民法典“環(huán)境污染和生態(tài)破壞責(zé)任”評析

劉士國

內(nèi)容摘要：民法典規(guī)定生態(tài)環(huán)境破壞修復(fù)和懲罰賠償，意味著造成環(huán)境生態(tài)破壞徹底轉(zhuǎn)變?yōu)槭紫扔善茐恼叱袚?dān)修復(fù)責(zé)任，國家承擔(dān)責(zé)任退居其次，以行政治理為主到市場或私法治理與公法治理并舉為基礎(chǔ)。修復(fù)以可能和必要為前提，以恢復(fù)其生態(tài)服務(wù)功能為標(biāo)準(zhǔn)。替代修復(fù)是修復(fù)的特殊情況。如無修復(fù)或替代修復(fù)的可能和必要，只能由污染者承擔(dān)賠償責(zé)任。民法典實施后，法律法規(guī)對環(huán)境污染和生態(tài)破壞還應(yīng)作出環(huán)境權(quán)、污染者負(fù)擔(dān)原則和國家補充責(zé)任的進一步規(guī)定。建議制定生態(tài)環(huán)境修復(fù)法、使用化肥農(nóng)藥管理法，逐步實行污染者承擔(dān)修復(fù)費用和政府首先用此費用實施修復(fù)為主的制度。民法典規(guī)定的生態(tài)破壞責(zé)任應(yīng)擴大解釋為包括一切生態(tài)破壞的情況。民法典規(guī)定的環(huán)境污染，生態(tài)破壞的懲罰性賠償，應(yīng)優(yōu)先適用過錯責(zé)任原則，考慮加害人的過錯程度和損害后果程度決定其賠償額。

關(guān)鍵詞：生態(tài)破壞 治理能力 修復(fù)責(zé)任 懲罰賠償 民法典 環(huán)境污染

中圖分類號：DF522 ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ?文章編號：1674-4039-（2020）04-0196-204

中國的侵權(quán)責(zé)任法第八章環(huán)境污染責(zé)任僅4個條文，分別規(guī)定了無過錯責(zé)任、污染者反證責(zé)任、共同污染責(zé)任和第三人過錯引起的責(zé)任。其中，除無過錯責(zé)任一般條款外，其他3條都是對環(huán)境保護法的補充性新規(guī)定。此次編纂《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典），侵權(quán)責(zé)任編增加規(guī)定了“生態(tài)破壞”，章名調(diào)整為“環(huán)境污染和生態(tài)破壞責(zé)任”，增加規(guī)定懲罰性賠償、修復(fù)責(zé)任和生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)膬?nèi)容3個條文，并對原有條文加入“生態(tài)破壞”的內(nèi)容，共7條。以下僅以生態(tài)破壞為中心，對相關(guān)條文進行評析。

一、民法典規(guī)定“環(huán)境污染和生態(tài)破壞責(zé)任”的類型化解釋

“生態(tài)破壞責(zé)任”，類似日本譯自法國的“純環(huán)境損害”一詞?！? 〕“純環(huán)境損害”，是指沒有具體的自然人、法人為具體受害人，損害的是公共或者國家利益。在美國，基于“公地悲劇”，發(fā)展為以公共信托為理論基礎(chǔ)的“綠色所有權(quán)”法理，即全體公民將權(quán)利信托給國家，由國家對污染損害者行使損害救濟的請求權(quán)?！? 〕而中國的“生態(tài)破壞責(zé)任”是指相對于單純的環(huán)境污染造成的生態(tài)功能損害依法承擔(dān)的修復(fù)責(zé)任，使中國社會在傳統(tǒng)環(huán)境污染責(zé)任基礎(chǔ)上，環(huán)境法治更為完善。

我國的民法通則、環(huán)境保護法原本規(guī)定的責(zé)任就是環(huán)境污染責(zé)任，是指污染者因污染環(huán)境造成他人財產(chǎn)、人身損害依法承擔(dān)的賠償責(zé)任。“他人”是指受害的自然人和法人，當(dāng)然也包括非法人團體，純?yōu)椤八胶Α?，是私法?zé)任。后來，出現(xiàn)了對歷史遺留的“毒地”的修復(fù)，即國家對改革開放前和改革開放初期遺留的化工園區(qū)、礦山堆放的廢渣及污染的土地進行修復(fù)，其相當(dāng)部分屬于污染企業(yè)已不存在或無力承擔(dān)責(zé)任的情況，也包括企業(yè)依然存在而承擔(dān)修復(fù)責(zé)任的情況。隨著大面積土地污染修復(fù)，特別是對新出現(xiàn)的土地污染由污染者承擔(dān)修復(fù)責(zé)任的情況出現(xiàn)，國家出臺了一些特別的規(guī)范予以規(guī)定，環(huán)境污染修復(fù)責(zé)任逐漸成為一種獨特的民事責(zé)任形式。修復(fù)不僅包括土壤，也包括水，甚至大氣環(huán)境的修復(fù)或改善。在此種歷史背景下，環(huán)境修復(fù)責(zé)任與原有的環(huán)境污染責(zé)任特別是與原民事責(zé)任中的恢復(fù)原狀責(zé)任方式的關(guān)系成為立法的重要研究課題。

