方 澗

引 言

網(wǎng)絡(luò)仇恨言論是發(fā)表于網(wǎng)絡(luò)空間并通過網(wǎng)絡(luò)媒介予以傳播，針對具有特定身份的群體進(jìn)行攻擊性、傷害性的言論。與一般的網(wǎng)絡(luò)暴力行為或者傳統(tǒng)的利用網(wǎng)絡(luò)對個體進(jìn)行誹謗、侮辱、隱私侵犯等行為的最大區(qū)別，在于網(wǎng)絡(luò)仇恨言論針對的對象是諸如民族、地域、性別等具有高度可識別性的特定群體。

事實上，仇恨言論并不是網(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)物，早在二戰(zhàn)結(jié)束后不久，歐洲國家便正式開始用立法來規(guī)制種族和宗教仇恨言論。(1)Christopher Scot Maravila.Hate Spech as a War Crime:Public and Direct Incitement to Genocide in Inter—national Law, Tul.J.Int'l & Comp.L.17,2008,p.144.目前，世界各國關(guān)于仇恨言論的規(guī)制早已擴(kuò)展到地域、性別等各個領(lǐng)域，并以美、德等為代表出現(xiàn)了相關(guān)的立法和司法審查模式。(2)Alexander Tsesis.Dignity and Spech.The Regulation of Hate Spech in a Democracy, Wake Forest L.Riav.44,2009,p.521.而網(wǎng)絡(luò)的興起則使得仇恨言論的傳播突破了時間、空間的限制，并滋生了大量惡劣的犯罪。因此“網(wǎng)絡(luò)+仇恨言論”的研究是理論界不得不回應(yīng)的命題。(3)根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心2018年8月20日發(fā)布的第42次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，截至2018年6月，中國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)8.02億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為57.7%；手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)7.88億，手機(jī)上網(wǎng)使用率為98.3%，移動互聯(lián)網(wǎng)主導(dǎo)地位日益強(qiáng)化。

對中國社會稍有關(guān)懷的學(xué)者一定會意識到，盡管我國采取了相對嚴(yán)格的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管措施，但是作為一個民族問題復(fù)雜、地域發(fā)展不平衡的國家，諸如民族、宗教、地域、性別等網(wǎng)絡(luò)仇恨言論依然成為國家安全和穩(wěn)定的重要隱患，而且事實也證明，網(wǎng)絡(luò)仇恨言論多次成為“港獨(dú)”“藏獨(dú)”和“地域黑”的重要助推器。(4)如不法分子在香港煽動國家分裂行徑；南京網(wǎng)友“南京人是你爹”在浙江臺州遭受臺風(fēng)“利奇馬”侵襲之后利用微博平臺辱罵臺州市民被刑拘。然而一個更加令人尷尬的局面是：我國傳統(tǒng)的法律規(guī)范體系無法對諸如性別歧視等網(wǎng)絡(luò)仇恨言論作出合理有效的規(guī)制，實踐中基于“維穩(wěn)”的需求，通常以“尋釁滋事罪”作為口袋罪名進(jìn)行處理，或者以“侵犯”的法益為對象，不加論證的以“煽動民族歧視、民族仇恨罪”等處理。由此，如何在理論上厘清“網(wǎng)絡(luò)仇恨言論—言論自由”之間的界限？如何在現(xiàn)有的法律規(guī)范體系內(nèi)對“網(wǎng)絡(luò)仇恨言論”進(jìn)行法律識別？是為本文研究之核心。

本文認(rèn)為，對網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的識別并不是一蹴而就的，因為它與言論自由之間具有隱秘而復(fù)雜的勾連，對前者的限制程度直接影響到對后者的保障范圍。因此，對這一問題必須進(jìn)行“圈層化”理解。“第一圈層”的邊界即為“言論自由—行政處罰”的界限，“第二圈層”的邊界即為“言論自由—刑事懲罰”的界限，問題的起點(diǎn)是網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的法律“內(nèi)涵”，關(guān)鍵則是對兩個圈層邊界的識別(見圖1 網(wǎng)絡(luò)仇恨言論與言論自由的邊界示意圖)。在具體研究進(jìn)路上，本文試圖梳理我國法律體系中對于網(wǎng)絡(luò)仇恨言論規(guī)制的現(xiàn)實圖景，總結(jié)識別網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的基本學(xué)理范式與法律判斷模式，并在此基礎(chǔ)上探究法律上識別網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的中國進(jìn)路。(5)事實上，從已有研究考察，國內(nèi)學(xué)者對仇恨言論的研究十分匱乏，在有限的文獻(xiàn)中主要包含兩類：一類為國外制度的介紹，如張翔：《德國憲法案例選釋 (第2輯)：言論自由》，法律出版社2016年版，第200頁；張金璽：《美國公共誹謗法研究：言論自由與名譽(yù)權(quán)保障的沖突與平衡》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第95頁；吳小坤：《自由的軌跡：近代英國表達(dá)自由思想的形成》，廣西師范大學(xué)出版社2011年版，第54頁；李靜：《法國言論自由：在限制仇恨言論與倡導(dǎo)宗教批評之間——重讀“伊斯蘭資產(chǎn)和圣地聯(lián)合會訴瓦爾”案》，載《新聞界》2016年第5期；另一種為純理論上探究言論自由與仇恨言論之間的關(guān)系，如何志鵬、姜晨曦：《網(wǎng)絡(luò)仇恨言論規(guī)制與表達(dá)自由的邊界》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2018年第3期；鄧曄：《論網(wǎng)絡(luò)言論自由與政府規(guī)制》，國家行政學(xué)院出版社2015年版，第23頁。

圖1 網(wǎng)絡(luò)仇恨言論與言論自由的邊界示意圖

一、我國網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的規(guī)范體系

目前，我國網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的規(guī)制體系主要由法律、行政法規(guī)、規(guī)章、部門規(guī)范性文件、司法解釋、行業(yè)自律公約以及全國人大常委會或國務(wù)院部門的決定、通知等內(nèi)容組成，但絕大部分并非專門針對網(wǎng)絡(luò)仇恨言論，而是以侵害的法益作為分類對象，將其散置于表達(dá)自由、民族團(tuán)結(jié)、宗教信仰自由、人格尊嚴(yán)、國家安全等相關(guān)領(lǐng)域的條款之中(詳見下表1)。

