鄧隱堂

2019年4月1日上午，重慶市云陽縣第二初級中學(xué)，當(dāng)?shù)貦z察官給學(xué)生們作了一次遠(yuǎn)離性騷擾、預(yù)防性侵害專題講座。

東方IC　?圖

關(guān)于猥褻，刑法與治安管理處罰法的分界較為清晰，但是，關(guān)于猥褻兒童，則基于表述的原因，還不夠清晰，有待改進(jìn)。

輕度犯罪的強奸可以相對受輕罰，重度犯罪的猥褻可以受重罰。并不是說將猥褻歸入到強奸類型當(dāng)中，犯罪者才會受到更重的或者應(yīng)有的處罰。

上海王振華猥褻兒童案引發(fā)了人們對猥褻兒童犯罪的關(guān)注。兒童是未來，是花朵，也是弱勢群體，身心更易受傷。與奸淫幼女行為相比，猥褻兒童的情況更為復(fù)雜，其罪與非罪、如何認(rèn)定違法和犯罪、家長意志等相關(guān)問題都值得細(xì)理。同時，我們還注意到刑法相關(guān)條文中有若干可以優(yōu)化之處。

猥褻能否歸入強奸類型

法律之于懲罰猥褻行為的規(guī)定，主要條款有：

治安管理處罰法第四十四條：“猥褻他人的，或者在公共場所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留?！?/p>

刑法第二百三十七條：“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰?！?/p>

大量行為在治安管理處罰法和刑法都有規(guī)定，會因程度不同而受到違法和犯罪兩個層級的處罰，例如我們最熟悉的盜竊行為。

將猥褻劃分為違法與犯罪兩個層級，是基于同樣的出發(fā)點。程度輕的構(gòu)成違法，程度重的構(gòu)成犯罪，這種劃分不僅在于懲罰不同的惡性，也在于避免實施違法或犯罪行為的行為人對受害人實施程度更深的傷害。重罰不一定是最有效的懲罰方式，根據(jù)行為區(qū)別對待才是理性的方式，輕則輕罰，重則重罰，更能體現(xiàn)正義。

面對猥褻行為，直接就想到最嚴(yán)厲的處罰方式，并不是理性之思；想到違法和犯罪之不同，想到輕罪與重罪之不同，將最嚴(yán)厲的懲罰留給最惡劣的犯罪行為，才是理性之思。對違法與犯罪的憤怒，應(yīng)當(dāng)建立在這種輕重之分的基礎(chǔ)上。盡管憤怒是一種情感，但是憤怒同樣應(yīng)與理性判斷相結(jié)合。

有人看到了猥褻行為的嚴(yán)重性，就想將其歸入強奸類型。如何看待這個觀點？　我們可以看到，治安管理處罰法上沒有規(guī)定強奸，這就是說，強奸確實是一種惡性很深的行為，不存在違法，直接構(gòu)成犯罪，這在法律所規(guī)制的行為中是較為罕見的，可見法律對受害婦女保護(hù)極為重視。

治安管理處罰法沒有規(guī)定強奸但是規(guī)定猥褻，在一定意義上，我們可以將猥褻視為一種輕度的涉性侵犯行為。也就是說，猥褻作為涉性的違法行為，實際上有兩個發(fā)展方向，一種是發(fā)展為重度猥褻（包括侮辱婦女），即刑法上有關(guān)猥褻（包括侮辱婦女）的犯罪行為，另一種就是強奸，后兩者皆涉性，但是有所區(qū)分。