民法典編纂前，環(huán)境法學(xué)者認(rèn)為應(yīng)由環(huán)境法對生態(tài)損害作出規(guī)定，未見不同意見的爭論。生態(tài)損害是規(guī)定于民法還是環(huán)境法的分歧，源自民法典總則編的規(guī)定。2015年初，全國人大啟動民法典編纂工作，分兩步走，先制定總則，后編纂分編。民法總則草案第一稿，依據(jù)最高人民法院和部分學(xué)者的意見，在“民事責(zé)任”一章除繼受民法通則民事責(zé)任中“恢復(fù)原狀”的規(guī)定外，并列增加規(guī)定了“修復(fù)生態(tài)環(huán)境”，即“恢復(fù)原狀、修復(fù)生態(tài)環(huán)境”。筆者認(rèn)為這是創(chuàng)新，是亮點。“修復(fù)生態(tài)環(huán)境”與“恢復(fù)原狀”不同，“恢復(fù)原狀”是恢復(fù)到損害前的狀態(tài)，“修復(fù)生態(tài)環(huán)境”是恢復(fù)生態(tài)功能，與恢復(fù)到原來狀態(tài)不同。這一規(guī)定也是民法總則綠色化原則的體現(xiàn)。但一部分學(xué)者，主要是環(huán)境法學(xué)者，認(rèn)為不宜在民法中規(guī)定。有的學(xué)者認(rèn)為“修復(fù)生態(tài)環(huán)境”與“恢復(fù)原狀”分別是公法關(guān)系和私法關(guān)系，“修復(fù)生態(tài)環(huán)境”是對國家承擔(dān)的責(zé)任，應(yīng)由環(huán)境法規(guī)定?！? 〕鑒于這一問題的復(fù)雜性，民法總則（草案）二審稿，刪除了“修復(fù)生態(tài)環(huán)境”的規(guī)定，最終通過的民法總則終未對此作出規(guī)定。有學(xué)者解讀民法典總則，認(rèn)為“修復(fù)生態(tài)環(huán)境”與“恢復(fù)原狀”存在很大差異，在救濟對象、標(biāo)準(zhǔn)、方式等方面無法相提并論，民法總則未將其納入民事責(zé)任方式是科學(xué)的妥當(dāng)?shù)??！? 〕有的甚至說這表明沒有必要單列?！? 〕也有學(xué)者在民法典總則編制定時撰文，認(rèn)為在我國環(huán)境民事責(zé)任與侵權(quán)法統(tǒng)一化，應(yīng)對“恢復(fù)原狀”進行必要的調(diào)適，確立“環(huán)境修復(fù)責(zé)任”的獨立性?！? 〕

民法典最后一編侵權(quán)責(zé)任第七章名為“環(huán)境污染和生態(tài)破壞責(zé)任”。其第1234條規(guī)定：“違反國家規(guī)定造成生態(tài)環(huán)境損害，生態(tài)環(huán)境能夠修復(fù)的，國家規(guī)定的機關(guān)或者法律規(guī)定的組織有權(quán)請求侵權(quán)人在合理期限內(nèi)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。侵權(quán)人在期限內(nèi)未修復(fù)的，國家規(guī)定的機關(guān)或者法律規(guī)定的組織可以自行或者委托他人進行修復(fù)，所需費用由侵權(quán)人負(fù)擔(dān)。”而民法典總則仍只沿用“恢復(fù)原狀”的規(guī)定。對此，筆者深表贊同，并主張用類型化正確理解并解釋民法典的規(guī)定。

首先，環(huán)境修復(fù)責(zé)任與恢復(fù)原狀雖有不同，但其本質(zhì)特征是相同的，即都是“恢復(fù)”，只不過一個是要求恢復(fù)原狀，一個是要求恢復(fù)生態(tài)功能。當(dāng)然，進一步區(qū)別，一個是“修復(fù)”，另一個不一定是“修復(fù)”，但也包括“修復(fù)”。就此而論，環(huán)境修復(fù)是恢復(fù)原狀的特例，可不在總則作完全并列之規(guī)定，但因其有獨特性及重要性，規(guī)定在恢復(fù)原狀之后并予以特別強調(diào)也是可以的，絕對地強調(diào)其相同或不同均有其合理性和不足，現(xiàn)在民法典的規(guī)定模式或民法總則草案第一稿的規(guī)定都是可以的。

其次，筆者認(rèn)為生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任規(guī)定在民法或環(huán)境保護法均無不可。環(huán)境侵權(quán)是統(tǒng)一的問題，環(huán)境法也可以規(guī)定有具體的受害人的環(huán)境污染損害，民法亦可規(guī)定無具體受害人的生態(tài)環(huán)境損害。中國的環(huán)境污染責(zé)任最早規(guī)定在民法通則中，以違反國家規(guī)定為條件，后在環(huán)境法中加以修正，不再以違反國家規(guī)定為條件，進一步明確貫徹的是無過錯責(zé)任原則。民法與環(huán)境法在中國始終是相輔相成的，并非是公私界分的法律關(guān)系。就生態(tài)損害而言，中國發(fā)生的案件表明，受害人范圍雖不確定，具有“公”的特點，但受害人的核心部分往往是比較明確的，又具有“私”的特點。比如山東省德州市玻璃廠大氣污染案，大氣雖有擴散的特點，但受害嚴(yán)重的主要是本市區(qū)的居民，因此雖為公益訴訟，法院判決2000多萬元賠償金交付本市環(huán)保部門用于改善當(dāng)?shù)卮髿猸h(huán)境?！? 〕這表明公益訴訟，并非與私益無關(guān)，而且首先關(guān)乎的是一部分群眾的利益。日本的大氣污染訴訟判決，則直接涉及的是住民的賠償，是作為純私法判決對待的，但理論上既當(dāng)民法判例，也當(dāng)作環(huán)境法判例，民法學(xué)、環(huán)境法學(xué)都進行研究。這也可反映出環(huán)境法似乎是公私綜合的法律部門，只是就主要內(nèi)容而言是公法，就侵權(quán)責(zé)任而言是私法，因此與民法關(guān)系密切。作為環(huán)境污染責(zé)任，首先在民法典中原則規(guī)定，在環(huán)境法中細(xì)化規(guī)定，或者先在環(huán)境法中細(xì)化規(guī)定，后在民法典中原則規(guī)定，都科學(xué)反映了民法典與環(huán)境法之間的關(guān)系。民法是基礎(chǔ)法，環(huán)境法是特別法，當(dāng)然不只是民法的特別法，而是重要的綜合法律部門。中國民法典編纂，反映社會嚴(yán)重關(guān)切，在侵權(quán)責(zé)任編完善生態(tài)環(huán)境侵權(quán)規(guī)定是非常恰當(dāng)?shù)牧⒎ㄟx擇。