從表面看，我國國內(nèi)對網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的規(guī)制似乎涵蓋了從法律、行政法規(guī)、司法解釋到行業(yè)自律公約等各個層次；對由網(wǎng)絡(luò)仇恨語言所引起的民族歧視、民族分裂、宗教歧視、國家安全、人格尊嚴(yán)等各個領(lǐng)域都進(jìn)行了民事、行政、刑事方面的規(guī)范，但如果仔細(xì)觀察便會發(fā)現(xiàn)，我國對網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的法律規(guī)制存在重大缺陷：

第一，缺乏專門的高位階立法對網(wǎng)絡(luò)仇恨言論進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范。從世界范圍來看，對網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的規(guī)制有的通過單行法、違憲審查機(jī)制進(jìn)行；(6)如日本眾議院于2016年5月24日通過的《仇恨言論對策法》。亦有散見于其他部門法中將之與表達(dá)自由有關(guān)的違法行為一并進(jìn)行規(guī)制。(7)何志鵬、姜晨曦：《網(wǎng)絡(luò)仇恨言論規(guī)制與表達(dá)自由的邊界》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2018年第3期。而我國立法的特點(diǎn)在于并不存在專門針對網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的專項立法，僅僅在工具論意義上將網(wǎng)絡(luò)視為一種手段，通過與其他權(quán)利相聯(lián)結(jié)的方式，分散于部門法的個別條款之中。這種安排不僅引起了法律內(nèi)部的自洽危機(jī)，也導(dǎo)致了司法適用的混亂，如刑法中對利用網(wǎng)絡(luò)形式發(fā)布仇恨言論進(jìn)而構(gòu)成煽動民族仇恨、民族歧視罪的，僅以概括規(guī)定的方式禁止上述行為，但具體標(biāo)準(zhǔn)卻缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，與《中華人民共和國國家安全法》《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)站從事登載新聞業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》等之間的銜接也模糊不清。(8)如石河子市檢察院訴仙木某煽動民族仇恨、民族歧視一審刑事判決((2014)石刑初字第355號刑事判決書)和烏蘇市檢察院訴馬某煽動民族仇恨、民族歧視一案((2015)烏刑初字第120號刑事判決書)，被告均通過手機(jī)在網(wǎng)絡(luò)中傳播宗教極端思想，前者被認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，但后者卻被認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。一方面，對于煽動民族仇恨并無客觀的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；另一方面對于情節(jié)的嚴(yán)重程度也缺乏統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。與此同時，雖然在我國的立法體系中存在集中規(guī)制網(wǎng)絡(luò)的法規(guī)、規(guī)章，但立法層級明顯較低，調(diào)整范圍過于狹窄，對網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的識別、判斷程序、救濟(jì)、責(zé)任等語焉不詳。

第二，行政部門利益趨向性明顯，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者審查責(zé)任過重，“一刀切”模式嚴(yán)重模糊了網(wǎng)絡(luò)仇恨言論與言論自由之間的界限。從現(xiàn)有的法律框架分析，我國規(guī)制仇恨言論的基本架構(gòu)是憲法做原則性規(guī)定，民法、行政法、刑法進(jìn)行具體規(guī)制，并將網(wǎng)絡(luò)平臺作為最主要的審查和責(zé)任主體。除卻一般的刑事、民事和行政責(zé)任(9)如《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第20條，《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》《中華人民共和國治安管理處罰法》第42、47條等。，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者還要承擔(dān)特殊的侵權(quán)責(zé)任，其義務(wù)包括信息披露(10)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2、3款，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第14條，《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第4條。、“通知—刪除”(11)《中華人民共和國反恐怖主義法》第16條，《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第5—8條。注意等。(12)《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第9條。在這一模式之下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不得不加強(qiáng)自我審查，尤其是在敏感節(jié)點(diǎn)通常通過技術(shù)手段將話題全部封禁，這種“一刀切”的模式無疑加劇了網(wǎng)絡(luò)仇恨言論規(guī)制與言論自由之間的緊張關(guān)系，也是實踐中最難處理的核心矛盾。

第三，立法與司法之間缺乏良性互動，對網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的識別缺乏具體有效的司法操作模式。從以往的實踐來看，我國司法實務(wù)通常通過個別創(chuàng)新、傳播評論和效仿確認(rèn)等三個基本環(huán)節(jié)推動法律的發(fā)展。然而由于語言的主觀性、影響的非量化性、法律概念的延展性以及形式的更迭性，對網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的識別與規(guī)制至今未形成統(tǒng)一的認(rèn)識，目前最高人民法院與最高人民檢察院也僅僅就人身權(quán)益和誹謗等犯罪發(fā)布了司法解釋，且集中于主體間責(zé)任的分擔(dān)。雖然《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》對刑法第246條中的“情節(jié)嚴(yán)重”和“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”作了細(xì)化規(guī)定，但也牽扯出更為復(fù)雜的言論自由的邊界問題。(13)徐東：《司法視野中言論自由的邊界——兼評兩高〈關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉》，載《法律適用》2014年第5期。

表1 我國網(wǎng)絡(luò)仇恨言論規(guī)制的主要法律規(guī)范

二、第一圈層：網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的四要素構(gòu)造

準(zhǔn)確把握網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的內(nèi)涵，進(jìn)行基本要素的解構(gòu)是對其進(jìn)行法律識別的先決條件，也是厘定網(wǎng)絡(luò)仇恨言論與言論自由邊界的理論前提。從基本構(gòu)成要素看，表達(dá)方式、指向?qū)ο?、表達(dá)意圖和傷害性后果是“網(wǎng)絡(luò)仇恨言論”區(qū)別于其他“言論”的核心要素，這也是從概念法學(xué)的角度揭示其內(nèi)涵和特征的關(guān)鍵。

