論國際投資仲裁中先例制度的構(gòu)建

摘要：現(xiàn)行國際投資仲裁不存在遵循先例原則，也不存在具有約束力的先例制度。但仲裁庭越來越頻繁地援引過去的裁決和決定，先例在實踐中不斷地發(fā)揮作用.，隨著投資者一國家爭端機制改革的推進，完善國際投資仲裁機制中先例的使用具有重要價值。國際投資仲裁中先例的形成和使用不具有強制性，先例制度是一種“軟”規(guī)則。制度體系層面的改革能最大程度地明確先例的使用，但改革困難重重。國際投資仲裁的公開和透明有助于裁決的監(jiān)督和推廣，進而建立具有一定關(guān)注度和影響力的先例，，仲裁員的規(guī)范和優(yōu)化有助于仲裁的獨立和公正，保障高質(zhì)量裁決的同時也推動了仲裁員間共識的形成，更易達成對先例的認可。

關(guān)鍵詞：先例;投資仲裁;約束力;ISDS改革

中圖分類號：D997.4 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0448（ 2020） 01-0062-09

國際法中并不存在類似于普通法系國內(nèi)法中的遵循先例原則，司法決定只是確定國際法淵源的輔助工具，并不是正式的國際法淵源。一方面，《解決投資爭端國際中心公約》（ ICSID Convention）規(guī)定，國際投資仲裁裁決也僅對當事方具有約束力：另一方面，國際投資仲裁的從業(yè)人員注意到，早期投資仲裁的裁決和決定很少，因而爭辯往往集中于條約的表述[1]（P95.97）。但是，隨著投資仲裁案件數(shù)量的增加，律師們很快就習(xí)慣性地引用先前的仲裁裁決來支持他們的論點，仲裁庭也在裁決的推理中討論過去的裁決[2]（P194）。對此，學(xué)者和律師等投資仲裁的參與人士開始研究和探討先例在投資仲裁中發(fā)揮的作用。由于國際投資仲裁機制特有的臨時性和自身缺乏等級制度，構(gòu)建傳統(tǒng)意義上的先例制度并無實質(zhì)性進展。然而，隨著投資者一國家爭端解決機制（ISDS）改革和對裁決一致性的追求，人們開始重新討論國際投資仲裁中的先例、關(guān)注國際投資仲裁機制能否兼容的配套規(guī)則。除了ISDS在制度層面上的改革，是否還有其他措施有助于先例使用的完善和規(guī)則的構(gòu)建。顯然，構(gòu)建國際投資仲裁自成體系的先例制度，針對裁決不一致性問題的解決具有現(xiàn)實的研究價值和意義。

一 先例的內(nèi)涵

先例（ precedent）是已決案件，為以后確定涉及類似事實或問題的案件提供依據(jù)：遵循先例原則（the doctrine of precedent，也稱stare decisis）要求法院在訴訟中再次出現(xiàn)相同的問題時遵循先前的司法裁決[3]。雖然在術(shù)語上有些矛盾，但“先例”一詞的具體使用存在上述兩種不同的含義，即在遵循先例原則之下的具有法律約束力的案件和過去的已決案件[4 ]（P358）。因此，需要說明的是本文中出現(xiàn)的“先例”是指國際投資仲裁中過去的已決案件，只包括國際投資仲裁庭所作出的具有終局性的裁決和決定，不包括其他國際法院、歐洲人權(quán)法院等國際組織所作出的裁判。下文分析的“遵循先例原則”是指源于普通法系發(fā)展而來的具有約束力的先例制度，該原則帶有特定的法律背景。而本文所討論的“先例制度”僅僅指在國際投資仲裁中促進先例發(fā)揮作用的相關(guān)規(guī)定和措施①。

1.國內(nèi)法中的先例制度

遵循先例原則（ the doctrine of precedent）或有約束力的先例（ binding precedent）源于普通法系，體現(xiàn)了法院的政策和作為判例依據(jù)的司法判決的權(quán)威性。一旦確定一項適用于某一組事實的法律原則，法院將堅持這一原則的適用，并將其適用于今后所有在事實上基本相同的案件。并不是每一個意見或判決都被認為是有約束力的，一項意見或判決具有約束力的先例必須滿足一定的條件。當那些具有約束力的先例被判定明顯錯誤時，法院可以拒絕遵循自己以前的決定[5]（ P2 031.2 034）。即使在普通法體系中，同一級別法院的判決在司法層級中也不具備相互的約束力，而只是作為有說服力的先例。總而言之，法院遵循較早的案件推理，也可能背離這些案件的決定。對先前案件的尊重程度和脫離先前裁決的自由程度可能因一個司法管轄區(qū)而異，甚至在一個司法管轄區(qū)內(nèi)也會因法院和所涉問題而異。