第三，從比較法觀察，生態(tài)環(huán)境責(zé)任立法模式不同，但沒有脫離私法的規(guī)范模式。美國針對“公地悲劇”，產(chǎn)生“綠色所有權(quán)理論”，且以“公共信托”為基礎(chǔ)。對公地的污染破壞，依據(jù)信托被認(rèn)為是全體公民將請求救濟的權(quán)利信托給國家，國家依公民信托行使損害賠償請求權(quán)。不僅如此，個人的所有權(quán)行使，也必須符合環(huán)境公益，并以此約束個人私益的行使?！? 〕在法國，特別法和司法實踐逐步形成相對于侵犯私益的“純粹環(huán)境損害”制度，所指即為沒有具體受害的民事主體的環(huán)境損害，并且最終修改規(guī)定。德國則制定了專門的環(huán)境責(zé)任法，統(tǒng)一調(diào)整侵害私益和公益的環(huán)境責(zé)任關(guān)系。在發(fā)達(dá)國家，環(huán)境責(zé)任是統(tǒng)一的法律制度，具體模式則取決于該國的國情、立法背景甚至法律文化。如美國基于其信托法律文化產(chǎn)生了“綠色所有權(quán)理論”，并通過判例法規(guī)范“公地”污染損害。法國民法典、德國民法典、日本民法典制定于200多年或者100多年前，當(dāng)時還沒有突出的社會環(huán)境問題。但法國民法典1382條無過錯責(zé)任的寬泛規(guī)定可以適用于逐漸出現(xiàn)的環(huán)境污染責(zé)任案件，法國21世紀(jì)初修改民法典將“純粹環(huán)境損害”加以規(guī)定是順理成章的事，而德國在民法典之外制定了統(tǒng)一的環(huán)境責(zé)任法規(guī)范，日本的情況類似德國。德、日兩國將來修改民法典是否會對包括生態(tài)破壞或純環(huán)境損害作出統(tǒng)一規(guī)定也是一個有待觀察的問題。

二、民法典規(guī)定“生態(tài)破壞”修復(fù)和

懲罰性賠償有助于推動國家環(huán)境治理能力的現(xiàn)代化

正值民法典編纂之際召開的中國共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會第四次全體會議公報提出，堅持和完善生態(tài)文明體系，促進人與自然和諧發(fā)展，實行最嚴(yán)厲的生態(tài)環(huán)境保護制度，健全生態(tài)保護和修復(fù)制度，嚴(yán)明生態(tài)環(huán)保責(zé)任制。民法典關(guān)于生態(tài)破壞修復(fù)和懲罰賠償?shù)囊?guī)定，充分體現(xiàn)了公報提出的任務(wù)。

改革開放以來，我國的環(huán)境法律制度雖有長足發(fā)展，但民法通則、環(huán)境保護法、侵權(quán)責(zé)任法只是規(guī)定了環(huán)境污染責(zé)任，面對歷史遺留的土壤、水和大氣生態(tài)環(huán)境的修復(fù)任務(wù)，明顯滯后，生態(tài)破壞違法成本低甚至不承擔(dān)修復(fù)責(zé)任，其生態(tài)環(huán)境治理能力亦明顯落后于經(jīng)濟發(fā)展所致的生態(tài)環(huán)境損害。

黨的十八大之后，明確將保護環(huán)境放在比經(jīng)濟發(fā)展更重要的地位，進一步推進生態(tài)環(huán)境修復(fù)治理，并通過實行生態(tài)環(huán)境損害賠償試點積累了經(jīng)驗，有效遏制了環(huán)境污染破壞。民法典在侵權(quán)責(zé)任編增加規(guī)定了生態(tài)破壞修復(fù)責(zé)任和懲罰性賠償，不僅是對環(huán)境法治的完善，也是國家環(huán)境治理能力現(xiàn)代化的標(biāo)志。

民法典規(guī)定生態(tài)環(huán)境破壞修復(fù)和懲罰賠償，意味著法律貫徹污染者負(fù)擔(dān)原則，意味著計劃經(jīng)濟時期企業(yè)執(zhí)行國家計劃無獨立責(zé)任能力，造成環(huán)境生態(tài)破壞由國家負(fù)責(zé)修復(fù)，到今后發(fā)生環(huán)境破壞首先由破壞者承擔(dān)修復(fù)責(zé)任，國家承擔(dān)責(zé)任退居其次的根本轉(zhuǎn)變，這意味著從行政治理為主到市場或私法治理與公法治理并舉，并且以私法治理為基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)變。

民法典開啟環(huán)境污染與生態(tài)破壞責(zé)任統(tǒng)一私法規(guī)范，是黨的綠色化執(zhí)政理念和民法總則綠色化原則的具體化，是中國特色民事立法的重大創(chuàng)新。民法典實施后，環(huán)境污染和生態(tài)破壞法律法規(guī)還應(yīng)作出進一步規(guī)定加以完善。民法典將開啟國家生態(tài)環(huán)境治理現(xiàn)代化的新局面。筆者認(rèn)為，完善以下立法是必要的：

