn)移占有而受到影響。法定代位權(quán)人行使擔(dān)保物權(quán)時，是否需經(jīng)過變更登記或取得質(zhì)押物？首先，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)并非處分擔(dān)保物權(quán)，不應(yīng)適用民法典第232條的規(guī)定，即處分非以法律行為方式取得的不動產(chǎn)物權(quán)，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力。其次，根據(jù)民法典第410條，抵押權(quán)的實現(xiàn)方式為雙方協(xié)商或由法院拍賣和變賣，在雙方協(xié)商情形，無需辦理登記;法院基于司法權(quán)執(zhí)行抵押權(quán)時，也無需變更抵押權(quán)人。有疑問的是，依據(jù)民法典第436條和第437條，質(zhì)押的實現(xiàn)可由出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人啟動，在質(zhì)權(quán)人啟動時，尤其是質(zhì)權(quán)人拍賣和變賣質(zhì)物時，必然要取得質(zhì)物的占有。此時，法定代位權(quán)人可以直接請求出質(zhì)人交付質(zhì)物，而無需通過原債權(quán)人輾轉(zhuǎn)為之，以減少履行環(huán)節(jié)，且法定代位權(quán)人取得質(zhì)權(quán)的基礎(chǔ)是法律直接規(guī)定。

與擔(dān)保人等代位行使擔(dān)保權(quán)不同的是，法定代位權(quán)人本身是連帶債務(wù)人，被擔(dān)保的債務(wù)可能是其自身承擔(dān)的債務(wù)，故法定代位權(quán)人行使擔(dān)保權(quán)時，應(yīng)對擔(dān)保進(jìn)行類型化：一是法定代位權(quán)人自身或第三人對其債務(wù)份額的擔(dān)保。對這種擔(dān)保，法定代位權(quán)人沒有行使的意義。二是對其他債務(wù)人債務(wù)份額的擔(dān)保。追償權(quán)人自然可以行使。三是對整個連帶債務(wù)的擔(dān)保。權(quán)利人能否行使這種擔(dān)保權(quán)，應(yīng)取決于兩個因素：（1）擔(dān)保是由追償義務(wù)人提供的，如抵押物。追償權(quán)人可以行使這種擔(dān)保權(quán)。（2）擔(dān)保是由第三人提供的。法定代位權(quán)人此時能否行使擔(dān)保權(quán)，取決于擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任后向連帶債務(wù)人追償之債的性質(zhì)。如甲乙丙對丁負(fù)有300萬元的連帶債務(wù)，戊為連帶保證人，擔(dān)保范圍為300萬元。三人內(nèi)部債務(wù)份額均為100萬元，甲清償300萬元后取得追償權(quán)。若戊與甲乙丙未約定，戊在承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，可請求甲乙丙承擔(dān)連帶追償債務(wù)，則甲可向戊追償;若作了約定，則甲不能向戊追償，以避免形成追償循環(huán)。

結(jié) ?語

德語文獻(xiàn)多將連帶債務(wù)中的債權(quán)人地位比喻為“帕夏”（Pascha），〔56 〕以形容其債權(quán)的強(qiáng)大威力。在連帶債務(wù)中，債權(quán)人不能清償?shù)娘L(fēng)險被最大限度分配給了各債務(wù)人，因而在連帶債務(wù)人內(nèi)部，公平分配清償風(fēng)險相當(dāng)重要。追償權(quán)和法定代位權(quán)作為風(fēng)險分配的法律手段，其適用關(guān)系亦非常重要。

通說認(rèn)為，追償權(quán)和法定代位權(quán)之間為競合關(guān)系，權(quán)利人只能擇一行使。民法典第519條第2款許可債務(wù)人同時享有兩種權(quán)利，其正當(dāng)性源于連帶之債的法律特征決定了追償權(quán)人的利益值得特別保護(hù)。追償權(quán)是基礎(chǔ)性的權(quán)利，決定了法定代位權(quán)的成立及其范圍。法定代位權(quán)最重要的功能是使追償權(quán)人取得債權(quán)上的從權(quán)利，以擴(kuò)張追償權(quán)的效力。兩種權(quán)利的訴訟時效和阻卻請求權(quán)的事由也可經(jīng)由法律手段予以統(tǒng)一。

Abstract： A joint and several debtor who has actually payed more than his share of the debt has a right of recourse and a right of legal subrogation， the constituent elements of which are the same， and whether the latter is established and its scope depends on the former; in traditional theory， the legal effects of the two are quite different， the reason of which is the fact that the former is an inherent right of the debtor and the latter is a legal successor to a claim. The two should not constitute a concurrence relationship which means the application is depend on the choice of the right holder. Instead， they shall be applied as one， which means the latter complements and reinforces the former. This is also in line with the Civil Code. After the discharge of the contract from which the joint and several debt arose， the joint debtor， in excess of its share of the performance of the debt， has a right of recourse if the creditor is unable to return it. A distinction should be made between security over a share of an joint and several debt and security over the entire joint and several debt when the debtor asserts or exercises a security right and when claims exercised by the debtor upon recourse and subrogation are claims in shares. A creditor who abandons the security， etc.， to the detriment of the right of recourse shall be liable for damages. The right of recourse should also be inferior to the right of the creditor when exercised alone.

Key words： joint and several debt; right of recourse; legal subrogation; article 519 of the Civil Code; concurrence of responsibilities; legal relations