遵循先例原則的概念在大陸法中并不存在。大多數(shù)大陸法系國家將判例法列為次要的法律淵源。然而，在大陸法體系中，雖然法院很少承認這一點，但在實踐中先例被認為是具有強大的作用，也被認為可以為理由不充分的決定進一步提供其他的合法證明理[6]（P134）。因此，大陸法國家的法院發(fā)展了判理（ jurisprudence）②。根據(jù)這一原則，法院只有在前一判例法有充分的一致性時，才有必要考慮到過去的決定[7 ]（P4）。學(xué)者Pierre Dupery認為：“雖然法國法律不承認先例原則，但法院判決的重要性取決于司法管轄的級別。一般來說，法院在審理案件時傾向于采取一致的做法，以避免m現(xiàn)分歧。然而，也沒有什么能阻止下級法院作出與上級法院作出的決定相抵觸的決定?！盵8]（P251.25-266）

2.國際法對先例的態(tài)度

國際法中沒有遵循先例原則或有約束力的先例制度?！秶H法院規(guī)約》第59條明確規(guī)定，除當事各方之間和就該特定案件外，法院的決定沒有任何約束力。同一規(guī)約第38條規(guī)定，司法決定只是確定國際法的一個輔助手段。這種表達方式常常被解讀為排除了正式的遵循先例原則。然而，MohamedShahabudden法官認為，雖然國際法中沒有具有約束力的先例制度，但這并不意味著沒有先例。事實上，法院會從以前的決定中尋求指導(dǎo).使用其過去判決的方式與普通法法院處理其過去判決的方式大致相同[9]（P97-107）。同樣，在WTO中也存在類似的情況。WTO上訴機構(gòu)在US -Stainless Steel（ Mexico）案件中解釋了先例在WTO體系中的重要作用③。雖然目前WTO上訴機構(gòu)因賦予其判理以判例法的先例效力而面臨嚴重的生存危機，但不可否認上訴專家組仍是WTO體系中的明珠，確保了WTO體系內(nèi)案件的一致性?？偟膩碚f，國際法沒有規(guī)定有約束力的先例，但實際上常設(shè)法庭，例如國際法院、WTO專家組和上訴機構(gòu)遵循的是一種形式松散的、事實上的先例規(guī)則。

3.國際仲裁對先例的態(tài)度

通過比較分析先例在國際商事仲裁和國際體育仲裁中的不同使用情況，可以更好地理解國際投資仲裁中先例的不同角色。國際商事仲裁并不存在遵循先例的情況。由于商事仲裁的保密性，幾乎所有的仲裁裁決內(nèi)容都是不公開，根本無法參照過去的案件。有學(xué)者進行過調(diào)查，在其搜索的裁決中，并沒有顯示明確的先例使用④。即使在容易查詢數(shù)據(jù)的CISG案件中.500個案件只有100個有足夠多的內(nèi)容可以進行調(diào)查，而在這個100個案件中只有6個引用了過去的裁決①。

與國際商事仲裁完全相反的是，國際體育仲裁領(lǐng)域內(nèi)被認為存在事實上的遵循先例。調(diào)查顯示，早期國際體育仲裁法院（ CAS）較少引用過去的案件，但從2003年以后的案件可以發(fā)現(xiàn)，幾乎所有的裁決都包含了一個或多個過去的案件②。2004年的裁決這樣表述：“CAS的法律體系中不存在具有約束力的先例，也沒有遵循先例原則。然而，CAS專家組顯然會在證據(jù)許可的情況下，就法律事宜作出與前一專家組裁決相同的結(jié)論。無論這被認為是禮讓問題，還是試圖建立一個連貫的法律體系，都無關(guān)緊要?！雹邸妒澜绶磁d奮劑法》（ World Anti - DopingCode）將這一仲裁實踐納入法典。其官方評論甚至明確指出，“體育仲裁法院在Quigley案件中對嚴格責任規(guī)則的理由作了充分的說明”，然后引用了該裁決一段很長的內(nèi)容④。

而國際投資仲裁中的先例使用處于國際商事仲裁和國際體育仲裁這兩個極端的中間。雖然仲裁庭沒有支持遵循先例原則，但也同意有必要考慮到過去的案件。El Paso v.Argentina案件裁決中的一段話足以說明投資仲裁庭對先例存在普遍一致的看法：“ICSID仲裁法庭是臨時設(shè)立的……目前仲裁庭不知道有任何條文規(guī)定了遵守先例的義務(wù)……然而，有一個合理的假設(shè)是，國際仲裁法庭，特別是在ICSID制度內(nèi)設(shè)立的國際仲裁法庭，一般會考慮到其他仲裁機構(gòu)，特別是其他國際法庭所建立的先例?！雹菀虼耍瑖H投資仲裁中的先例使用也是一種事實上的遵循先例。