（一）環(huán)境法甚至憲法還應(yīng)作出環(huán)境權(quán)、污染者負(fù)擔(dān)原則和國家補充責(zé)任的進一步規(guī)定。1972年聯(lián)合國人類環(huán)境會議《人類環(huán)境宣言原則》1規(guī)定：“人有權(quán)在保障足夠尊嚴(yán)和福利的環(huán)境中，享有自由、平等和充足的生活水平的基本權(quán)利，并且負(fù)有為保護和改善現(xiàn)在和將來的世世代代的環(huán)境的莊嚴(yán)義務(wù)?！币来艘?guī)定，環(huán)境權(quán)應(yīng)該是民事主體享有良好環(huán)境的權(quán)利，環(huán)境權(quán)人也應(yīng)承擔(dān)為他人和后代人保留良好環(huán)境的義務(wù)。人們對環(huán)境的這種權(quán)利和義務(wù)，決定每個人在受到環(huán)境污染損害時享有請求加害人停止侵害和賠償損失的權(quán)利，也負(fù)有對自己造成他人損害承擔(dān)停止侵害和賠償損失的環(huán)境責(zé)任，并且對造成的純環(huán)境損害或生態(tài)損害承擔(dān)修復(fù)的責(zé)任。要將每一寸污染的土地修復(fù)到潔凈的程度，這不僅是當(dāng)代人的需要，更是后代人的需要。我國現(xiàn)行法尚未對環(huán)境權(quán)作出規(guī)定，鑒于環(huán)境權(quán)跨公私法域并涉在世人與后代人的關(guān)系，調(diào)整在世私人間關(guān)系的民法典不宜對此作確切規(guī)定，由憲法和環(huán)境法規(guī)定是恰當(dāng)?shù)?。在民法典通過后，首先應(yīng)由環(huán)境法對此加以規(guī)定。這不僅將人類環(huán)境宣言確定的原則國內(nèi)法化，也為生態(tài)環(huán)境修復(fù)責(zé)任提供了國內(nèi)法的環(huán)境權(quán)法理。

全國人大常委會2018年8月31日通過了土壤污染防治法于2019年1月1日起施行。這部法律第71條第1款規(guī)定，設(shè)立中央土壤污染防治專項資金和省級土壤污染防治基金。第2款規(guī)定：“對本法實施之前產(chǎn)生的，并且土壤污染責(zé)任人無法認(rèn)定的污染地塊，土地使用人實際承擔(dān)土壤污染風(fēng)險管控和修復(fù)的，可以申請土壤污染防治基金，集中用于土壤污染風(fēng)險管控和修復(fù)?！贝藯l體現(xiàn)了污染者負(fù)擔(dān)優(yōu)先、次之以國家補充責(zé)任的原理，但至今這一原則仍欠缺明確規(guī)定。因此，建議修改環(huán)境保護法，明確加以規(guī)定。

（二）建議制定生態(tài)環(huán)境修復(fù)法

土壤污染防治法主要是土壤污染防治的行政法規(guī)范，雖也涉及修復(fù)民事責(zé)任的規(guī)定，但必定沒有對修復(fù)作全面規(guī)定，又僅限土壤，不涉及水和大氣生態(tài)環(huán)境修復(fù)。因此，建議制定統(tǒng)一的生態(tài)環(huán)境修復(fù)法。生態(tài)環(huán)境修復(fù)法應(yīng)統(tǒng)一規(guī)定：企業(yè)或者其他民事主體對周邊區(qū)域及廠區(qū)造成的土壤、水、大氣污染承擔(dān)修復(fù)責(zé)任，自己不能修復(fù)的，委托專業(yè)修復(fù)單位或者由政府指定的專業(yè)修復(fù)單位修復(fù)，費用由污染、破壞單位承擔(dān);修復(fù)應(yīng)達(dá)到的生態(tài)功能標(biāo)準(zhǔn);修復(fù)費用的計算標(biāo)準(zhǔn);替代修復(fù)標(biāo)準(zhǔn);國家修復(fù)資金與省級修復(fù)基金的設(shè)立、使用與申請等。

（三）建議制定施用化肥、農(nóng)藥管理法

2015年2月，農(nóng)業(yè)部印發(fā)《到2020年化肥農(nóng)藥使用量零增長行動方案》和《到2020年農(nóng)藥使用量零增長行動方案》的通知。其中披露，我國2013年化肥生產(chǎn)量7037萬噸，農(nóng)用化肥施用量5912萬噸?；蕦Z食增產(chǎn)貢獻(xiàn)率40%以上。我國農(nóng)作物畝均化肥用量20.9公斤，遠(yuǎn)高于世界平均每畝8公斤水平，是美國的2.6倍，歐盟的2.5倍。而相對于化肥的高用量，反而有機肥利用率低。我國有機肥資源總養(yǎng)分量7000多萬噸，利用率不足40%，其中畜禽糞便養(yǎng)分還田率50%左右，農(nóng)作物秸稈養(yǎng)分率還田率35%左右。行動方案提倡測土施肥、增加有機肥，到2020年實現(xiàn)化肥、農(nóng)藥零增長目標(biāo)。而近期有關(guān)報道，這一目標(biāo)已經(jīng)實現(xiàn)。