(一)網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的法律構(gòu)成要素

第一，表達(dá)方式。言論是個人意見的表達(dá)，本質(zhì)在于表意。因而，以任何形式將欲意表達(dá)的思想外化，都應(yīng)被認(rèn)定為是言論的表達(dá)方式。仇恨言論的表達(dá)方式常見為口頭語言或書面文字，同時，即使是沒有文字的圖像、肢體語言抑或象征性物品，在多國的司法實踐中也將其認(rèn)定為有效的表達(dá)方式。(14)如美國訴奧布萊恩案(United States v.O’Brien, 91 U.S.367(1968))、斯彭斯訴華盛頓案(Spence v.Washington, 418 U.S.405(1974))。例如在美國的司法實踐中，發(fā)展出了“純粹性言論”和“象征性言論”的劃分類型。相較一般仇恨言論，網(wǎng)絡(luò)仇恨言論所處的環(huán)境具有虛擬性，其言論的發(fā)表和傳播需要遵循網(wǎng)絡(luò)虛擬社會的表達(dá)形式，往往為文字、圖片、聲音、視頻或符號。尤為需要強(qiáng)調(diào)的是，網(wǎng)絡(luò)言論表達(dá)的方式充滿著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的成分，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)塑造著人類通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行表達(dá)過程中的行為方式。(15)岡特·紹伊博爾德：《海德格爾分析新時代的科技》，宋祖良譯，社會科學(xué)出版社1993年版，第184頁。因而，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展對于網(wǎng)絡(luò)言論的表達(dá)有著決定性作用。然而網(wǎng)絡(luò)言論的表達(dá)方式無法窮盡列舉，應(yīng)從廣義角度理解這一要素，不能僅局限于傳統(tǒng)的言論表達(dá)方式，而應(yīng)拓展至“象征性言論”。

第二，指向?qū)ο?。網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的指向?qū)ο笠布闯鸷扪哉摴艉蛡Φ哪繕?biāo)，對這一要素的把握是實踐操作中區(qū)別仇恨言論與挑釁言論、誹謗性言論的關(guān)鍵。就表達(dá)的內(nèi)容而言，仇恨言論中通常也包含挑釁、誹謗的成分，但挑釁、誹謗言論是一種針對特定個體的行為，極有可能會即刻引起受眾的物理反應(yīng)，從而產(chǎn)生現(xiàn)實的危害性，但通常而言不會對社會的穩(wěn)定構(gòu)成威脅。而仇恨言論指向的對象則是具有明顯“身份政治”的一類群體，且會對社會的穩(wěn)定造成一定程度的影響。所謂“身份政治”是指其身份特征具有高度的可辨識性且具有公認(rèn)的社會意義，比如宗教、國籍、性別等等，(16)詹姆斯·雅各布、吉姆伯利·波特：《仇恨犯罪——刑法與身份政治》，王秀梅譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第4頁。但諸如單雙眼皮等群體的劃分標(biāo)準(zhǔn)，雖然其特征顯著，群體劃分明確，但卻缺乏公認(rèn)的社會意義，因此并非嚴(yán)格意義上的“身份政治”。另外，“身份政治”可以由天然形成也可以由后天選擇，前者諸如性別、籍貫、民族，后者如宗教、政黨。但隨著社會的不斷發(fā)展，個人在社會群體中的標(biāo)簽會愈發(fā)復(fù)雜，新群體樣態(tài)的出現(xiàn)是社會演變的必然產(chǎn)物。當(dāng)今社會，網(wǎng)絡(luò)構(gòu)建了新的社會形態(tài)，在現(xiàn)實社會與虛擬社會兩者的交互影響下，仇恨言論的指向?qū)ο箫@得更加多樣，但總體而言，把握群體性和“身份政治”能為其在實踐中的操作提供導(dǎo)向。(17)曼紐爾·卡斯特：《網(wǎng)絡(luò)社會的崛起》，夏鑄九等譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版，第567頁。

第三，表達(dá)意圖。網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的表達(dá)意圖是指仇恨性言論的發(fā)表者意欲通過其發(fā)表的仇恨言論傳遞的思想意識。思想意識具有隱蔽性、復(fù)雜性與自我性，因而通過言論這一外在行為來確定時，需要綜合多方面因素進(jìn)行考察。在具體情形中，可以采用“詞句分析—語境定性”這一逐步縮小仇恨言論外延的兩階層判斷模式。語言是思想的表達(dá)，從“詞句分析”入手，可以對仇恨言論有一個更為全面的認(rèn)識與把握。需要注意的是，“仇恨”是一種復(fù)雜而綜合的思想意識，敵意、反感、偏見、歧視等心態(tài)均可能成為其范疇。當(dāng)然，語境對詞句表達(dá)有限制作用，同一詞句在不同語境下可能產(chǎn)生完全相反的含義。因而，結(jié)合語境才能全面分析發(fā)言者表達(dá)的真實意圖，諸如“弗洛伊德口誤”等并非發(fā)言者故意使用仇恨詞語的言論，不能認(rèn)定為是仇恨言論。(18)比如，有人發(fā)現(xiàn)公益捐款者中有印度人，發(fā)出了“印度阿三也很慷慨”的感慨，其本意是贊揚(yáng)，但卻使用了“仇恨性”詞語。