二 國際投資仲裁中使用先例的原因

先例不具有約束力并不意味著它沒有權(quán)威。過去的裁決雖然沒有約束力，但幾乎總是被仲裁員遵循。許多學(xué)者認為這與先例的說服力有關(guān)。由于國際投資法存在大量不確定的原則和規(guī)則，仲裁員需要援引先例來增強其推理的合理合法性，從而更好地解釋較為模糊的條約和條款內(nèi)容。這種因說服力帶來的權(quán)威性，取決于現(xiàn)實因素、合理性因素、專業(yè)因素和社會因素。隨著國際投資仲裁的發(fā)展，這些因素表現(xiàn)得更為強烈——投資仲裁需要先例。

1.現(xiàn)實因素

必須承認的是，好的先例是一個優(yōu)秀裁決的典范。投資仲裁法庭使用先例時常常以說明性價值為理由，或認為先例具有指示性⑥、有用性⑦，亦或是認為先例提供指引⑧。行使管轄權(quán)并不容易，法律決定不是基于無可爭辯的事實演繹出的可靠論據(jù)，而僅僅是對相互矛盾的事實和法律主張進行辯護性質(zhì)的解釋。這是在特定社會和經(jīng)濟環(huán)境中平衡法律爭議的結(jié)果。特別在國際投資爭端中，由于國際投資法制尚不健全，存在大量不確定的原則和不完整的規(guī)則，仲裁庭常常不得不適用投資條約中一些內(nèi)涵和外延不是很清楚的實體投資標準，例如公平與公正待遇條款、保護與安全標準條款等[10] （P171）。因此，每一個裁決都成為其他仲裁員在類似案件中的寶貴經(jīng)驗。仲裁員雖然不受先例的約束，但可以而且愿意模仿它們。因為模仿具有方便性、快捷性、經(jīng)濟性。

2.合理性因素

從仲裁員頻繁引用先例的實際結(jié)果來看，仲裁員們是希望與過去保持一致的。運用經(jīng)濟學(xué)理論可以更好地對此作出解釋，仲裁員的行為與市場參與者的行為相似，趨向于使其效用和利潤最大化，降低成本和風(fēng)險[1]（P285）。正如任何個人一樣，仲裁員喜歡多一點好的，少一點壞的。這種本能的直覺會引導(dǎo)個體優(yōu)化和改善條件。通常情況下，仲裁員會努力爭取榮譽，促進公共利益，滿足當事人或追求更多的聲譽。特別是考慮到仲裁庭的非永久性，仲裁員希望將來能繼續(xù)獲得工作，這將取決于提名仲裁員的當事方。一致性和維持現(xiàn)狀使仲裁員能夠最大限度地獲得利益。原因很簡單。在當事各方看來，當他們選擇仲裁員時，沒有一個當事方愿意依賴任何不穩(wěn)定的仲裁庭。案件的結(jié)果至少應(yīng)該可以通過一系列案件進行預(yù)測，即便由于不同的情況，結(jié)果可能與過去的案件不同。從反面來說，參與者期望法律是理性和連貫的，任何逆轉(zhuǎn)或變更對仲裁員都有很大的風(fēng)險。首先，這意味著改變現(xiàn)狀。其次，這個決定對雙方和其他仲裁員幾乎沒有說服力——在同樣的問題上作出了不同的決定。最后，可能會損害仲裁員的合法性，以及因為沒有基于法律解決爭端而被認定是武斷的。因此，仲裁員會盡量減少出現(xiàn)分歧，保持連續(xù)性和穩(wěn)定性。

3.專業(yè)因素

一個經(jīng)常提及的援引理由是，當事各方都曾提及這些先例。事實上，當事人和他們的律師這樣做是很常見的。投資仲裁先例成為當事各方在仲裁過程中的辯護理由。非常重要的一點，仲裁是在一個主要由爭端雙方?jīng)Q定和闡述的情景中進行的。當事各方不僅決定爭端事由，而且為仲裁庭的運作建立概念和事實的框架。在實踐中，仲裁往往由當事各方指引，由仲裁庭進行調(diào)解和監(jiān)督。使用仲裁先例作為界定當事人主張的一種表述，不僅加強了仲裁員之間對仲裁先例的模仿，而且使其模仿行為合法化。在Renta 4 SVSA and ors v.Russian Federation案件中，仲裁庭更進一步說明，仲裁員基于需要考慮當事各方論點的一部分基本職責，有義務(wù)注意過去的決定①。據(jù)此，當事各方提及仲裁先例的事實似乎使仲裁先例具有類似遵循先例原則的約束力，因為這涉及到仲裁員的正當程序義務(wù)。