2018年7月20日，生態(tài)環(huán)境部通過《農(nóng)業(yè)農(nóng)村污染防治攻堅戰(zhàn)行動計劃》，提出減少化肥農(nóng)藥使用量。農(nóng)藥使用開始下降，2017年全國累計生產(chǎn)農(nóng)藥294.1萬噸，同比下降8.7%。農(nóng)藥行業(yè)開始開發(fā)綠色農(nóng)藥、環(huán)保劑型，向高效率、低毒、低殘留新型農(nóng)藥發(fā)展。

過量施用化肥、農(nóng)藥，會使土地板結(jié)，有益微生物減少，農(nóng)產(chǎn)品重金屬含量超標(biāo)危害食用者健康，而且造成土壤、河湖水嚴(yán)重污染，也是霧霾形成的原因之一。我們必須權(quán)衡糧食生產(chǎn)與食品安全、生態(tài)環(huán)境污染破壞，逐漸減少化肥、農(nóng)藥使用量。對此，僅有政策引導(dǎo)是不夠的，也不能僅僅停留在零增長。這是中國面對的嚴(yán)重問題，必須通過立法加以解決。即應(yīng)規(guī)定對糧食生產(chǎn)進行嚴(yán)格檢測，對超標(biāo)產(chǎn)地嚴(yán)格限制其化肥、農(nóng)藥使用量，對超標(biāo)糧食禁止進入食用消費市場，而且逐步降低化肥、農(nóng)藥每畝施用的安全量，對農(nóng)產(chǎn)品上市規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)化肥、農(nóng)藥使用量以及有機肥施用情況，維護消費者權(quán)利和食用安全，規(guī)定違法者承擔(dān)的法律責(zé)任。制定施用化肥、農(nóng)藥管理法十分必要，現(xiàn)行的土壤污染防治法僅僅規(guī)定不得過量使用化肥、農(nóng)藥，由于沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，難以達(dá)到控制使用量的目的。

（四）建議逐步實行政府修復(fù)為主制度

依據(jù)民法典規(guī)定，首先由污染、破壞者修復(fù)，污染者在合理期限內(nèi)未修復(fù)或者污染者不能修復(fù)的，由政府有關(guān)部門委托或者指定專業(yè)修復(fù)單位修復(fù)，費用由污染、破壞者承擔(dān)。但是，就生態(tài)環(huán)境損害而言，國家向污染破壞者征收修復(fù)費用，由政府依據(jù)收支兩條線平衡原則統(tǒng)一負(fù)責(zé)修復(fù)更為高效，如美國、加拿大。在環(huán)境法治健全條件下，對每一口采油井征收一定修復(fù)費用由政府統(tǒng)一安排修復(fù)，對石油公司運營更為有利。河流、湖泊污染治理，有歷史、現(xiàn)時污染、多家污染的復(fù)雜原因，由某一家污染企業(yè)修復(fù)也是不可能的，除非能確定這家企業(yè)是唯一污染者。民法典的規(guī)定限于土壤污染，主要是耕地污染，而針對水、大氣、石油開采和探礦場地的修復(fù)，采用國際通行辦法更為可行，與民法典規(guī)定不矛盾，而且是進一步的完善與發(fā)展。

三、司法解釋的“生態(tài)環(huán)境損害”與民法典“環(huán)境污染和

生態(tài)破壞責(zé)任”的關(guān)系

進入21世紀(jì)，我國發(fā)生了類似美國“公地悲劇”的事件，最典型的就是“騰格里沙漠污染”。騰格里沙漠主要在內(nèi)蒙古近甘肅、寧夏地域，化工園區(qū)向沙漠偷排廢水逐漸被媒體披露，有的進入司法程序被判決承擔(dān)修復(fù)費用及支付環(huán)境污染損害公益金。比如寧夏回族自治區(qū)中衛(wèi)市騰格里沙漠邊緣遭大面積污染物污染，經(jīng)最高人民法院裁定，涉案8家企業(yè)承擔(dān)了5.69億元修復(fù)費用和6000元環(huán)境公益金（2015年）?！? 〕甘肅武威榮化工貿(mào)易公司設(shè)暗管向騰格里沙漠排放污水837151噸，污染面積266畝?！?0 〕沙漠的污染滲入地下，污染地下水并逐漸擴散。沙漠也是生態(tài)環(huán)境的組成部分，但沙漠不屬于自然人和法人組織所有，在中國的憲法和民法中也找不到沙漠屬于國家所有的規(guī)定，這是因為沙漠的歸屬，過去不成為問題，沒有必要規(guī)定，現(xiàn)在卻成為污染對象，有必要予以保護。

騰格里沙漠被甘肅武威市相關(guān)企業(yè)污染，媒體披露后習(xí)近平總書記作過專門批示追責(zé)，但后來環(huán)境保護部門用飛機偵察又發(fā)現(xiàn)了新的污染區(qū)域。2015年，中共中央辦公廳下發(fā)了《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》（中辦發(fā)[2015]57號）。在吉林等7省試點的基礎(chǔ)上，2017年8月29日，中央深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組在習(xí)近平主持下通過了《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》。為落實該方案，山東、貴州、云南、江蘇等9省市法院總結(jié)工作經(jīng)驗出臺審理生態(tài)環(huán)境污染賠償案件司法規(guī)則。截至2019年9月，全國共提起生態(tài)環(huán)境污染賠償案件30件，審結(jié)25件，進一步積累了經(jīng)驗。2019年5月20日，最高人民法院審判委員會通過《最高人民法院關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境污染賠償案件的若干規(guī)定（試行）》，共23條。依此規(guī)定，生態(tài)環(huán)境破壞限于國家和省劃定的生態(tài)功能區(qū)、禁止開發(fā)區(qū)發(fā)生的環(huán)境污染、省級生態(tài)功能區(qū)破壞事件，也包括發(fā)生較大、重大、特別重大突發(fā)環(huán)境事件以及發(fā)生其他嚴(yán)重影響生態(tài)環(huán)境后果的事件。生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生地、行為實施地、被告住所地的中級人民法院享有管轄權(quán)，省及市地級政府及其他被指定部門、機構(gòu)或國務(wù)院委托部門行使全民自然資產(chǎn)所有權(quán)的部門，才有權(quán)作為原告提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟。以上規(guī)定說明生態(tài)環(huán)境破壞，主要指國家或者指定的生態(tài)功能區(qū)、禁止開發(fā)區(qū)發(fā)生的環(huán)境破壞事件，但也不限于此，也包括其他突發(fā)環(huán)境污染事件及其他嚴(yán)重影響生態(tài)后果的事件。生態(tài)環(huán)境破壞，既包括生態(tài)破壞，也包括環(huán)境污染。提出生態(tài)環(huán)境破壞損害賠償?shù)闹黧w既包括省及市地政府，也包括其指定的部門和代表全民財產(chǎn)所有權(quán)的部門。

