唐治祥 姚明平

摘 ?要：我國(guó)刑事案件中對(duì)證人出庭總體需求較低，但證人出庭率較高，與國(guó)外并無(wú)實(shí)質(zhì)差別。我國(guó)證人出庭制度雖然因受主客觀因素制約存在諸多不足，但總體上構(gòu)建了合理的司法秩序，控訴權(quán)力在一定程度上受到有力制約，起到減少錯(cuò)案的積極作用。根據(jù)“以審判為中心”的刑事司法改革政策和證據(jù)裁判規(guī)則，完善刑事證人出庭制度的重點(diǎn)在于緊緊圍繞證人出庭需求和證人出庭必要性對(duì)相關(guān)制度進(jìn)行技術(shù)性修正。

關(guān)鍵詞：證人出庭;審判中心;需求供給;技術(shù)修正

在我國(guó)刑事訴訟中，證人出庭困難、證人出庭率低，被認(rèn)為是“困擾刑事訴訟正常進(jìn)行乃至影響司法公正的一大頑疾”[1]764。在審判中心主義中，證人不能常態(tài)出庭，意味著“法院審判往往流于形式，成為對(duì)偵查結(jié)論的形式審查和確認(rèn)過(guò)程而已，失去了自行產(chǎn)生訴訟結(jié)論的能力;偵查機(jī)關(guān)一旦在認(rèn)定事實(shí)上出現(xiàn)重大失誤，法院審判也不具備基本的訴訟糾錯(cuò)能力”[2]?！霸趥髀勛C據(jù)暢通無(wú)阻地進(jìn)入法庭審理程序的情況下，證人、鑒定人、被害人出庭作證變得毫無(wú)意義?！盵2]因此在理論上要求建構(gòu)一種以“審證人”為主要內(nèi)容和表征的刑事庭審模式[3]。在實(shí)踐層面，為了回應(yīng)各方的批評(píng)，自2010年起，最高人民法院和立法機(jī)關(guān)先后發(fā)動(dòng)了聲勢(shì)浩大的證人出庭運(yùn)動(dòng)，促成證人出庭作證規(guī)則在中國(guó)確立。C市積極推進(jìn)“以審判為中心”的刑事訴訟制度改革，2017年要求中基層法院普通程序?qū)徑Y(jié)的刑事一審案件中證人出庭率需達(dá)到15%，低于和高于這一比例扣減和增加相應(yīng)考核分值，2018年要求進(jìn)一步提升至25%。然而，無(wú)論是理論上還是實(shí)踐中均存在如下困惑：為什么我國(guó)刑事庭審已經(jīng)形式化，不具備基本糾錯(cuò)能力，仍在不斷加大投入？在廣泛使用書面證據(jù)、證人出庭沒有意義的情況下，法院為什么仍允許甚至主動(dòng)通知部分證人出庭？從既有研究看，2012年刑事訴訟法修改后，證人出庭制度在實(shí)踐中出現(xiàn)了一定的空轉(zhuǎn)現(xiàn)象，強(qiáng)推硬逼提高證人出庭率是否真正達(dá)到制度預(yù)期？帶著這些疑問(wèn)，有必要重新認(rèn)識(shí)并完善證人出庭制度，以期對(duì)理論研究和司法實(shí)踐有所助益。

一、討論前提：關(guān)于證人出庭率計(jì)算方式的再認(rèn)識(shí)

“審判中心主義是中國(guó)學(xué)者在進(jìn)行刑事司法制度和訴訟程序的比較研究時(shí)，基于對(duì)現(xiàn)代歐美法律實(shí)踐與理論的觀察，所作的一種理論概括?！盵4]在審判中心主義中，證人出庭是常態(tài)，只有在嚴(yán)格設(shè)定的條件下，才允許證人不出庭。由此，。

以此計(jì)算，國(guó)外證人出庭率非常高，而我國(guó)證人出庭率非常低。需要注意的是，以美國(guó)為例，證人出庭建立在大量案件有效分流的基礎(chǔ)上，進(jìn)入正式庭審的案件并不多。而我國(guó)控訴機(jī)關(guān)并不享有廣泛的起訴裁量權(quán)，絕大部分刑事案件都需要進(jìn)入正式庭審程序，因此，以我國(guó)刑事庭審案件為基數(shù)和國(guó)外分流后的庭審案件作為基數(shù)計(jì)算證人出庭率，缺乏比較基礎(chǔ)。