但是，仲裁員可以自由地遵循或不遵循雙方通過仲裁先例對法律問題提供的內(nèi)容。很難看出仲裁庭在這方面的不作為是否可以構(gòu)成根據(jù)ICSID機制予以廢除的理由（明顯濫用權(quán)力、嚴重背離基本程序規(guī)則或缺乏說明理由）。由于法理規(guī)則的運作水平不同于適用法律，因此很難對上述其中一個理由作出規(guī)定。在最壞的情況下，仲裁員的這種決定可能構(gòu)成明顯的法律錯誤，而這正是撤銷機構(gòu)所不能審查的。

4.社會因素

協(xié)商一致源自仲裁庭采用解決方案的連貫性和一致性。模仿先例意味著接受過去判決的標準。因此，當一些仲裁庭重復(fù)接受這種標準并且用連貫一致的方法來解決爭端時，這種方法就成為普遍的解決方式，并能在一段時間內(nèi)完善法律。再者，投資仲裁裁決受到諸多關(guān)注，具有一批普遍的受眾群體。受眾者以一種旁人的角度來評估仲裁員的觀點.以此獲得仲裁員想要的有說服力的價值。這些受眾者還會對其他人的看法進行評估。因此，受眾者也是裁決的制約因素，只有獲得受眾者必要的說服性權(quán)威，才能使裁決普遍化。這個受眾群體由仲裁庭構(gòu)成，但也有一部分受眾者是當事人及其律師，以及由國家法庭、特設(shè)委員會、學(xué)者和仲裁機構(gòu)組成的更廣泛的網(wǎng)絡(luò)。

先例的權(quán)威性將取決于其同行的接受程度。如上所述，模仿先例代表著接受其他同事，體現(xiàn)了一種共識。因此，它是改變現(xiàn)狀的一個限制，因為解釋性群體的一種解釋往往排斥其他可能的解釋。與此同時，如果援引一個仲裁先例是為了推翻它，那么它的力量必然會削弱，因為分歧將使仲裁員有理由以任何一種方式作出決定。先例的價值也取決于ICSID撤銷委員會和國家法院在撤銷和執(zhí)行仲裁裁決的程序中所作出的決定。一個被推翻的決定不能與一個沒有被推翻的決定相比。在ICSID撤銷委員會中，標準做法是審查仲裁員在附帶裁決中所作決定的質(zhì)量，盡管這些決定不具備作為撤銷理由的資格。CMS案件是一個例子，撤銷委員會在處理必要性問題時認為仲裁庭在法律上犯了明顯的錯誤②。雖然裁決沒有因上述原因被撤銷，但裁決本身的權(quán)威和先例作用必然被減弱很多。

三 國際投資仲裁中構(gòu)建先例制度的困境

必須承認的是，不論是增強推理的合法合理性，還是為了裁決的一致性，實踐中國際投資仲裁需要先例。然而，先例的使用存在諸多爭議和制度限制。國際法沒有遵循先例原則抑或是具有約束力的先例制度。根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條，司法決定并不是國際法淵源，僅作為一種輔助。國際法院雖然不認為先例具有約束力，但至少認為過去的決定具有說服力的價值。然而，與國際法院或世貿(mào)組織不同，投資仲裁不受任何常設(shè)法院或法庭的管轄。據(jù)Schreuer所述，“投資仲裁以特設(shè)仲裁庭的形式進行，他們的構(gòu)成因情況而異。這使得制定一項前后一致的判例法比常設(shè)司法機構(gòu)，如國際法院（ICJ）、歐洲人權(quán)法院（ ECHR）或歐洲共同體法院要困難得多”[12]（P1）。顯然，在投資仲裁中構(gòu)建具有約束力的先例規(guī)則會遇到更多困難。目前，國際投資仲裁中先例規(guī)則的構(gòu)建主要存在兩方面的爭議：一是前提性缺陷：二是使用先例帶來了不同價值目標之間的緊張。