民法典侵權(quán)責(zé)任編第1234規(guī)定，延用了司法解釋中“生態(tài)環(huán)境損害”的概念，顯然與司法解釋一致，是將司法解釋上升為法典化的規(guī)定，但所在侵權(quán)責(zé)任一章名稱為“環(huán)境污染和生態(tài)破壞責(zé)任”，其環(huán)境污染是指侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的有具體受害人的情況，其生態(tài)破壞與第1234條對應(yīng)，應(yīng)指“生態(tài)環(huán)境污染”中的生態(tài)破壞情況。但作為法典一般性規(guī)定，亦應(yīng)擴大解釋為包括一切生態(tài)破壞的情況，即將司法解釋的生態(tài)破壞擴大解釋為還包括其他環(huán)境污染引起的生態(tài)破壞，以及其他非因環(huán)境污染引起的生態(tài)破壞。這種擴大解釋才更適合立法本意。所謂司法解釋不包括的生態(tài)破壞，比如探礦對農(nóng)村集體的山林生態(tài)造成破壞，也應(yīng)給與修復(fù)賠償。雖然有的有污染，有的也可能沒有什么污染。這樣解釋才符合社會需求和本章在民法典體系中的價值。

民法典規(guī)定的“環(huán)境污染和生態(tài)破壞”，是相對應(yīng)的兩個概念。環(huán)境污染是指污染者因為實施污染行為致他人損害的情況，生態(tài)破壞是破壞者實施生態(tài)破壞行為導(dǎo)致的生態(tài)破壞后果，其破壞行為可能是污染所致，也可能是非污染所致。依本章規(guī)定，凡是環(huán)境污染生態(tài)破壞，均應(yīng)依法承擔(dān)民事責(zé)任，且首先是無過錯責(zé)任，在過錯明確并可以確定的情況下優(yōu)先承擔(dān)過錯責(zé)任。

四、環(huán)境污染、生態(tài)破壞的懲罰性賠償

民法典第1232條規(guī)定：“侵權(quán)人違反國家規(guī)定故意污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成嚴(yán)重后果的，被侵害人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰金賠償?！贝艘?guī)定僅限故意，在侵權(quán)責(zé)任編的三審稿審議時，就有人大常委會委員提出“過失”造成嚴(yán)重?fù)p害也應(yīng)適用懲罰性賠償，否則不利于對企業(yè)起到警示作用。之后匯集的民法草案沒有增加“過失”的規(guī)定，似表明全國人大法工委對適用懲罰性賠償?shù)闹?jǐn)慎態(tài)度。至于賠償?shù)念~度，草案沒有具體規(guī)定，僅原則規(guī)定被害人有權(quán)請求相應(yīng)賠償。何謂“相應(yīng)”，應(yīng)考慮加害人和受害人的情況，特別是考慮加害人的情況。因懲罰性賠償?shù)哪康脑谟谝种萍雍π袨榈陌l(fā)生，使加害人今后不敢再實施類似的行為。因此，一定要讓加害人有“痛感”。以往為什么會發(fā)生故意埋設(shè)暗管甚至往地下打洞偷排廢水，為什么有的企業(yè)敢向大海、沙漠偷排污水，一個重要原因就是以往的違法成本低，包括沒有懲罰性賠償?shù)姆梢?guī)定。民法典這一規(guī)定就是為了增加違法成本，達(dá)到使加害人不敢故意違法的目的。如果加害人過錯情節(jié)較重，懲罰賠償?shù)牧Χ葢?yīng)相應(yīng)提高，否則也很難起到威懾的作用?？紤]加害人情況，也要考慮加害人造成的損害后果的程度。如私設(shè)暗管向地下溶洞排放廢水經(jīng)地下河流入水源地引起城市居民用水恐慌，則屬后果嚴(yán)重，應(yīng)予從重懲罰賠償。