第四，群體性傷害后果。網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的傷害面極廣，任何涉及仇恨言論所述“身份特征”的群體都將受到傷害，進(jìn)而帶來社會的動亂。網(wǎng)絡(luò)仇恨言論依托網(wǎng)絡(luò)裂變式的傳播途徑，便捷、及時、有效地將仇恨言論進(jìn)行擴(kuò)散，并且得益于網(wǎng)絡(luò)提供的互動平臺，擴(kuò)散力與吸引力遠(yuǎn)超其他媒介。特別值得警惕之處在于，網(wǎng)絡(luò)仇恨性言論的傷害性可能并不會立時顯現(xiàn)，相反，受害者往往長期處于仇恨言論的陰影下，時刻遭受仇恨言論的侵?jǐn)_卻無法反抗，以致帶來無法愈合的心理傷害，比如，小心敏感、自我評價減損甚至喪失自我認(rèn)同、懷疑自我價值，而這一現(xiàn)象一旦在社會中肆虐，就會成為人與人疏離隔閡、塑造社會階級，造成各種不公平現(xiàn)象的引爆點(diǎn)。雖然這種傷害性后果難以量化判斷，但這是作為判定是否能構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)仇恨性言論的必要要素，在實踐操作中仍需予以審慎考量。

事實上，直到如今，“網(wǎng)絡(luò)仇恨言論”也不存在一個統(tǒng)一的概念，但是上述四要素作為網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的主要特征，構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)仇恨言論最基本的內(nèi)涵，是實務(wù)中識別案件是否歸屬于仇恨言論的重要標(biāo)識。因此，對此四要素先行甄別，有助于明確案件類型，為進(jìn)一步的司法識別提供必要的前提和基礎(chǔ)。

(二)網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的司法常見類型

“網(wǎng)絡(luò)仇恨言論”是全球性問題，但根植于各國不同的社會環(huán)境之中，具體的表現(xiàn)傾向有所不同。比如美國，種族仇恨性言論是網(wǎng)絡(luò)仇恨言論最為集中的部分，而我國作為歷史悠久的多民族國家，同時又實行開創(chuàng)性的“一國兩制”制度，在司法實踐中，網(wǎng)絡(luò)仇恨言論主要出現(xiàn)在民族仇恨、地域仇恨、宗教仇恨和性別仇恨等領(lǐng)域。

第一，民族仇恨言論。民族仇恨言論是基于民族身份或民族習(xí)俗、特征而對民族群體的歧視或仇恨表達(dá)，它既包括對民族群體的否定性、攻擊性言論，也包括對民族習(xí)俗或特征的侮辱性、歧視性描述等。(19)白貴、邸敬存：《我國網(wǎng)絡(luò)空間民族歧視或仇恨言論傳播現(xiàn)狀、危害及治理探析》，載《黃河文明與可持續(xù)發(fā)展》2017年第2期。引起民族仇恨言論散播的原因多種多樣，從我國實踐考察，主要存在以下幾種：起源于私人恩怨而最終上升至對一方民族的挑釁；因個人觀念而散播的民族歧視偏見；(20)如鮮奮英煽動民族仇恨、民族歧視案，參見(2016)兵0802刑初33號刑事判決書?？桃饩幵焓聦嵣縿雍蛡鞑硨η榫w；(21)如仙木某煽動民族仇恨、民族歧視案，參見(2014)石刑初字第355號刑事判決書。以傳教為手段實則散播民族仇恨言論。(22)如吐爾洪某煽動民族仇恨、民族歧視案，參見(2015)甬慈刑初字第186號刑事判決書。

第二，宗教仇恨言論。宗教是人類社會發(fā)展階段中自然產(chǎn)生的社會文化現(xiàn)象，整體而言，我國獨(dú)特的地理環(huán)境、社會文化孕育出了“世俗化”“文化化”的獨(dú)特宗教現(xiàn)象，宗教沖突及相關(guān)的仇恨言論并不常見。但這一言論類型在我國并非沒有，在涉及諸如伊斯蘭教等民族特色鮮明的“民族性”宗教時，宗教仇恨言論尤為突出。究其根源，在于“民族性”宗教的“民族性”與“宗教性”混同，導(dǎo)致一旦言及此類宗教，不明真相的群眾往往在別有用心分子的煽動下，將宗教仇恨上升至民族仇恨言論，從思想對立變質(zhì)升級為種屬攻擊甚至階級矛盾。(23)比如，2013年新疆鄯善“6·26”暴恐襲擊事件、2014年昆明火車站“3·01”暴恐事件等。更有甚者以傳播宗教為名，行破壞國家統(tǒng)一之實。而事實上，宗教仇恨言論的指向?qū)ο髴?yīng)是具有特定信仰的群體。(24)李懿藝：《“港獨(dú)”言論的識別及其法律規(guī)制——以 〈香港基本法〉第 23 條立法為視角》，載《港澳研究》2018年第2期。作為一種被國際法普遍承認(rèn)的犯罪，部分國家以專門立法對此進(jìn)行規(guī)范。(25)《澳大利亞刑法典 1995》第 80.2A 節(jié)和第 80.2B 節(jié)規(guī)定了兩個煽動種族、宗教仇恨罪的罪名；英國《公共秩序法1986》第29A節(jié)規(guī)定了煽動宗教仇恨的罪行判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國立法中缺乏針對宗教仇恨言論的規(guī)定，《中華人民共和國憲法》第36條、《民族區(qū)域自治法》《中華人民共和國刑法》第251條、300條等僅規(guī)定和保障了宗教信仰自由，對仇恨言論此類侮辱、攻擊或煽動性犯罪缺乏具體規(guī)制。在我國司法實踐中，多以尋釁滋事對宗教仇恨言論進(jìn)行規(guī)制，予以定罪處罰。(26)如扎西多杰、索南久梅尋釁滋事案，參見(2017)青2701刑初19號刑事判決書。