1.前提性缺陷

構(gòu)建先例規(guī)則的前提性缺陷主要源于缺乏必要的法律支撐和仲裁的特設(shè)性質(zhì)。如上所述，國際法與國際投資法均無遵循先例的規(guī)定。同時，投資條約中也無法找到任何支持使用先例的證據(jù)，投資者與國家仲裁不包含遵循先例的概念。第一，一些投資條約明確規(guī)定了投資者與國家爭端中裁決和決定具有相對性的性質(zhì)。因此，投資仲裁裁決僅對當事雙方具有約束力，而不對第三方產(chǎn)生約束力。第二，條約中的最惠國條款不能被用來作為遵循先例的理由。“以這種方式適用最惠國條款是不可能的，因為這些條款只適用于東道國給予的更優(yōu)惠待遇，因而要求是歸因于東道國的行為。相反，仲裁庭的裁決不應(yīng)歸因于東道國。因此，最惠國待遇條款不能適用于國際仲裁庭的決定，不能產(chǎn)生建立先例制度的效果?！钡谌m用于投資者與國家之間糾紛的程序法，沒有為建立一套遵循先例的制度提供依據(jù)。第四，國際投資仲裁庭的特設(shè)性質(zhì)為構(gòu)建先例制度造成了困難。例如，雖然在實踐中投資仲裁存在大量援引過去案例的情況，但商事仲裁本身不存在遵循先例原則且很少援引過去的案件，因而幾乎全套適用商事仲裁機制的投資仲裁也無法從商事仲裁中學(xué)習(xí)并形成先例制度。另外，投資仲裁不受任何常設(shè)法院或法庭的管轄，這種臨時的特設(shè)性質(zhì)無法形成像法院一樣的等級制度，因此也無法解決缺乏糾錯機制和挑選先例的問題。ICSID的撤銷委員會也主要在程序性范圍內(nèi)對投資仲裁案件的裁決進行審查。到目前為止，仲裁庭對同意仲裁條款的措施、投資爭端的定義、保護傘條款、等待時間和最惠國條款的適用范圍均作出過矛盾的解釋。

2.不同價值目標之間的張力

除了使決策更為合理之外，先例制度還追求許多其他的價值目標。如同法院使用先例時會考慮可預(yù)測性、準確性和合法性問題，投資仲裁的評論人士一般也關(guān)注這些目標。Patrick M. Norton在文章中指出，投資條約仲裁庭主要依靠先例使其決定合法化，否則，這些決定似乎取決于仲裁員對高度不確定的投資條約條款的主觀解釋[13]（P280）。一些持懷疑態(tài)度的人質(zhì)疑先例是否真的產(chǎn)生了可預(yù)測性和合法性，以及這些目標是否值得追求。最強烈的批評來自Irene M. Ten Cate.她認為先例制度肯定是有害的。她的論點是，像可預(yù)測性和合法性這樣的目標在投資條約的背景下已經(jīng)“削弱了力量”，因此，任何所謂的先例制度的優(yōu)點都被夸大了[14] P422）。此外，一個側(cè)重追求一致性價值的體系將付出犧牲準確性、真實性和透明性的代價[14] P422-423 .460-465）。因此.Irene M.Ten Cate的結(jié)論是，盡管接受以有說服力的權(quán)威形式使用先例，但仲裁庭不應(yīng)遵從以前的決定，即使這些決定構(gòu)成一系列連貫的案件[14]（ P477）。Richard C.Chen則認為應(yīng)當在三種價值之間追求一個微妙的平衡點，而不同意Irene M.Ten Cate -味地追求準確性而將可預(yù)測性和合法性降到最低[15]‘P63）。Richard C.Chen指出，當一個案件有一個客觀且明確的正確答案時，大多數(shù)人可能會同意追求準確性是最重要的。但是，在大多數(shù)情況下，對條約的解釋并不能產(chǎn)生明確的答案，那么挑戰(zhàn)便在于根據(jù)實際情況來確定最佳的解決辦法[15]（ P63）。在這種情況下，先例往往是對準確性的一種幫助，而不是障礙。這與上述Patrick M. Norton的觀點有些相似，即仲裁員對高度不明確的投資條約進行解釋時，通過援引先例來增加其推理的合理合法性。并且，當下以解決裁決不一致性為主題的ISDS改革可以推測，可預(yù)測性和合法性價值變得越來越重要，而準確性雖然總是一個重要的考慮因素，但并不是一張隨時有用的王牌。

四 構(gòu)建國際投資仲裁先例制度的思考和建議

60多年前.Sir Arnold Duncan McNair具有先見之明地發(fā)表了關(guān)于國際法發(fā)展的評論，“我們只有回顧過去，才能認識到判例法積累的重要性”[16]（ P15）。他認為，在過去的四分之三個世紀，積累的判例法已經(jīng)完全改變了國際法律體系，從一個很大程度上依靠教科書和外交政策變成了類似于普通法體系或是像你的國家和我的國家的具有強制性法律體系[16]（P15）。關(guān)于國際投資仲裁先例使用的發(fā)展以及先例在國際投資法的發(fā)展中所起的作用，在某種程度上也可以說先例帶來了投資法和投資者一國家爭端解決機制的改革和分化。如今，隨著國際投資法的發(fā)展，現(xiàn)實困境不斷沖擊著現(xiàn)有投資仲裁體系，新觀點和新理論也繼而大量地涌現(xiàn)，為一些打破傳統(tǒng)規(guī)則的實踐和制度提供支持。而在ISDS改革的推進中，國際投資仲裁中先例的重要作用受到了眾多關(guān)注，被認為有助于解決仲裁裁決不一致的問題。在這樣一個寬松、創(chuàng)新的大背景下，國際投資仲裁機制需要考慮哪些方面的問題才能促進自身先例機制的構(gòu)建是值得思考的。