依據(jù)司法解釋的生態(tài)環(huán)境損害，懲罰性賠償費用交于哪個部門管理使用，也是要研究的問題。依據(jù)原環(huán)保部頒布的《環(huán)境損害鑒定評估推薦辦法（第Ⅱ版）》關(guān)于生態(tài)環(huán)境損害的評估方法規(guī)定，造成生態(tài)環(huán)境損害，依據(jù)加害人未按有關(guān)規(guī)定進行無害化處理節(jié)省的經(jīng)費，考慮受害的程度和行為人過錯等因素，區(qū)分不同情況以1—9倍的系數(shù)評估其損害賠償額。這已考慮到過錯因素，即過錯越嚴(yán)重乘以的系數(shù)越高，應(yīng)該認(rèn)為這帶有一定的懲罰性。如大氣污染規(guī)定1—5倍的系數(shù)，山東德州市玻璃廠大氣污染案，考慮到被告過錯嚴(yán)重乘以系數(shù)4倍，賠償2000余萬元。比照產(chǎn)品責(zé)任的實際損失的3倍以內(nèi)的賠償，筆者認(rèn)為生態(tài)損害1—5倍的系數(shù)選擇，完全包括了應(yīng)有的懲罰性賠償倍數(shù)，因此涉及損害額難以確定的案件，如違法傾倒未經(jīng)處理的廢液造成土壤污染，修復(fù)費用可以確定，依草案的懲罰性賠償規(guī)定，則需要確定其賠償?shù)谋稊?shù)。法律對此有一個倍數(shù)的確定，對司法有一定限制，僅允許法官在法定范圍內(nèi)實施懲罰性賠償，有利適用法律的統(tǒng)一和限制司法裁量權(quán)，這是必要的。似乎法律難以統(tǒng)一規(guī)定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)，只能對有確切賠償額的情況作出倍數(shù)的規(guī)定。因為民法典未作規(guī)定，寄希望于最高人民法院將來的司法解釋作出規(guī)定，其基數(shù)就是具體的賠償額，否則即適用評估辦法的規(guī)定。在民法典生效后，因評估辦法與懲罰性賠償一致，不沖突，其特別法規(guī)定依然有效。懲罰性賠償?shù)馁M用，應(yīng)交于環(huán)保部門?？顚Ｓ茫梢鄳?yīng)對此作出規(guī)定，若民法典不規(guī)定，亦寄希望于司法解釋作出具體規(guī)定。

我國土壤污染防治法，是在民法典之前制定的，對某些違反國家規(guī)定污染土壤的行為分別規(guī)定了50萬—100萬元或者50萬—200萬元的罰款，其立法目的也是遏制因過錯污染環(huán)境、破壞生態(tài)行為。因此，筆者認(rèn)為，依此法予以罰款處罰的，不宜再依民法典規(guī)定予以懲罰性賠償。民法典的規(guī)定應(yīng)僅適用于未依土壤污染防治法罰款和土壤污染防治法未規(guī)定而應(yīng)懲罰賠償?shù)那闆r。

五、環(huán)境修復(fù)責(zé)任

環(huán)境修復(fù)責(zé)任，是指因?qū)嵤┥鷳B(tài)環(huán)境損害而依法承擔(dān)的恢復(fù)環(huán)境生態(tài)功能的責(zé)任方式。修復(fù)責(zé)任的適用條件是：

（一）加害人實施了損害生態(tài)環(huán)境的行為并造成生態(tài)環(huán)境損害

生態(tài)環(huán)境損害，是指因污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成大氣、地表水、土壤等環(huán)境要素和植物、動物、微生物等生物要素的不利改變，及生態(tài)功能退化的損害后果。其損害生態(tài)環(huán)境的行為是原因，生態(tài)環(huán)境損害是后果，兩者存在因果關(guān)系。因此，加害人應(yīng)承擔(dān)修復(fù)的法律后果。生態(tài)環(huán)境損害，不包括因其具體民事主體的人身損害和其他財產(chǎn)損害，這些損害適用一般的環(huán)境污染責(zé)任。

（二）有修復(fù)的可能和必要，并且以恢復(fù)破壞的環(huán)境功能為標(biāo)準(zhǔn)

比如造成土壤重金屬污染，應(yīng)對土壤進行化學(xué)藥劑混合修復(fù)或采用種植吸附重金屬元素的植物修復(fù)方式，也包括必要的礦化修復(fù)方式。但單純的將毒化土壤等封存不屬于修復(fù)的責(zé)任方式。因此，修復(fù)需以具有修復(fù)的可能為前提，凡不能修復(fù)而單純封存處理的，則屬于修復(fù)外的責(zé)任方式。修復(fù)也要以修復(fù)的必要為前提，如沒有修復(fù)的必要，也無需修復(fù)。比如采石開挖山體破壞了景觀，但依國家規(guī)劃此地將修建水庫，破壞的部分將被水淹沒，即無修復(fù)之必要。修復(fù)包括直接修復(fù)和替代性修復(fù)。直接修復(fù)就是按照損害前的環(huán)境要素進行修復(fù)，如土壤修復(fù)為直接修復(fù)。替代修復(fù)是指原來的環(huán)境要素已不存在，只能以其他類似的要素替代的修復(fù)方式。如河流特有的魚種因生態(tài)破壞滅絕，只能采用其他種類魚苗替代進行生物環(huán)境的修復(fù)。

（三）修復(fù)是由責(zé)任人直接承擔(dān)責(zé)任

有觀點認(rèn)為，修復(fù)是生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)呢?zé)任方式，這種說法并不準(zhǔn)確，實際是生態(tài)損害責(zé)任人直接承擔(dān)責(zé)任的方式。賠償是最基本的民事責(zé)任方式，包括實物賠償和金錢賠償，金錢賠償是通常的方式。修復(fù)如果是加害人自己實施，則與賠償無關(guān)，但因修復(fù)技術(shù)性強，加害人往往不能直接修復(fù)。因此，要由國家有關(guān)部門指定或委托專門的環(huán)境修復(fù)單位實施修復(fù)，加害人應(yīng)賠償其修復(fù)費用。賠償修復(fù)費用是生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)姆绞?，而不是修?fù)是生態(tài)環(huán)境損害的責(zé)任方式。修復(fù)產(chǎn)業(yè)是環(huán)境產(chǎn)業(yè)的重要領(lǐng)域，修復(fù)多由這些專業(yè)修復(fù)企業(yè)來完成。