已有研究指出，證人出庭應(yīng)當(dāng)具備必要性，“由于案件事實(shí)清楚、證據(jù)充分，刑事速裁與簡(jiǎn)易程序案件沒有證人出庭作證的必要性，不應(yīng)被納入統(tǒng)計(jì)基數(shù)。對(duì)普通程序案件，也應(yīng)當(dāng)限于對(duì)證人證言有爭(zhēng)議案件，因而，刑事證人出庭率可以達(dá)到8.7%到21.43%比例”[1]765。其明顯高于將庭審案件總數(shù)作為計(jì)算基數(shù)的證人出庭率。事實(shí)上，普通程序中的證言爭(zhēng)議，部分僅屬被告人辯解，部分能通過(guò)其他證據(jù)相互印證排除疑點(diǎn)，都可以不要求證人出庭，但目前的機(jī)制無(wú)法對(duì)這些情形進(jìn)行有效篩選分離，因此將普通程序證言爭(zhēng)議案件作為計(jì)算證人出庭率的基數(shù)不準(zhǔn)確。筆者認(rèn)為，確定證人出庭的必要性，主要看事實(shí)是否存在爭(zhēng)議且是否難以認(rèn)定，有賴于訴訟各方的認(rèn)識(shí)和判斷，因此從證人出庭主觀需求出發(fā)討論證人出庭必要性和出庭率可能更為合理。這種需求主要來(lái)源于兩種途徑：一是對(duì)事實(shí)有爭(zhēng)議，控辯雙方提出了申請(qǐng);二是法院認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)難以認(rèn)定，需要證人出庭并依職權(quán)通知。在某些情況下，提出申請(qǐng)及法院通知到庭的證人并不屬于刑訴法規(guī)定的關(guān)鍵證人，對(duì)查清案件爭(zhēng)議事實(shí)并無(wú)實(shí)質(zhì)性幫助，可排除在證人應(yīng)當(dāng)出庭的真實(shí)需求之外。因而，證人出庭率的計(jì)算方式為：

當(dāng)然，基于認(rèn)知問(wèn)題，一些屬于證人有必要出庭的情形，當(dāng)事人沒有提出申請(qǐng)，導(dǎo)致證人出庭率的計(jì)算會(huì)產(chǎn)生一定偏差。

二、實(shí)踐觀察：證人出庭需求供給的實(shí)然圖景

（一）E中院證人出庭概況

以證人出庭需求為基點(diǎn)，筆者對(duì)C市E中院近五年一審刑事案件證人來(lái)源及證人出庭情況進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)分析[ E中院轄區(qū)基層法院證人出庭率為6.84%（以刑事普通程序一審案件為基數(shù)）。通過(guò)訪談得知，這一比例是在考核壓力下完成的，很多法院通過(guò)通知警察出庭說(shuō)明辦案經(jīng)過(guò)來(lái)提高證人出庭率，未能實(shí)現(xiàn)制度目標(biāo)。選擇E中院為考察對(duì)象，是因?yàn)橹性阂粚徯淌掳讣^為復(fù)雜，證人出庭需求較高，可以為分析研究提供較為詳實(shí)、準(zhǔn)確的信息。]（表1、2），發(fā)現(xiàn)E中院證人出庭呈現(xiàn)出“一低一高”兩個(gè)特征：

其一，證人出庭總體需求較低。E中院近五年刑事一審案件共計(jì)428件，控辯雙方申請(qǐng)證人出庭和法院依職權(quán)通知證人出庭案件25件，減除非關(guān)鍵證人案件及辯方對(duì)書面證言無(wú)異議案件，反映證人出庭真實(shí)需求的案件為22件，占總刑事一審案件的5.14%。實(shí)踐中，盡管辯方針對(duì)書面證言提出異議數(shù)量較多[ 據(jù)有關(guān)研究，對(duì)證言提出的異議，占總異議證據(jù)數(shù)的38.46%。參見胡銘：《審判中心、庭審實(shí)質(zhì)化與刑事司法改革——基于庭審筆錄和裁判文書的實(shí)證研究》，載《法學(xué)家》2016年第4期，第16-27頁(yè)。]，其中部分針對(duì)書面證言的合法性和真實(shí)性，但最終提出證人出庭申請(qǐng)的情形并不多見。