第三，地域仇恨言論。地域仇恨言論的產(chǎn)生是經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、各地風(fēng)俗習(xí)慣、大眾思維模式、偏見的社會心理、媒體輿論導(dǎo)向等多方面因素綜合作用的結(jié)果，我國幅員遼闊，這一社會現(xiàn)象普遍存在。例如耳熟能詳?shù)摹疤焐暇蓬^鳥，地上湖北佬”“十個河南九個騙，總部設(shè)在駐馬店”等等歧視性言論，抑或網(wǎng)友“南京人是你爹”針對浙江臺州人發(fā)出的仇視性、詛咒性言論，更有甚者出現(xiàn)了“歧視河南橫幅案”這一公權(quán)力機(jī)關(guān)赫然表達(dá)歧視性觀點(diǎn)的事件，而“港獨(dú)”分子發(fā)出的“大陸人是蝗蟲”等言論、香港大學(xué)“標(biāo)語播獨(dú)”等事件更是威脅了國家統(tǒng)一與主權(quán)完整。梳理眾多地域仇恨言論，其主要特征是把單獨(dú)的個體作為類成員對待以形成“言語標(biāo)簽”，從而對一類群體形成心理上的傷害。但我國司法實踐面對地域仇恨言論類案件，卻無法達(dá)成邏輯自洽，形成系統(tǒng)、一貫的解決方案。(27)網(wǎng)友“南京人是你爹”被公安機(jī)關(guān)以尋釁滋事罪刑拘、“歧視河南橫幅案”以侵害個人名譽(yù)權(quán)立案。

第四，性別仇恨言論?！靶詣e仇恨言論”中的“性別”是指區(qū)別于男女之間生理區(qū)別的“社會性別”，即由社會造成的基于性別之上的思想行為模式。由于性別歧視的社會成本和心理成本最低，由此產(chǎn)生的仇恨言論是最為常見的類型，其形式也最為多樣。(28)如俚語中的“女孩子是潑出去的水”，招聘啟事中以“男性/女性優(yōu)先考慮”直白表露性別歧視，洗衣粉、廚具的廣告代言一般都為女性的隱形性別歧視等。而我國司法實踐中對性別仇恨言論的救濟(jì)僅能體現(xiàn)在個人保護(hù)上，且保護(hù)范圍也僅為勞動就業(yè)平等(29)如最高人民法院公布的十大典型案例之性別歧視案“鄧某某訴某速遞公司、某勞務(wù)公司一般人格權(quán)糾紛案”。、家庭人身財產(chǎn)權(quán)益保護(hù)的實現(xiàn)(30)如河南省高院發(fā)布的八起維護(hù)婦女典型案例。。網(wǎng)絡(luò)仇恨言論對男性或女性群體營造的壓力、“道德施暴”以及由此帶來的傷害后果，卻無法從司法角度給予當(dāng)事人公平的決斷。

梳理我國司法實踐中常見的仇恨言論案例，對民族仇恨言論基本以刑法上的“煽動民族歧視、民族仇恨罪”加以規(guī)制，或是用“尋釁滋事罪”作為口袋罪名，而涉及宗教、地域或是少數(shù)性別歧視案件則輔之以“侮辱罪”“誹謗罪”等侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪或“名譽(yù)權(quán)”等民事救濟(jì)手段。誠然，地域仇恨言論指向的對象及形成的傷害結(jié)果有其個案特殊性，但整體而言，仇恨言論有其鮮明的特征，作為憲法保護(hù)的一項權(quán)利，“言論犯罪”的識別與規(guī)制亦有必要類型化、具體化，而不能和其他權(quán)利的保護(hù)方式雜糅或以口袋罪草率處理。

三、第二圈層：深度甄別網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的三層次架構(gòu)

毫無疑問，從世界范圍來看，表達(dá)自由是憲法保障的公民基本權(quán)利之一，(31)如我國《憲法》第35條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由?！薄断ＥD共和國憲法》第14條第3款規(guī)定除非在法律允許的情形下，報紙和其他出版物，無論在發(fā)行前或發(fā)行后， 均不得予以查封；美國憲法第一修正案等。也是國際法認(rèn)可的基本人權(quán)之一，(32)如《公民及政治權(quán)利國際公約》《表達(dá)自由和信息自由宣言》《歐洲人權(quán)公約》《美洲人權(quán)公約》等對此均有規(guī)定。但在保障表達(dá)自由的同時，無論是憲法還是國際公約，均對這一權(quán)利的行使作出了限制性規(guī)定。(33)如我國《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！薄睹乐奕藱?quán)公約》第13條第2款規(guī)定：“思想和表達(dá)意見的自由的行使不應(yīng)受到事先審查，但隨后應(yīng)受到法律明確規(guī)定的義務(wù)的限制，其程序保證達(dá)到下列條件所必需：(一)尊重他人的權(quán)利或名譽(yù)；或者(二)保護(hù)國家安全、公共秩序、公共衛(wèi)生或道德?！笨梢?，對表達(dá)自由進(jìn)行合理的限制亦是世界各國的共識。但問題的關(guān)鍵在于，是否所有初步判斷涉及民族、宗教、地域、性別等內(nèi)容的侮辱性、歧視性言語都因為具有“仇恨性質(zhì)”而被排斥在表達(dá)自由之外，應(yīng)一律禁止？

理論上，通過對網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的構(gòu)成要素和常見類型進(jìn)行初步判斷后，可以大致識別是否屬于仇恨言論。但事實上，這種判斷是粗糙的，因為并非所有帶有“仇恨性質(zhì)”的網(wǎng)絡(luò)表達(dá)都必然會上升到犯罪的程度，“網(wǎng)絡(luò)仇恨言論”與“言論自由”之間也存在不同程度的緊張關(guān)系。準(zhǔn)確的理解應(yīng)是：當(dāng)“表達(dá)自由射程之外”的“仇恨言論”初步突破“言論自由”的邊界時，主要受到行政法律的制約，本文稱之為“第一圈層”；但當(dāng)“仇恨言論”持續(xù)突破這一邊界，到達(dá)“第二圈層”之時，便需要運(yùn)用刑法。目前的問題在于，通過解構(gòu)網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的構(gòu)成要素?zé)o法明確“第二圈層”的邊界，也并未建構(gòu)區(qū)分相鄰權(quán)利之間的理論模型。因此，從司法角度回答“第二圈層”中網(wǎng)絡(luò)仇恨言論與表達(dá)自由的界限是深度甄別網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的關(guān)鍵，也是實踐中最迫切需要理論回應(yīng)之處。從技術(shù)角度而言，完成了刑事領(lǐng)域的識別任務(wù)后，進(jìn)行民事或者行政領(lǐng)域的限制便主要集中在責(zé)任主體的分擔(dān)上，因此，這一問題的核心依舊是如何在“網(wǎng)絡(luò)仇恨言論”與“表達(dá)自由”之間進(jìn)行刑事甄別。