六、因第三人過錯所致環(huán)境污染、生態(tài)破壞責(zé)任的承擔(dān)

民法典第1233條規(guī)定：“因第三人的過錯污染環(huán)境、破壞生態(tài)的，被侵權(quán)人可以向侵權(quán)人請求賠償，也可以向第三人請求賠償。侵權(quán)人賠償后，有權(quán)向第三人追償?！贝藯l是對因第三人過錯致環(huán)境污染、生態(tài)破壞責(zé)任的規(guī)定，繼受了侵權(quán)責(zé)任法第68條并增加“破壞生態(tài)”的懲罰條款。

此條規(guī)定，優(yōu)先考慮的是保護受污染者和環(huán)境公共利益。因污染者的賠償能力一般情況下比第三人強，〔11 〕但也有第三人的賠償能力比污染者強或者雖未必比污染者強但有相應(yīng)的賠償能力，受污染者可酌情選擇責(zé)任者。因損害是由獨立第三人所致，污染者承擔(dān)責(zé)任后有權(quán)向第三人追償。比如一載有化學(xué)液體的車輛被另一違章駕駛者撞致翻車泄漏污染，責(zé)任100%在違章一方，則適用該條由污染者選擇行使請求權(quán)。但比如載有化學(xué)液體車輛一方也有過錯，則屬一般共同侵權(quán)，侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，不適用本條規(guī)定?？梢姡緱l是非共同侵權(quán)單方連帶責(zé)任之規(guī)定。

本條與環(huán)境特別法相關(guān)規(guī)定的關(guān)系，需依民法解釋原理解釋適用。這主要涉及以下兩個法律規(guī)定：

一是涉及水污染防治法。水污染防治法第85條第4款規(guī)定：“水污染損害是由第三人造成的，排污方承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)向第三方追償?！贝丝顑H僅是污染者向第三人追償?shù)囊?guī)定，而受污染者請求選擇權(quán)的規(guī)定。此款規(guī)定的追償權(quán)與侵權(quán)責(zé)任法第66條和民法典草案的規(guī)定通過生效后的追償權(quán)一致，只是依此款受污染者無請求選擇權(quán)。根據(jù)后法優(yōu)先前法原則，侵權(quán)責(zé)任法第66條的規(guī)定與民法典規(guī)定通過生效后適用于水污染，即水污染損害受害者請求承擔(dān)民事責(zé)任，現(xiàn)既可向污染者也可向造成損害的第三人請求承擔(dān)民事責(zé)任，其責(zé)任方式包括清除污染、賠償損失等。

二是涉及海洋環(huán)境保護法。海洋環(huán)境保護法第90條第1款規(guī)定：“造成海洋環(huán)境污染損害的責(zé)任者，應(yīng)當(dāng)排除危害，并賠償損失。完全由于第三者故意或者過失，造成海洋環(huán)境污染損害的，由第三者排除危害，并賠償損失?！币来丝钜?guī)定，第三人造成海洋環(huán)境污染應(yīng)獨立承擔(dān)責(zé)任，不存在受污染者請求選擇權(quán)。這是與其后制定的侵權(quán)責(zé)任法完全不同的規(guī)定。以國際規(guī)則優(yōu)先于國內(nèi)法適用，國內(nèi)法不能改變國際規(guī)則大法解釋原則，海洋環(huán)境保護法的此款規(guī)定優(yōu)先適用于后法即侵權(quán)責(zé)任法第66條和將來通過生效的民法規(guī)定。這是因為海洋環(huán)境保護法第90條第1款來自兩個國際公約。這兩個公約，一個是國際油污損害民事責(zé)任公約第3條第2款。該款規(guī)定：“船舶所有人如能證實損害是屬于以下情況，即對之不負(fù)責(zé)任：（1）由于戰(zhàn)爭行為、敵對行為、內(nèi)戰(zhàn)或者武裝暴動，或者特殊的、不可避免的和不可抗拒的自然現(xiàn)象所引起的損害;（2）完全由于第三者有意造成損害的行為或者怠慢所造成的損害;（3）完全是由于設(shè)立燈塔或者其他輔助設(shè)施的政府或者其他主各部門在執(zhí)行其職責(zé)時，疏忽或者其他過失行為所造成的損害?！绷硪粋€是關(guān)于危險廢棄物越境轉(zhuǎn)移及其處置所造成損害的責(zé)任和賠償問題議定書第4條第5款規(guī)定：“如果本條第1款和第2款中所述之人證明損害由以下原因之一所致，則該人便不應(yīng)對之負(fù)任何賠償責(zé)任：（1）武裝沖突、敵對行為、內(nèi)戰(zhàn)或者叛亂行為;（2）罕見、不可避免、不可預(yù)見和無法抵御的自然現(xiàn)象;（3）完全系因遵守?fù)p害發(fā)生所在國的國家公共當(dāng)局的強制性措施;（4）或者完全由于第三者的蓄意不當(dāng)行為，包括遭受損害者的不當(dāng)行為?！痹趪H關(guān)系和外國法中，第三人原因引起的不可抗力、戰(zhàn)爭及暴力事件均為免責(zé)事由，海洋環(huán)境污染多具國際因素，必須使用共同國際規(guī)則。我國侵權(quán)責(zé)任法第66條和民法典規(guī)定，體現(xiàn)了立法對受害者的優(yōu)先保護，立法本意并未考慮涉外因素較多的海洋環(huán)境污染。從字面理解，文字規(guī)定含義過寬，應(yīng)作不包括海洋環(huán)境污染的限定解釋。