王 杰 王沛海

摘要本文將刑法修正案(七)第八條規(guī)定的犯罪罪名擬為“組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪”,并分析了該罪的犯罪構(gòu)成。本罪為行為犯,所以存在犯罪未遂。如果行為人拐騙兒童后組織其進(jìn)行違反治安管理活動(dòng),則應(yīng)分情形對(duì)行為人以牽連犯論處或數(shù)罪并罰;本罪既遂時(shí)觸犯其他罪名的情形,應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人數(shù)罪并罰。

關(guān)鍵詞組織未成年人違反治安管理活動(dòng)

中圖分類號(hào):D923.8文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

近年來,在很多地方,特別是在大中城市中,一些不法分子組織未成年人進(jìn)行盜竊、詐騙、搶奪及敲詐勒索等違反治安管理的活動(dòng),嚴(yán)重?fù)p害了未成年人的身心健康,危害了社會(huì)管理秩序。為了有力打擊這種行為,刑法修正案(七)第八條將這類行為犯罪化。

有學(xué)者將刑法修正案(七)第八條規(guī)定的犯罪罪名定為“組織未成年人進(jìn)行違法活動(dòng)罪”,因?yàn)椤斑`法活動(dòng)”在這里就是指違反治安管理活動(dòng),文字更簡(jiǎn)練。①筆者認(rèn)為將本罪罪名定為“組織未成年人進(jìn)行違法活動(dòng)罪”是值得商榷的。違法活動(dòng)和違反治安管理活動(dòng)的含義是不同的,前者的內(nèi)涵遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于后者:“違法活動(dòng)”可以是違反民事法律的活動(dòng),也可以是違反行政法規(guī)的活動(dòng);而《治安管理處罰法》第三章專門規(guī)定了“違反治安管理的行為”,所以“違反治安管理活動(dòng)”應(yīng)當(dāng)是違反該法的有關(guān)活動(dòng)。如果用“組織未成年人進(jìn)行違法活動(dòng)罪”作為本條的罪名,是不準(zhǔn)確定。不能為了語(yǔ)言簡(jiǎn)練而犧牲罪名的準(zhǔn)確性。“根據(jù)犯罪構(gòu)成來確定罪名,才能使罪名達(dá)到法定性、準(zhǔn)確性等要求;罪名的內(nèi)涵符合犯罪構(gòu)成,是罪名科學(xué)性的最基本的表現(xiàn)?！雹诟鶕?jù)這一原則,本文擬將刑法修正案(七)第八條新增罪名擬定為“組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪”。

1 組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪的犯罪構(gòu)成

1.1犯罪客體

本罪的主要客體是未成年人的人身自由及人格尊嚴(yán),次要客體是國(guó)家公共管理秩序。

刑法修正案(七)中將本罪放在“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”之中,并在第262條原條文之后,這凸顯了對(duì)未成年人身心健康的保護(hù)。按照通說,刑法第262條的客體為未成年人的人身自由及人格尊嚴(yán)不受侵犯的權(quán)利。從立法者的本意看,本罪的主要客體應(yīng)當(dāng)為未成年人的人身自由及人格尊嚴(yán)。同時(shí),由于組織未成年人進(jìn)行盜竊、搶奪、詐騙等違反治安管理活動(dòng)的犯罪還擾亂了社會(huì)治安管理秩序,所以該罪的客體還應(yīng)當(dāng)包括社會(huì)治安管理秩序。

1.2犯罪客觀方面

本罪的客觀方面表現(xiàn)為組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)。根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋,組織在本罪語(yǔ)境下應(yīng)取“安排分散的人或事物使具有一定的系統(tǒng)性或整體性”。一人不為“分散的人”,只有多人才能稱“分散的人”。所以,在本罪中,犯罪分子組織的對(duì)象不能只有一名未成年人,應(yīng)該有兩名以上未成年人。如果行為人以指使、強(qiáng)迫等手段“組織”一名未成年人進(jìn)行盜竊等違反治安管理的活動(dòng),則對(duì)行為人的行為不能評(píng)價(jià)為本罪,而只能將行為人認(rèn)定為教唆犯或間接正犯。

根據(jù)一般理解,行為犯是指刑法分則規(guī)定的基本犯罪構(gòu)成不要求有危害結(jié)果的發(fā)生,只要實(shí)行行為一俟完成,基本構(gòu)成要件即為齊備的犯罪類型。③本罪為行為犯,只要行為人完成組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)的行為,不需要有形的、物質(zhì)的危害結(jié)果出現(xiàn),即可構(gòu)成本罪的既遂。對(duì)于實(shí)行犯是否存在未遂問題,張明楷教授認(rèn)為“實(shí)行行為并不是一經(jīng)著手即告終了,而是需要一定的時(shí)間,既然如此,就應(yīng)當(dāng)肯定行為犯存在著手未遂?！?/p>