應(yīng)該說，有關(guān)涉性犯罪的規(guī)制有其本身的發(fā)展歷程，將強奸和猥褻分開，在古老的年代，可能與強奸的后果有關(guān)——強奸嚴(yán)重侵犯婦女意志，強奸嚴(yán)重侵犯婦女尊嚴(yán)，強奸可能導(dǎo)致懷孕，強奸可能導(dǎo)致婦女身患性器官嚴(yán)重疾病和傳染病。就這些情況來看，今天盡管略有改變，但是改變幅度并不大，這樣來看，強奸和猥褻分開，仍有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。至于輕度強奸（例如未遂）和重度猥褻，自然刑法和實踐中都有各自的處罰，輕度犯罪的強奸可以相對受輕罰，重度犯罪的猥褻可以受重罰。并不是說將猥褻歸入到強奸類型當(dāng)中，犯罪者才會受到更重的或者應(yīng)有的處罰。

模糊之處和特殊之處

關(guān)于猥褻兒童，刑法條文應(yīng)該說有規(guī)定模糊之處，值得在未來修正案中予以改正。

什么程度的猥褻兒童才構(gòu)成犯罪？　指的是前兩款中的“暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻”兒童，還是一般性的猥褻兒童就已經(jīng)構(gòu)成犯罪？　如果一般性的猥褻兒童就已經(jīng)構(gòu)成犯罪，而且按刑法規(guī)定要參照“暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女”的行為從重處罰，那么其與治安管理處罰法中的“猥褻未滿14周歲的人”的分界何在？

什么是違法，什么是犯罪，如何加重？　也就是說，關(guān)于猥褻，刑法與治安管理處罰法的分界較為清晰，但是，關(guān)于猥褻兒童，則基于表述的原因，還不夠清晰，有待改進(jìn)。

除了條文不夠清晰，猥褻兒童還有其實質(zhì)上的特殊之處。即如何看待受害人意志的問題。

強奸罪是一種標(biāo)準(zhǔn)相對單一的違反婦女意志的性侵犯罪，受害人的意志即同意與否至關(guān)重要。受害人同意發(fā)生的性行為也就不是強奸。同時，奸淫未成年的幼女，不存在受害人意志的問題，即只要發(fā)生性行為即構(gòu)成強奸。

與強奸對比，猥褻行為中的受害人意志問題是如何呢？　法律未做規(guī)定，但實踐中無疑是以受害人意志作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的。由此，關(guān)于受害兒童的意志，與奸淫幼女中的意志問題，具有了同質(zhì)性，也即，只要猥褻兒童，不存在受害人同意與否的問題，只要猥褻發(fā)生，就構(gòu)成違法或者犯罪。

問題在于，猥褻兒童的行為比奸淫幼女更復(fù)雜和模糊。奸淫幼女，指向?qū)嵸|(zhì)的性行為，反而容易認(rèn)定，只要有了性行為就能認(rèn)定。猥褻呢？　有的“惡趣味”的親友會拿著兒童的性器官“開玩笑”，這算不算猥褻？　程度深的當(dāng)然構(gòu)成猥褻，程度還不夠深的，似乎不易認(rèn)定。這里有了一個行為人的主觀惡性和受害人監(jiān)護(hù)人（家長）的意志問題。主觀不具有猥褻的故意，而是“開玩笑”，家長也予以同意，似乎可歸入行為不當(dāng)?shù)€夠不上違法的程度。

這里帶來了兩個需要衍生討論的問題：

第一個是，家長同意，是不是就表示可以“正當(dāng)輕度猥褻”？　是不是作為猥褻行為的行為人就免責(zé)了？　當(dāng)然不是。但是如何算是？　如何算不是？本文還不能給出最清晰的答案。當(dāng)然，實踐中仍需與行為人主觀惡性相結(jié)合。惡劣的，即使家長同意，一樣構(gòu)成違法或者犯罪；輕度的，或許可以免責(zé)，但是，仍然必須強調(diào)社會形成一種不侵犯兒童的共識。必須譴責(zé)對子女涉性權(quán)利有所淡漠的家長。當(dāng)然，由于猥褻比奸淫來得復(fù)雜，所以實踐中如何認(rèn)識和認(rèn)定，確實有一個情境的問題。要將懲罰之劍指向惡性更深的人，也適度避免社會生活中橫掃一片（例如指向一些“惡趣味”的“叔叔、阿姨”），但一定要形成加強保護(hù)的共識（要遏制“叔叔阿姨”們的“惡趣味”意識和改變其話語氛圍），同時形成有效合理的防范、處罰以及重罰。