1.仲裁庭職能變化之認識

Alec Stone Sweet和Florian Grisel提出仲裁司法化的理論十分清晰地分析了國際投資仲裁中先例使用的變化，同時很好地解釋了先例使用中價值目標的張力問題。像Irene M.Ten Cate這樣的反對者僅僅將投資仲裁理解為一個爭端解決系統(tǒng)。仲裁員并不是“像法官那樣參與共同努力”，而是更像是當事人的指定代理人，負責解決他們之間的離散糾紛。Alec Stone Sweet和Florian Grisel稱這為“合同模式”，即仲裁員的權(quán)力是“雙方自愿同意的授權(quán)行為的結(jié)果”[17]（P26）。這種權(quán)力“僅限于合同管轄的活動領(lǐng)域”，并且在解釋行為中制定的任何法律“僅適用于涉及合同且已經(jīng)存在的離散爭議”[17]（P26）。當然，合同模式是對投資仲裁一種可能的理解，但反對者沒有探究其他仲裁角色的概念。Alec Stone Sweet和Florian Grisel認為，投資仲裁正在或已經(jīng)朝著更廣泛地理解仲裁角色的方向發(fā)展。在“司法模式”下，仲裁員不僅對爭議各方負有責任，而且對他們所服務(wù)的仲裁制度和跨國社會負有責任[17]（P28）。在實踐中，這一責任要求仲裁庭不僅要考慮解決其面前的直接爭端，而且要以“提高仲裁命令本身作為一個法律制度的效力和自主權(quán)”這樣一個更廣泛的目標來制定程序和做法[17]（P28）。與合同模式下的仲裁庭不同，司法模式下的仲裁庭被授予一定合理可接受的立法權(quán)[17]（P219）。

Alec Stone Sweet和Florian Grisel的結(jié)論是，投資仲裁屬于司法模式，其他一些觀察人士以及經(jīng)驗豐富的仲裁員也表達了一致的觀點[17]（P219-220）。仲裁員和律師越來越頻繁地援引先例，這一事實有力地表明，投資仲裁的參與者明白自己是一個更大事業(yè)體的一部分。盡管有各種各樣的不滿之聲，但無論是投資仲裁的演變形式，還是投資仲裁體系幫助制定的實質(zhì)性國際投資規(guī)則，都沒有受到任何廣泛的譴責。當然，本文并不認為在國家對ISDS進行徹底的改革時，司法模式也不會改變，也不想夸大司法模式是一種適當?shù)墓沧R。只是就當前而言，關(guān)鍵在于投資仲裁庭已經(jīng)或正在朝著司法模式發(fā)展。可預(yù)測性和合法性價值變得越來越重要，而準確性雖然總是一個重要的考慮因素，但并不是一張隨時有用的王牌。在這種模式下，先例的作用需要通過更規(guī)范化的方式進行更好地發(fā)揮，因而國際投資仲裁機制有望建立一套自身的先例制度。

2.投資仲裁體系設(shè)計之改革

基于遵循先例原則而形成的具有約束力的嚴格先例規(guī)則是被排除在外的，不論是實踐還是理論均認可和尊重先例的重要作用，但如何認定先例的地位是有爭議的。有一種較為溫和的觀點認為，先例是一種具有說服力的權(quán)威來源。一些學(xué)者、律師、仲裁員等也提出了將國際投資仲裁先例作為一種“軟法”（ soft law），抑或是類似于大陸法系的法理上的恒常原則（ the doctrine of jurisprudence constante），對投資仲裁進行指導(dǎo)。從具有說服力的權(quán)威到“軟法”和法理恒常原則，甚至更有限制力的先例，這些觀點可以看出，先例的約束力并不是簡單的有或者無，而是有一個可以滑動的區(qū)間范圍。國際投資仲裁并不存在具有法律約束力的先例，但是優(yōu)秀的先例具有說服力，指導(dǎo)并影響著后面的仲裁裁決。