這里需要特別注意是“違反治安管理活動(dòng)”的范圍問題。

根據(jù)刑法修正案(七)第八條的規(guī)定,本罪是指“組織未成年人進(jìn)行盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等違反治安管理活動(dòng)的”。盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索屬于違反治安管理的活動(dòng),如果組織未成年人從事這四類活動(dòng),則構(gòu)成本罪。但是,違反治安管理的活動(dòng)是否僅限于這四類活動(dòng)呢?答案是否定的。刑法修正案(七)第八條在表述“違反治安管理活動(dòng)”時(shí),用了“等”字,表明這四類活動(dòng)只是舉例,實(shí)際應(yīng)不限于此四類。

我們?cè)诶斫庵伟补芾砘顒?dòng)的范圍時(shí),可以參照《治安管理處罰法》的有關(guān)規(guī)定?！吨伟补芾硖幜P法》第3章為“違反治安管理的行為和處罰”,共規(guī)定了上百種違反治安管理的行為。這一百多種違反治安管理的行為中,有些行為是可以組織未成年人進(jìn)行的,例如第26條規(guī)定之“結(jié)伙斗毆”;有些行為則不能組織未成年人進(jìn)行,而只能行為人自己進(jìn)行,例如第59條第(一)項(xiàng)規(guī)定之“典當(dāng)業(yè)工作人員承接典當(dāng)?shù)奈锲?不查驗(yàn)有關(guān)證明、不履行登記手續(xù)的”。所以,本罪中的“治安管理活動(dòng)”應(yīng)為《治安管理處罰法》中規(guī)定的諸多違反治安管理行為中可組織未成年人實(shí)施的部分。在這些可以組織未成年人實(shí)施的違反治安管理的行為中,有擾亂公共秩序的行為,有妨害公共安全的行為,有侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為,還有妨害社會(huì)管理的行為,是不是行為人組織未成年人進(jìn)行這些活動(dòng)均構(gòu)成本罪呢?考慮立法背景、立法精神,筆者認(rèn)為:第一,立法者并不認(rèn)為行為人組織未成年進(jìn)行這些違反治安管理活動(dòng)均構(gòu)成本罪。行為人組織未成年人進(jìn)行的其他違反治安管理活動(dòng)與其所列舉的“盜竊、搶奪、詐騙、敲詐勒索”之社會(huì)危害性相當(dāng)時(shí),才構(gòu)成本罪。第二,從本罪的法定刑看,無(wú)論情節(jié)輕重,均“并處罰金”。從刑法的其他有“并處罰金”刑罰的犯罪來看,大多均為涉及財(cái)產(chǎn)的犯罪或以非法占有、非法營(yíng)利等為目的的犯罪。所以,組織未成年從事的違反治安管理活動(dòng)也應(yīng)該為涉及財(cái)產(chǎn)的行為。因此,諸如組織未成年人強(qiáng)賣商品、強(qiáng)迫他人接受服務(wù)的,以反復(fù)糾纏、強(qiáng)行討要或其他滋擾他人的方式乞討的等等,除非法律有特別規(guī)定④,否則都應(yīng)以本罪論處。

“法律是肯定的明確的普遍的規(guī)范”。⑤我國(guó)刑法第3條明文規(guī)定了罪行法定主義,“罪刑法定主義,意味著什么樣的行為是犯罪、對(duì)于各種犯罪科處什么樣的刑罰,須由法律預(yù)先明確規(guī)定”。⑥刑法修正案(七)第8條以“等”字概括了若干行為,這是不夠明確的,有悖于罪刑法定主義。因此,在立法技術(shù),該條文的規(guī)定似有可斟酌的地方。

1.3犯罪主體

本罪的主體為自然人一般主體。根據(jù)我國(guó)刑法第17條的規(guī)定,已滿16周歲的人犯罪,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。而在我國(guó),未成年人指的是未滿18周歲的人。所以,如果已滿16周歲未滿18周歲的未成年人組織未滿18周歲的未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)的,構(gòu)成本罪。

但是,如果已滿16周歲未滿18周歲的若干名未成年人共同進(jìn)行盜竊、搶奪、詐騙等違反治安管理活動(dòng),分不清誰(shuí)是組織者、誰(shuí)是被組織者時(shí),則不應(yīng)以本罪論處。如果他們的盜竊、搶奪、詐騙等行為構(gòu)成犯罪的,應(yīng)分不同情形按一般共同犯罪或犯罪集團(tuán)定罪量刑。