(一)“美國模式”的邏輯進(jìn)路與局限

從世界范圍來看，美國屬于典型的注重自由價值的國家，言論自由在美國國內(nèi)也被置于十分崇高的位置。但是在歷史發(fā)展過程中，美國法學(xué)界對這一問題的認(rèn)知也呈現(xiàn)出了不同的傾向，這與國際環(huán)境、民主運(yùn)動等密切相關(guān)。判例法的傳統(tǒng)使得美國司法界對這一問題展開了長久而深入的司法技術(shù)和理論的探討，并形成了比較成熟的司法識別方式。

美國聯(lián)邦憲法第一修正案被視為表達(dá)自由最強(qiáng)有力的法律依據(jù)，“國會不得立法限制或剝奪言論自由”體現(xiàn)了美國對表達(dá)自由的高度捍衛(wèi)，加之美國“三權(quán)分立”的體制和判例法的傳統(tǒng)，在歷史發(fā)展過程中，美國主要利用司法審查技術(shù)來回應(yīng)仇恨言論與表達(dá)自由之間的微妙關(guān)系，并發(fā)展出了“明顯而即刻危險”“不良傾向”“利益平衡”等原則，以及更為成熟和精細(xì)的“雙軌理論”與“雙階理論”。

“明顯而即刻危險”是美國司法應(yīng)對仇恨言論所確立的重要原則與審查標(biāo)準(zhǔn)之一。長期以來，美國對言論自由都以不干涉為主，認(rèn)為只有當(dāng)政府能夠證明言論會產(chǎn)生明顯和即刻的騷亂或其他的顛覆性犯罪時，該言論才應(yīng)當(dāng)被禁止。(34)龔艷：《美國仇恨言論法律規(guī)制的司法理論》，載《山東大學(xué)法律評論》2014年第1期?；裟匪勾蠓ü偬岢鲈撛瓌t之后，即刻獲得了聯(lián)邦最高法院的認(rèn)同，并將該言論由煽動性仇恨言論的規(guī)制拓展至所有言論訴訟案之中。(35)焦洪昌、李樹忠主編：《憲法教學(xué)案例》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第28頁。這一原則的確立為言論自由的保護(hù)提供了極大的容忍空間，但在個案的使用上也存在一定的彈性，尤其是對于“明顯”和“即刻”的解釋，更是不能僵化地理解。比如在一戰(zhàn)時期，由于美國國內(nèi)戰(zhàn)斗情緒高漲，因此主張反戰(zhàn)的言論就被認(rèn)為明顯會即刻對國家的征兵行為帶來極大的危險性。(36)Debs v.United States, 249 U.S.211 (1919).然而在一般情況下，對“明顯而即刻危險”原則的運(yùn)用卻十分寬泛。

正因為如此，美國司法系統(tǒng)在長久的實踐中逐漸意識到通過上述原則對表達(dá)自由進(jìn)行審查過于寬松，會導(dǎo)致言論自由最大限度的膨脹，因此在Chaplinsky案(37)Chaplinsky v.New Hampshire,315U.S.568(1942).中法院重申了言論自由并不是一種毫無前提的絕對權(quán)利，并將淫穢、褻瀆、誹謗、侮辱、挑釁言論等排除在言論自由的保護(hù)范圍外，因為這些言論對于探索真理毫無價值。而原先所確立的“明顯而即刻危險”原則也在Dennis v.United States(38)Dennis v.United States, 341U.S.494(1951).等案件中被逐漸修正，并形成了“不良傾向”原則。該原則對于言論自由的審查較為嚴(yán)格，在審查過程中并不要求言論能夠產(chǎn)生“明顯”而“即刻”的危險，只需要顯露出“不良(危險)傾向”，政府就可以加以限制。如今，在審理言論自由類案件時不僅要考慮上述原則，而且要充分考量“利益平衡”。所謂利益平衡，也即對該言論進(jìn)行限制所保障的價值和利益與言論自由所帶來的價值和利益之間的比較，“法律之責(zé)任即在這種具體案件中，權(quán)衡、比較這種對立之利益，決定予以何者以更大之保障?！?39)朱武獻(xiàn)：《言論自由之憲法保障》，載《公法專題研究》(二)，輔仁大學(xué)叢書編輯委員會1992年版，第33頁。當(dāng)所保障的價值和利益大于言論自由本身所帶來的價值和利益之時，便可以對此言論進(jìn)行限制。

為了進(jìn)一步識別言論自由的邊界，美國法律界又發(fā)展出了一套精細(xì)的“雙軌理論”與“雙階理論”。概括而言，即是當(dāng)法律對言論自由進(jìn)行限制之時，首先要判斷此種限制屬于“對表達(dá)內(nèi)容的直接限制”還是“對表達(dá)方式的限制”。在“雙軌理論”之下，如果法律并不限制表達(dá)的內(nèi)容與思想，僅僅關(guān)注表達(dá)的方式，則屬于“內(nèi)容中立的限制”；如果法律限制的是表達(dá)的內(nèi)容本身，則屬于“基于內(nèi)容的限制”。(40)如法律規(guī)定禁止對教育工作者提出批評、發(fā)表負(fù)面意見，則屬于“基于內(nèi)容的限制”；如法律規(guī)定禁止在距離學(xué)校、醫(yī)院周圍500米范圍內(nèi)進(jìn)行游行、示威，則屬于“內(nèi)容中立的限制”。通常而言，對“基于內(nèi)容的限制”而制定的法律的審查要遠(yuǎn)遠(yuǎn)嚴(yán)于基于“內(nèi)容中立的限制”。之所以進(jìn)行此種區(qū)分，是因為如果政府針對“表達(dá)的內(nèi)容”進(jìn)行限制則有可能強(qiáng)行推行政府的意志，直接輸出價值觀而扼殺討論的空間。因此對此的審查更加嚴(yán)格。而針對“內(nèi)容中立的限制”事實上是為表達(dá)營造一個更加和平、自由的環(huán)境，故對此的審查較為寬松。