第二個是，不同年齡階段的兒童，實際上基于性意識的不同，其受害感也就是心理受傷程度也不同。即使是家長“同意”，恐怕超過一定年齡的兒童（例如小學(xué)適齡兒童，亦即具備了相當(dāng)智力發(fā)展程度的兒童；或者超過十歲的兒童，亦即民法上的限制行為能力人），其受害感也是極強的，也就是說，對于超過一定年齡的受害兒童，恐怕應(yīng)當(dāng)設(shè)計一種如何排除家長同意的制度設(shè)計。

可能的制度設(shè)計思路是：以小學(xué)適齡兒童和10歲作為兩個界分點。小學(xué)適齡以前，強調(diào)家長保護(hù)，但不允許以威脅的主觀惡性和惡劣的行為來侵犯兒童。小學(xué)適齡之后，排除家長同意，也即即使家長同意也不能“輕度猥褻”。十歲之后譴責(zé)或者懲罰同意的家長，既不因家長同意而減少行為人責(zé)任，也要對同意的家長甚至牟利的家長做出處罰。

法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一

盡管治安管理處罰法和刑法中都對猥褻行為的違法犯罪對象是年齡較小的未成年人做了規(guī)定，但是二者的用詞卻不同，刑法是“猥褻兒童”，治安管理處罰法是“猥褻未滿十四周歲的人”?！皟和迸c“未滿14周歲的人”是什么關(guān)系？

如果我們結(jié)合聯(lián)合國兒童權(quán)利公約：“兒童系指18歲以下的任何人，除非對其適用之法律規(guī)定成年年齡低于18歲”，則此兒童的范圍過于廣泛。似乎刑法上規(guī)定的兒童與“未成年人”是一個意思。如果按照《新華字典》的解釋，兒童指“小孩子”，按照《現(xiàn)代漢語詞典》，兒童指“較幼小的未成年人（年紀(jì)比‘少年?。薄Ｉ倌陝t指“人十歲左右到十五六歲的階段”，可謂眾說紛紜。但是，如果我們結(jié)合刑法上的奸淫幼女之規(guī)定，可以知道，刑法上的幼女以未滿十四周歲為界，同理，兒童也就應(yīng)當(dāng)以未滿十四周歲為界，這樣與治安管理處罰法也就形成了呼應(yīng)。

刑法上的兒童應(yīng)當(dāng)明確為“未滿十四周歲的兒童”，而治安管理處罰法上應(yīng)當(dāng)與刑法規(guī)定統(tǒng)一，也是未滿十四周歲的“兒童”，而不是現(xiàn)有規(guī)定的未滿十四周歲的“人”，如此，方能形成有關(guān)猥褻兒童的違法犯罪對象的統(tǒng)一表述。

此外，關(guān)于猥褻，對比治安管理處罰法和刑法，我們會發(fā)現(xiàn)刑法上的一個缺失：針對被猥褻的智力殘疾人和精神病人的保護(hù)。

在治安管理處罰法當(dāng)中，被猥褻的智力殘疾人、精神病人、不滿14周歲的人受到同等保護(hù)，即都比一般意義上的被猥褻更受保護(hù)。然而在刑法中，只有猥褻兒童才從重處罰，卻不見智力殘疾人、精神病人之蹤影。這里雖然凸顯了對兒童的保護(hù)，但卻忽視了對智力殘疾人、精神病人的特殊保護(hù)。顯然，刑法應(yīng)當(dāng)要在未來的修正案中做出調(diào)整。

（作者是法學(xué)博士后）