并非所有仲裁決定都是一樣的，有好的決定，也有壞的決定，優(yōu)秀的先例具有說服力，是勤勉決策的結(jié)果。先例的說服力取決于它的內(nèi)容、通過它的程序以及仲裁員的人選。首先，如果仲裁員認為仲裁裁決是一致、可信和公平的，那么仲裁先例就具有一定的說服力。這不僅是因為裁決內(nèi)容的技術(shù)質(zhì)量或邏輯推理，而且取決于諸如政策和價值觀等法律以外的因素。法律的實現(xiàn)不是任意的，它受到道德、經(jīng)濟和自身特性的影響。這些先決條件將構(gòu)成仲裁的受眾群體或仲裁解釋團體之間達成協(xié)商一致意見的基礎(chǔ)。只有那些基于共同價值觀的解釋才能成功地具有說服力。其次，如同任何仲裁決定一樣，決定的權(quán)威性來自于對抗性程序的結(jié)果。這一程序確保聽取和審議雙方的要求。這些程序性的保障措施不僅能了解事實和評估證據(jù)，而且有助于尋找解決爭端的正確方法，從而確保當事各方的訴求獲得小心謹慎的裁斷。從這個意義上來說，投資仲裁先例的權(quán)威性也是在勤勉謹慎的程序中獲取的。最后，在當事人指定仲裁員的投資仲裁中，仲裁員的人選最關(guān)鍵。仲裁員的職責以及仲裁員與當事人之間的法律關(guān)系都具有人身性質(zhì)。仲裁員因其個人品質(zhì)而被選擇，他們是道德的（有正義感）、有技術(shù)（專業(yè)性）或有聲望的。

構(gòu)建一個國際投資仲裁機制關(guān)于先例制度的先期程序，有利于裁決本身和作出裁決程序的優(yōu)化，最終增強和發(fā)揮先例的說服力。國際投資仲裁庭之間關(guān)于具體實體法問題存在合理且真正的分歧是可以預(yù)料的，而且由于缺乏一個等級制度.這種分歧必然會繼續(xù)出現(xiàn)——實踐中，仲裁庭已經(jīng)作出了很多矛盾的裁決。這些不一致的裁決和決定產(chǎn)生了旨在調(diào)和不同意見的措施和改革方案，例如設(shè)立上訴機制、初步裁定制度、使用官方解釋以確保對投資條約的解釋一致性。雖然每一項擬議的解決辦法都可能提高出現(xiàn)一致和連貫的判例法的可能性，但每一項辦法的可行性都令人懷疑。當缺乏權(quán)威機制的管轄時，先例使用便出現(xiàn)了一個悖論。仲裁員選擇援引先例的原因是希望與過去裁決保持一致，然而仲裁庭可以任意挑選先例，這又導(dǎo)致裁決之間分歧的加深.就像站隊一樣，不斷增加對峙雙方之間的數(shù)量。早在2004年ICSID曾討論設(shè)立上訴機制的問題，通過上訴機制審查裁決的事實和法律問題，撤銷錯誤裁決，以此保障裁決的一致性，但提議最終沒有被通過。構(gòu)建上訴機制的話題則一直持續(xù)著，目前在國際投資仲裁機制的改革中也再次被提及。然而，想要獲得一致通過也存在較大困難。本文認為，設(shè)立法律解釋委員會的先期程序較為適合，可就仲裁庭在案件中適用的法律標準作出進一步的解釋，通過發(fā)布解釋的方式賦予效力。此外，可以確立指導(dǎo)性案例制度，將ICSID出版的指導(dǎo)性案例作為具有權(quán)威性的典型案例，配合法律解釋委員會對案例和標準的解釋說明，對國際投資條約作一致性的適用與解讀。這有利于在同類型議題下歸納并解釋法律標準，最大程度上發(fā)揮先例的說服力和指導(dǎo)作用，推進國際投資仲裁機制的體系化。

3.多維度輔助方法之加強

除了投資仲裁體系設(shè)計之改革以外，還應(yīng)當注意其他手段的協(xié)同作用。首先是進一步增加仲裁的透明度和裁決的公開。增加投資仲裁的透明度和裁決的獲取渠道，可以加強仲裁庭、參與者、評論者對裁決和決定的審查，提升先例的質(zhì)量和說服力。經(jīng)過國際社會的審查，有些裁決終將成為更加明亮的燈塔，而其他裁決只是閃爍幾下后便消失了。對此，有學(xué)者提出，考慮到在投資條約案件中過去的裁決對裁決過程是十分重要的，讓每一個具體爭端中的利益攸關(guān)群體單獨對每個新的裁決進行優(yōu)點和缺陷的審查和討論，這是關(guān)鍵[18]（P583）。投資仲裁裁決中使用的主要先例必然會毫無保留地顯示出先例的推理和權(quán)威。這種推理必須經(jīng)過分析、批評和考慮，才能使好的裁決在事實上去驅(qū)逐壞的裁決。ICSID -直以來都在不斷推進透明度規(guī)則，并且通過書籍出版、網(wǎng)絡(luò)媒體等手段迅速公開裁決的內(nèi)容。一方面，通過國際社會審查的裁決能提升其說服力，從而增強投資仲裁機制的合法性;另一方面，也只有更多裁決的公開才能有助于未來仲裁庭對過去裁決的援引，在事實上遵循先例的過程中發(fā)展出自成體系的先例制度。此外，引入政府間國際組織、權(quán)威學(xué)者等第三方的參與也有利于增強仲裁的透明度，有助于歸納法律標準，從而完善投資仲裁機制。