在針對“基于內(nèi)容的限制”中，又將其具體化為基于觀點(diǎn)的限制和基于議題的限制。通常而言，針對觀點(diǎn)的限制被視為對憲法的違反；而基于議題的限制則又被進(jìn)一步區(qū)分為高價值議題和低價值議題兩種類型。諸如淫穢、褻瀆、誹謗、侮辱、挑釁言論等被明確視為低價值議題，從利益衡量的思維分析，對上述言論的保護(hù)不僅無益于真理的探尋，反而會有損公共利益。因此上述低價值的言論被視為不受保護(hù)的言論，本質(zhì)上可以被法律禁止。(41)Steven H.Shiffrin.The First Amendment, Democracy, and Romance.Cambridge: Harvard University Press, 1990, pp.11—16.而當(dāng)言論屬于高價值范疇之時，便會嚴(yán)格審查對其限制的合憲性。

由上述分析可知，即使是在以所謂“自由”“平等”為核心立憲理念的美國，對言論自由的保護(hù)也并不是絕對的，且言論自由的界限也并非一成不變，而是隨著社會、政治等的變化而存在一定的收縮和膨脹；在識別具體的言論是否應(yīng)當(dāng)被言論自由所保護(hù)時通過類型化、層次化的劃分可以采取不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，并利用價值衡量的手段進(jìn)行具體分析。但令人遺憾的是，在這一精細(xì)的制度設(shè)計中，仇恨言論并沒有引起足夠的重視，也未曾被歸類為低價值言論，因而無論是在理論上還是司法實務(wù)中均帶來了邏輯上的困惑與操作上的困難。

(二)網(wǎng)絡(luò)仇恨言論法律識別的本土構(gòu)造

中美兩國的政治制度、政黨制度、司法制度和文化背景存在巨大差異，在對待仇恨言論的立法取向上也不盡相同，因此，我們必須清醒地認(rèn)識到任何一項制度都不可能僅僅通過移植就能解決復(fù)雜的中國問題。但另一方面，我們也應(yīng)當(dāng)看到，在言論自由的保障方面我國在改革開放以后取得了長足的進(jìn)步，作為憲法規(guī)定的基本權(quán)之一，我國現(xiàn)行憲法明確規(guī)定“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由。”從世界范圍內(nèi)看，包括美國憲法第一修正案在內(nèi)的言論自由條款所規(guī)定的內(nèi)容都具有相似性。因此，通過借鑒美國言論糾紛案件的司法技術(shù)，對構(gòu)建本土化的網(wǎng)絡(luò)仇恨言論法律識別制度大有裨益。結(jié)合上述我國網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的基本現(xiàn)實和美國的司法技術(shù)，本文認(rèn)為可以從以下三個步驟入手進(jìn)行深度甄別(詳見圖2)：

第一步，對言論所侵害的法益進(jìn)行階層化區(qū)分，對違反高階層法益的網(wǎng)絡(luò)言論予以直接禁止。通常而言，網(wǎng)絡(luò)仇恨言論直接傷害的是公共利益，不同的公共利益之間并非總是平等，而是具有一定的層次性。每一個層次所代表的“公共利益需要”的范圍、程度各不相同，因此也導(dǎo)致了不同“公共利益需要”層次的法律強(qiáng)制性效力的差異。一般而言，國家利益項下的社會整體利益與未來利益要大于局部利益。(42)劉?。骸吨袊恋胤ɡ碚撗芯俊?，法律出版社2006年版，第5頁。結(jié)合上文所列法律規(guī)范，(43)如《中華人民共和國國家安全法》第15、25、27、28條；《中華人民共和國電信條例》第57條；《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》之二；《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第15條；《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》第5條；《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》第16條；《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》第24條；《互聯(lián)網(wǎng)站從事登載新聞業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》第13條；《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》第16條等。宜將“憲法確立的基本原則”(44)我國憲法的基本原則為黨的領(lǐng)導(dǎo)原則、人民主權(quán)原則、尊重和保障人權(quán)原則、民主集中制原則、權(quán)力監(jiān)督和制約原則、法治原則?！皣医y(tǒng)一、主權(quán)和領(lǐng)土完整”“國家安全與榮譽(yù)”“民族團(tuán)結(jié)”等四項內(nèi)容列為高階層范疇。當(dāng)初步判斷疑似“網(wǎng)絡(luò)仇恨言論”時，需要司法進(jìn)行深度甄別，判斷發(fā)表該言論者是否犯罪之時，可以比對該言論是否侵害了上述四項內(nèi)容。如果屬于上述范疇，則直接認(rèn)定為觸及犯罪的“網(wǎng)絡(luò)仇恨言論”，不屬于言論自由之范疇；如果未涉及上述四項內(nèi)容，則進(jìn)行第二步的判斷。

第二步，判斷該言論是否存在擾亂社會治安與公共秩序的現(xiàn)實可能性。該步驟判斷的核心在于審查言論引發(fā)社會安全問題的可能性與緊迫性。需要注意的是，與霍姆斯大法官提出的“明顯且即刻危險”原則不同，該步驟只需要審查“危險傾向”即可，也即當(dāng)涉案言論引發(fā)了一定的社會反應(yīng)，并存在引起社會群體事件、暴力事件等不穩(wěn)定因素的傾向性時，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為滿足這一審查條件，繼而進(jìn)入第三步的審查程序。之所以這樣設(shè)置，其原因在于識別和規(guī)制網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的根本目的在于最大化地保障言論自由的同時將其所帶來的危害性降至最低。網(wǎng)絡(luò)言論傳播速度快、傳播范圍廣，而司法審判要經(jīng)歷一定的程序和調(diào)查，這一過程中容易引起事件的持續(xù)發(fā)酵，不利于社會穩(wěn)定的維持。加之很多仇恨言論的傷害后果并不是即刻顯現(xiàn)的，如果以引起社會動亂的“即刻性”作為審查標(biāo)準(zhǔn)則太過嚴(yán)苛，無法發(fā)揮司法的應(yīng)有作用。當(dāng)然，通過“危險傾向”標(biāo)準(zhǔn)的審查并不必然意味著到達(dá)了終點(diǎn)，最后還需要考察對該言論的刑事限制是否滿足比例原則。