其二，證人出庭比例較高。從總體看，證人實(shí)際出庭案件15件，占證人出庭真實(shí)需求案件的68.18%，說(shuō)明我國(guó)證人出庭率雖與國(guó)外有一定差距，但懸殊并非巨大。關(guān)于辯方證人未出庭的原因，經(jīng)法院審查后證人未出庭的3件案件中有2件系辯方認(rèn)識(shí)不足導(dǎo)致的。此外，證人因客觀原因未出庭的案件有3件，因主觀原因拒絕出庭的有1件，占未出庭案件總數(shù)的44.44%，證人出庭率明顯降低。因此，關(guān)于證人出庭需求，只要屬于應(yīng)當(dāng)出庭的情形，法院審查并沒有成為證人出庭的主要障礙，辯方及證人是導(dǎo)致出庭率受限的主要因素。

（二）證人出庭需求產(chǎn)生與實(shí)現(xiàn)

上述分析僅大體反映了證人出庭需求及實(shí)現(xiàn)情況，為準(zhǔn)確揭示證人出庭狀況，需深入研究證人出庭作證需求的產(chǎn)生及滿足過(guò)程。

1.證人出庭需求受到抑制。證人出庭需求背后交織著各種利益關(guān)系，證人出庭呈現(xiàn)的“一低一高”特征反映了各種利益和價(jià)值的博弈與取舍。一般而言，偵查機(jī)關(guān)收集的書面證言雖然可能存在不規(guī)范或存在疏忽甚至選擇性遺漏，但偵查機(jī)關(guān)強(qiáng)大的權(quán)力促使證人在特定環(huán)境中作證，“可能較之法庭作證更容易獲得真實(shí)證言”[5]。證人在熟人關(guān)系中容易受到訴訟各方的影響，會(huì)隨著時(shí)間推移降低庭上證言的可信性，而且書面證言中的大多數(shù)問(wèn)題能夠通過(guò)證據(jù)相互印證予以解決，因此，法院、控訴機(jī)關(guān)、被告人對(duì)書面證言都具有較高的接受度。此外，我國(guó)刑事訴訟中羈押率非常高，訴訟期間規(guī)定非常嚴(yán)格，是績(jī)效考核的重要指標(biāo)，且在人案矛盾日益凸顯的情況下，法官必須高效審結(jié)案件，使用書面證言更能滿足訴訟效率的需求。其結(jié)果是，證人出庭相較于書面證言的使用居于次要地位。

2.證人出庭需求的產(chǎn)生。廣泛使用書面證言使刑事庭審具有一定的形式化特征，然而，并非所有刑事庭審都是可有可無(wú)的儀式，控辯雙方的證據(jù)必須基本符合相互印證要求。當(dāng)印證體系出現(xiàn)問(wèn)題，尤其書面證言出現(xiàn)矛盾或者遺漏時(shí)，辯護(hù)方一般會(huì)指出其中的問(wèn)題，并申請(qǐng)證人出庭，檢察機(jī)關(guān)也會(huì)為了實(shí)現(xiàn)控訴目標(biāo)申請(qǐng)證人到庭。最關(guān)鍵的是，法院在難以有效形成心證時(shí)，實(shí)體公正是其首先考慮的目標(biāo)。在證人出庭作證實(shí)際需求產(chǎn)生后，法院一般不會(huì)刻意限制證人出庭作證，甚至在證人未能出庭的情況下，往往會(huì)主動(dòng)向證人核實(shí)情況[ E中院依職權(quán)通知證人但未到庭案件2件，均在庭外進(jìn)行了調(diào)查（樣本2、3）。]。在樣本1中，法院內(nèi)部關(guān)于是否通知證人出庭的討論就可以看出這一點(diǎn)。

樣本1：法院研究證人是否出庭筆錄片段

法官1：周某為被告人開車，應(yīng)當(dāng)知曉被告人有無(wú)說(shuō)過(guò)去派出所的事，他是關(guān)鍵證人，應(yīng)當(dāng)通知他到庭作證，派出所所長(zhǎng)也應(yīng)當(dāng)出庭，以便查明被告人是否是偵查線人。與檢察院溝通好，如果被告人因證人出庭翻供，他們可能要承擔(dān)被告人被判決無(wú)罪的風(fēng)險(xiǎn)。