1.4犯罪主觀方面

本罪為行為犯,主觀方面只能是故意,且只能為直接故意。

2 本罪的未遂

組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪屬于行為犯,即只要行為人組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)的行為一俟完成,犯罪即告既遂。關(guān)于行為犯有沒有成立未遂的可能性,理論上尚有不同看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為,行為犯只要有一定的身體動(dòng)靜就構(gòu)成既遂,故沒有成立未遂的余地。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為,行為犯是在行為實(shí)行終了情況下就構(gòu)成既遂,所以不可能存在實(shí)行未遂。⑦對(duì)此,張明楷教授認(rèn)為“實(shí)行行為并不是一經(jīng)著手即告終了,而是需要一定的時(shí)間,既然如此,就應(yīng)當(dāng)肯定行為犯存在著手未遂?！惫P者同意這種觀點(diǎn),認(rèn)為組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪為行為犯,存在犯罪未遂。例如,行為人已經(jīng)著手招募、誘騙未成年人,但尚未指示或唆使未成年人進(jìn)行違反治安管理的活動(dòng),這時(shí)行為人應(yīng)是本罪的未遂犯。

3 罪數(shù)的認(rèn)定

3.1拐騙兒童后組織其進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)的情形

如果行為人拐騙兒童后,組織兒童進(jìn)行違反治安管理的活動(dòng),則行為人既觸犯了拐騙兒童罪,也觸犯了組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪。如果行為人拐騙兒童的目的就是為了組織其進(jìn)行違反治安管理活動(dòng),則拐騙兒童的行為為方法行為,因此組織兒童進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)的行為與拐騙兒童的行為之間存在牽連關(guān)系,對(duì)行為人應(yīng)按牽連犯論處,即“從一重處斷”,不實(shí)行數(shù)罪并罰。⑧

如果行為人拐騙兒童的目的不是進(jìn)行違反治安管理活動(dòng),而是為了奴役、收養(yǎng)等,后來又萌生組織兒童進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)的意圖并實(shí)施之。這種情況下,行為人的數(shù)個(gè)行為觸犯了兩個(gè)不同的罪名,且兩罪之間不存在牽連關(guān)系,對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰,即以拐騙兒童罪和組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪分別定罪量刑。

3.2本罪既遂時(shí)觸犯其他罪名的情形

為了便于論述,本小節(jié)將違反治安管理的活動(dòng)假定為盜竊,行為人組織未成年人進(jìn)行其他違反治安管理活動(dòng)的處罰原理相同。

如果行為人組織未滿16周歲的人盜竊,則行為人是盜竊行為的間接正犯。在我國(guó)刑法中,未滿16周歲的人實(shí)施盜竊不構(gòu)成盜竊罪,也即未滿16周歲的人沒有達(dá)到盜竊罪的刑事追責(zé)年齡,對(duì)盜竊行為不具有刑事責(zé)任能力。行為人利用不滿16周歲的未成年人作為工具,來實(shí)現(xiàn)其犯罪意圖,這是典型的間接正犯。無(wú)責(zé)任能力者的身體活動(dòng)不是基于自由意志的行為,故不能將其結(jié)果歸責(zé)于無(wú)責(zé)任能力者,只能歸責(zé)于其背后的利用者。⑨在此種情形下,如果未成年人盜竊的數(shù)額達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn),對(duì)行為人應(yīng)依照盜竊罪的實(shí)行犯來定罪處刑。

如果組織已滿16周歲未滿18周歲的人實(shí)施盜竊,行為人實(shí)際上是在教唆這些未成年人犯罪,行為人構(gòu)成教唆犯。行為人與被組織者構(gòu)成共同犯罪。根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定,教唆他人犯罪的,應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰,其中教唆不滿18周歲的人犯罪的,應(yīng)當(dāng)從重處罰。

組織未成年人進(jìn)行盜竊的行為人就盜竊行為無(wú)論是間接正犯還是教唆犯,無(wú)疑都觸犯了盜竊罪。筆者認(rèn)為,組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪處罰的是行為人“組織”未成年人的行為,保護(hù)的主要是未成年人的人身自由與人格尊嚴(yán),因此,該罪不問組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)的實(shí)害后果,對(duì)未成年人成功實(shí)施的盜竊行為也鞭長(zhǎng)莫及。因此,如果被組織的未成年人成功實(shí)施了盜竊行為,且盜竊數(shù)額達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn),由于組織者或?yàn)殚g接正犯或?qū)Υ素?fù)教唆之責(zé)任,所以對(duì)于組織者應(yīng)以本罪和盜竊罪數(shù)罪并罰。實(shí)際上,在我國(guó)刑法中,組織黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、組織恐怖組織罪等對(duì)組織者就是按照這一原則來處理的,即組織黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、組織恐怖組織罪本身就是刑法上獨(dú)立的犯罪,如果組織黑社會(huì)性質(zhì)組織、組織恐怖組織,又實(shí)施其他犯罪的,應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。