第三步，判斷對該言論的限制是否符合比例原則。事實上，按照上述步驟對于判斷由網(wǎng)絡(luò)仇恨言論引起的“分裂國家罪”“宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪”“煽動民族仇恨、民族歧視罪”等比較清晰，司法實務(wù)中容易造成混淆和引起“口袋罪”危機(jī)的是“尋釁滋事罪”。例如對于女性或者某種職業(yè)群體的歧視、對于某一地域發(fā)表的歧視性言論等，因為在刑法中并無歧視女性罪或地域歧視罪等特定罪名，而侮辱、誹謗通常針對特定的個體，因此根據(jù)罪刑法定原則，各地通常利用尋釁滋事罪進(jìn)行處理。對涉案言論法律性質(zhì)的判斷實際上是一種是否對權(quán)利進(jìn)行限制甚至剝奪的判定，對于這種限制甚至剝奪也應(yīng)當(dāng)符合比例原則，因為刑法本身便是對法益的保護(hù)，當(dāng)權(quán)利與價值呈現(xiàn)緊張關(guān)系之時，可以通過借鑒比例原則的適當(dāng)性、必要性和均衡性進(jìn)行判斷。比例原則雖然并不是我國刑法的基本原則，但對于刑事立法和司法活動均具有一定的指導(dǎo)意義。在刑事立法中，比例原則可以指導(dǎo)犯罪圈的劃定和刑罰配置，保障刑事立法的正當(dāng)合理性；在刑事司法中，比例原則可以為刑法中概括性規(guī)定的解釋進(jìn)行合憲性控制。(45)于改之、呂小紅：《比例原則的刑法適用及其展開》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第4期。關(guān)于比例原則在刑法中的運(yùn)用，尤其是刑事立法中的引入，我國學(xué)界存在一定的爭議，認(rèn)為其與法益保護(hù)原則存在一定的緊張關(guān)系，但是基本上肯定了比例原則作為方法論引入刑法的價值。具體內(nèi)容可參見張明楷：《法益保護(hù)與比例原則》，載《中國社會科學(xué)》2017年第7期。

比例原則的具體內(nèi)涵包括適當(dāng)性、必要性和均衡性。適當(dāng)性也稱為關(guān)聯(lián)性，是指手段與目的之間要存在實質(zhì)關(guān)聯(lián)，該手段的行使要求有助于目標(biāo)的實現(xiàn)。(46)劉權(quán)：《適當(dāng)性原則的適用困境與出路》，載《政治與法律》2016年第7期。必要性原則又稱損害最小原則，要求實現(xiàn)正當(dāng)目的的手段具有必要性，當(dāng)有多種方案和手段可供選擇時，必須選擇對當(dāng)事人造成損害最小的手段。(47)劉權(quán)：《論必要性原則的客觀化》，載《中國法學(xué)》2016年第5期。均衡性又稱狹義比例原則，指行為所欲達(dá)成的目的所帶來的公共利益必須大于損害，收益必須大于成本，也即利益與損害之間要成比例。(48)劉權(quán)：《均衡性原則的具體化》，載《法學(xué)家》2017年第2期。關(guān)于比例原則的具體論述亦可參見哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第106—107頁；陳新民：《行政法總論》，臺灣三民書局2000年版，第80—85頁。因此，在刑事司法中，對網(wǎng)絡(luò)言論是否構(gòu)成尋釁滋事等罪名的判斷應(yīng)當(dāng)考量上述原則。如果該涉案言論雖存在一定的危險傾向性，但可以通過刪除言論、查封賬號、發(fā)布道歉、加入黑名單、行政拘留和罰款等形式進(jìn)行有效規(guī)制，則不宜認(rèn)定為因為在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布仇恨言論而構(gòu)成刑事犯罪。因為直接定罪雖然滿足適當(dāng)性原則，但未必符合必要性和均衡性原則。

圖2 網(wǎng)絡(luò)仇恨言論法律識別示意圖

結(jié) 語

網(wǎng)絡(luò)仇恨言論是一種隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展而產(chǎn)生的新的社會現(xiàn)象，因為立法的滯后、司法技術(shù)的不成熟以及學(xué)理上對于言論自由和網(wǎng)絡(luò)仇恨言論之間關(guān)系探討的匱乏，在實務(wù)中帶來了諸多困惑。

在我國，對具有仇恨性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)言論不宜通過立法不加區(qū)分地一律禁止，應(yīng)當(dāng)以網(wǎng)絡(luò)仇恨言論的法律構(gòu)成要素為基礎(chǔ)進(jìn)行初步判斷，當(dāng)該網(wǎng)絡(luò)言論滿足最基本的四要素特征之時，便突破了“第一圈層”的邊界，為行政處罰提供一定的基準(zhǔn)；到達(dá)“第一圈層”之后，再利用“法益階層化劃分”“危險傾向性”“比例原則”三個層次對該網(wǎng)絡(luò)言論進(jìn)行甄別和檢驗，判斷其是否突破“第一圈層”，到達(dá)“第二圈層”的限制。

當(dāng)然，我們也應(yīng)當(dāng)意識到，對于這一問題的識別與判斷帶有一定的主觀性，除卻司法技術(shù)之外，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、立法技術(shù)、網(wǎng)民素養(yǎng)、監(jiān)管力度等對此也會產(chǎn)生不小的影響。網(wǎng)絡(luò)并非法外之地，利用多個圈層進(jìn)行法律識別的意義便在于最大限度地壓縮仇恨言論的生存空間，同時保障憲法賦予公民的言論自由。