法官2：同意通知兩名證人出庭。給公安機(jī)關(guān)去函，做好證人保護(hù)。

3.證人出庭需求的實(shí)現(xiàn)。如前所述，對(duì)屬于應(yīng)當(dāng)出庭的情形，法院一般未加以限制。證人因主客觀原因未能到庭是導(dǎo)致證人出庭需求未能滿足的主要原因，其中部分不能排除證人主觀因素，證人可能存在故意規(guī)避作證的情形，而且證人往往寧愿在偵查機(jī)關(guān)作證，也不愿意當(dāng)庭面對(duì)被告人。樣本2、3中法官庭外調(diào)查證人的筆錄片段就很好地證明了這種情況。

樣本2：法官庭外調(diào)查證人筆錄片段

問(wèn)：你與××（被告人）除了毒品買賣關(guān)系，還有無(wú)其他關(guān)系？

答：沒有其他關(guān)系，如果有情人關(guān)系，買毒品還要錢嗎？

問(wèn)：你愿意出庭作證嗎？

答：我不愿意，我要為自己的家庭考慮，而且我在公安局作的證跟現(xiàn)在和你們說(shuō)的都是一樣的。

樣本3：法官庭外調(diào)查證人筆錄片段

問(wèn)：法院通知你出庭，你為什么沒有到庭？

答：我與××（被告人）和××（被害人）平時(shí)都認(rèn)識(shí)，我出庭作證后，以后要見面的嘛。公安機(jī)關(guān)找我了解情況，我是如實(shí)說(shuō)的，又沒亂說(shuō)。

很多證人不愿出庭作證，為何又有部分證人出庭呢？統(tǒng)計(jì)E中院近五年刑事一審案件出庭證人基本情況，出庭25位證人中，警察10人，被告人親屬2人，被害人親屬3人，檢舉人（立功）1人，線人1人，行賄人1人，一般證人7人。其中有2人因出庭受到了被告人威脅。出庭證人具有特定身份的占72%，說(shuō)明很多出庭證人作證具有一定的傾向性，盡管出庭面臨著一定風(fēng)險(xiǎn)，但為了維護(hù)與自身有關(guān)的關(guān)系或利益，也能“勇敢”走上法庭。

（三）證人出庭需求合理性檢驗(yàn)

檢驗(yàn)證人需求的實(shí)現(xiàn)效果是確定制度合理性的重要指標(biāo)。證人出庭需求合理性不在于出庭證人能否證明申請(qǐng)方的主張，而在于其證明對(duì)象是否是案件事實(shí)、最終能否對(duì)定罪量刑產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響（見表3）。由表3可以看出：首先，出庭證言被法院采納的有23人，占出庭證人的92%，未被采納的占8%?？梢哉J(rèn)為，證人出庭作證案件在事實(shí)認(rèn)定上一般確有爭(zhēng)議或疑點(diǎn)，影響到了法官內(nèi)心確認(rèn)，證人出庭作證確有必要。其次，庭上證言高采納率還說(shuō)明，當(dāng)案內(nèi)證據(jù)印證出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，法官并未像學(xué)者所說(shuō)的那樣，堅(jiān)持書面證言具有更高效力并人為加以貶低當(dāng)庭證人證言的證明力[6]。再次，從控方申請(qǐng)出庭的警察證人看，有5人的證言被法院作為認(rèn)定控訴事實(shí)不成立的依據(jù)，說(shuō)明法院對(duì)警察證人也非完全信賴。最后，證人出庭反向解構(gòu)控訴10人次，涉及案件5件（全部判處無(wú)罪2件，部分無(wú)罪1件，變更起訴罪名降格處理1件，認(rèn)定被告人自首1件），占證人出庭案件的33.33%。這一數(shù)據(jù)遠(yuǎn)高于其他刑事案件改變控訴的比例，與支持控訴比例大體相當(dāng)，說(shuō)明證人出庭對(duì)控訴形成了有效制約。

三、根源探究：影響證人出庭供需關(guān)系的重要因素

“任何一項(xiàng)制度的存在都不是孤立的，必須要有其他制度的支撐與聯(lián)系，也必須與一國(guó)的法治文化、權(quán)力結(jié)構(gòu)、辦案?jìng)鹘y(tǒng)相契合，才能得以‘生存并‘成長(zhǎng)。”[1]768我國(guó)證人出庭制度雖然受到主客觀因素的制約，但依然構(gòu)建了比較合理的司法秩序。