此外，還要加強對仲裁員公正性和獨立性的規(guī)制。正如上文所述，先例的說服力也來自于仲裁員。仲裁員的背景、學(xué)識、人品都將影響裁決的好壞，甚至是選擇先例的偏好。不同法律背景下的仲裁庭對相同的法律問題容易產(chǎn)生一定的分歧。有學(xué)者提出質(zhì)疑，裁決的一致性究竟是如何使用先例的問題，還是如何選擇仲裁員的問題[19]（P264-265）。這直接對仲裁員本身的素質(zhì)提出了要求，因為優(yōu)良裁決的前提是確保仲裁員的公正性和獨立性。同時，國際投資仲裁員被認為是一個小眾的群體，仲裁員的任命也常常發(fā)生在少數(shù)幾個仲裁員團體中間，對仲裁員的反復(fù)任命在一定程度上促進了仲裁員對自身過去裁決的認同和順延。同時，由于糾錯機制的缺乏，也應(yīng)當考慮反復(fù)任命帶來的公正性和獨立性影響。因此，對仲裁員的監(jiān)管也是必不可少的。

五 結(jié)語

解釋模糊的條約已經(jīng)產(chǎn)生了一定難度，而國際法和國際投資法規(guī)則的不確定又惡化了投資仲裁庭所處的困境。在缺乏客觀法律支撐時，為了避免被認為裁決是由仲裁員自身主觀因素決定的，仲裁員需要通過援引具有說服力的先例來增強其推理的合理合法性。雖然關(guān)于先例使用的價值目標有所爭議，但隨著ISDS改革的推進，一些觀點和理論為構(gòu)建先例制度在國際投資仲裁中提供了一定的發(fā)展空間。當然，這些新方向有太多需要思考和回答的問題?？梢源_定的是，先例已經(jīng)在國際投資仲裁中扮演了不可或缺的角色，但如何使其在未來能更加名正言順地形成自成體系的先例制度，在國際投資仲裁中發(fā)揮更大的作用，前方仍有重重險阻。

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①Renta 4 SVSA and ors v.Russian Federation，Award on Preliminary Objections， SCC Case N0 24/2007， signed 20 March 2009，IIC 369 2009 ， at Para. 16.

②CMS Gas Transmission Company v.Argentina， ICSID Case No ARB/01/8 ， Decision on Application for Annulment， 21 August2007 ， at Para. 130.

①學(xué)者Gabrielle Kaufmann Kohler曾在其文章中對500個CISC案件和190個ICC案件進行了統(tǒng)計和分析。

②學(xué)者Cabrielle Kaufmann Kohler曾在其文章中對1986-2003年的CAS案件進行了統(tǒng)計和分析，

③IAAF v.USA Track&Field and Jerome Young，CAS 2004/A/628， 28 June 2004， unreported，at para.73.

④Comment Art.2.1.1 WADC

⑤EI Paso Energy Inlernational Co.v.Argentine Republic.ICSID Case ARB/03/15， Decision on Jurisdiction .27 April 2006， para.39.

⑥LETCO v. Liberia， ICSID Case No.ARB/83/2. Award， 31 March 1986， at Para.232.

⑦Azurix Corp v.Argentina， ICSID Case No ARB/01/12， Award， 23 June 2006， at Para.391.

⑧AES v.Argentina， ICSID Case No.ARB/02/1 7，Decision on Jurisdiction， 26 April 2005， at Para.31.

①先例使用是指在國際投資仲裁過程中對過去裁決、決定和命令的援引、提及和討論等。

②即有一系列案件以某種方式解決一個特定的問題，然后作為今后解決同一問題的指導(dǎo)。先例越持久、越古老，法官就越不愿意推翻它。

③Appellate Body Report： United States - Final Anti - Dumping Measures on Stainless Steel from Mexico， May 20， 2008， WT/DS344/AB/R， at para. 160.

④學(xué)者Gabrielle Kaufmann Kohler曾在其文章中對500個CISG 案件和190個ICC案件進行了統(tǒng)計和分析。

作者簡介：沈奕靈（1992-），女，浙江杭州人.2017級國際私法々業(yè)博士研究生。