（一）訴訟文化的影響：我國(guó)證人出庭制度的特定運(yùn)行環(huán)境

我國(guó)證人在整體上缺乏作證意識(shí)和責(zé)任感。證人出庭作證一般不是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，而是充滿了實(shí)用主義的利益算計(jì)，進(jìn)而形成了作證“差序格局”。在與自身利益無(wú)關(guān)的案件中，證人寧愿“多一事不如少一事”，而在證人與被告人具有親友、同事等關(guān)系時(shí)，部分證人出庭會(huì)被理解為“情感背叛”，部分證人出庭是為了維護(hù)與自身有關(guān)的關(guān)系或利益。盡管可以強(qiáng)制不愿出庭的證人到庭，但不能保證有沉重心理負(fù)擔(dān)的證人講出實(shí)情。正如學(xué)者所說(shuō)：“如果一個(gè)人不愿意作證，老天爺也拿他（她）沒有辦法;要求證人出庭作證一開始就具有烏托邦的色彩，沒有考慮具體的操作問(wèn)題。這與人有多大膽，地有多大產(chǎn)，在心態(tài)上完全一致，甚至動(dòng)機(jī)也是一致的?！盵7]證人不愿出庭制約著我國(guó)刑事審判形態(tài)，不可能要求每一個(gè)案件都有證人出庭，也不可能奢望每一個(gè)案件的事實(shí)都必須由證人出庭加以證明。

（二）司法資源的限定：證人無(wú)需全部出庭作證

有證人出庭的案件效率普遍不高以及司法資源的有限性，左右了證人出庭案件的總體數(shù)量。美國(guó)司法同樣反映了這一規(guī)律，一方面通過(guò)有罪答辯，提高司法效率：“2001年在聯(lián)邦系統(tǒng)作出的67 731個(gè)有罪判決書中，其中64 402個(gè)——正好超過(guò)95%——是有罪答辯或不予爭(zhēng)辯的結(jié)果。2000年，在州法院系統(tǒng)，同樣有95%的有罪判決來(lái)自于有罪答辯?！盵8]有罪答辯的人放棄了包括當(dāng)庭與不利證人對(duì)質(zhì)等權(quán)利，因而僅有約5%的刑事案件需要開庭并有證人出庭。另一方面，通過(guò)有罪答辯，法院得以將更多時(shí)間和精力放在更為復(fù)雜的案件處理上，保證了正義的實(shí)現(xiàn)。檢視我國(guó)刑事司法實(shí)踐，似有異曲同工之效：大量速裁和認(rèn)罪認(rèn)罰等案件的證明要求相對(duì)寬松，廣泛使用書面證言，雖然被告人當(dāng)面質(zhì)疑與證人的權(quán)利受限，但提高了訴訟效率，實(shí)現(xiàn)了追究犯罪目標(biāo);而在極少數(shù)復(fù)雜案件中，要求證人到庭作證，防范了冤假錯(cuò)案，在確保司法公正的同時(shí)，形成了權(quán)力制約。

（三）司法責(zé)任的落實(shí)：證人出庭需求的制度性保障

根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)理性選擇理論，法官基于趨利避害本性，能夠在各種復(fù)雜的利益關(guān)系中作出自認(rèn)有利的選擇。在本輪司法改革之前，公檢法機(jī)關(guān)有時(shí)會(huì)表現(xiàn)出“配合有余、制約不足”的問(wèn)題，甚至存在聯(lián)合辦案現(xiàn)象，主要原因是三機(jī)關(guān)肩負(fù)著有效打擊犯罪的共同責(zé)任，存在較多關(guān)聯(lián)考核指標(biāo)，而且集體參與研究、處理案件分散了風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)，因此，某些法官對(duì)控訴證據(jù)“照單接受”，對(duì)證人出庭持排斥態(tài)度。E中院在2013年存在以“辯方未在開庭前三日申請(qǐng)”為由拒絕通知證人到庭的情形，可能就是配合辦案思想的注腳。但不容否認(rèn)的是，本輪改革之前，法官承擔(dān)錯(cuò)案責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)依然存在。由中級(jí)法院一審的刑事案件涉及剝奪被告人的生命或長(zhǎng)期自由，社會(huì)各界往往較為關(guān)注，并且一旦出現(xiàn)冤假錯(cuò)案，法官往往是責(zé)任追究的主要對(duì)象。因此，在證人確有必要出庭的案件中，法官在多數(shù)情況下不會(huì)無(wú)原則遷就、迎合控訴或打壓辯方的申請(qǐng)。

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》要求建立司法責(zé)任追究制度，而且司法責(zé)任制已演變成改革的核心內(nèi)容，“更為嚴(yán)厲的錯(cuò)案責(zé)任追究十分明確而且日趨嚴(yán)厲”[9]。2015年E中院開始實(shí)施改革后，已申請(qǐng)但未到庭的證人案件除1件系因被告人對(duì)書面證言無(wú)異議導(dǎo)致證人未出庭外，有3件均屬客觀原因[ 其中1件證人未找到，1件證人外出務(wù)工，1件證人在臺(tái)灣。]。法院沒有以“非關(guān)鍵證人”為由拒絕證人到庭，且對(duì)關(guān)鍵證人進(jìn)行2次庭外調(diào)查也發(fā)生在改革之后，反映了法院對(duì)證人出庭認(rèn)識(shí)和需求的微妙變化。刑事訴訟法賦予法官對(duì)證人出庭必要性審查權(quán)，表面上系自由裁量，但該權(quán)力的真正行使過(guò)程并不自由。可以預(yù)見，隨著司法責(zé)任制度的進(jìn)一步落實(shí)，限制證人出庭的現(xiàn)象將會(huì)進(jìn)一步大幅度減少。

四、制度完善：以需求為中心的局部技術(shù)改良

（一）方向確定：我們需要什么樣的證人出庭制度

從證人出庭供需關(guān)系出發(fā)考察，審判中心主義沒有通過(guò)充分調(diào)研把握實(shí)踐問(wèn)題，簡(jiǎn)單用國(guó)外證人高出庭率否定我國(guó)現(xiàn)有司法模式。一是忽略了傳統(tǒng)對(duì)訴訟制度的深刻影響。證人普遍不愿出庭制約著我國(guó)證人出庭率，反映了證人出庭率相對(duì)較低的必然性。二是沒有體察證人出庭的過(guò)程及實(shí)際效果。權(quán)力與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)利的相互制約，使證人出庭需求產(chǎn)生及實(shí)現(xiàn)有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。在司法?zé)任制的保障下，我國(guó)證人出庭制度體現(xiàn)了司法公正和效率的要求，因而與國(guó)外證人出庭制度并無(wú)明顯優(yōu)劣之分。

現(xiàn)代訴訟無(wú)論何種模式，從根本上都沒有否認(rèn)證人出庭對(duì)于發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相、保障被告質(zhì)證權(quán)、形成權(quán)力制衡的價(jià)值和意義，但任何一種價(jià)值追求“不是總是沿著獨(dú)一無(wú)二且毫無(wú)障礙的道路發(fā)揮作用”[10]，當(dāng)其被演化到極致都可能產(chǎn)生“制度非理性化”。針對(duì)法律價(jià)值沖突，需要制度設(shè)計(jì)者盡量消弭沖突損耗，使“矛盾在某種契機(jī)下演變?yōu)楦鼮槔喂痰暮献麝P(guān)系，促成新秩序的形成”[11]。正如陳光中教授所言，中國(guó)目前司法效率總體不高，司法資源也非常有限，因此，刑事案件要求凡是證人都必須出庭作證，不僅不必要，而且也不現(xiàn)實(shí)。在案件大幅增長(zhǎng)、人案矛盾日益突出的現(xiàn)狀下，要求證人必須出庭必然會(huì)導(dǎo)致司法追訴體系癱瘓，因此，完善刑事證人出庭制度無(wú)需采用“革命”式的推倒重建?！案鶕?jù)現(xiàn)有‘以審判為中心的改革政策，證人出庭制度的改革方向應(yīng)當(dāng)是更有效地防范因事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤而導(dǎo)致錯(cuò)案發(fā)生，是否要求證人出庭、是否排除傳聞證言取決于該措施是否有助于發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相?！盵4]

（二）問(wèn)題梳理：制度構(gòu)建的基本框架

完善證人出庭制度，不應(yīng)忽略制度運(yùn)行的文化因素，不應(yīng)過(guò)度依賴強(qiáng)制證人出庭制度。筆者認(rèn)為，圍繞證人出庭需求及實(shí)現(xiàn)，我國(guó)證人出庭問(wèn)題主要集中在如下兩個(gè)方面。

1.證人出庭需求偏差。當(dāng)事人對(duì)本屬證人有必要出庭的情形未能提出申請(qǐng)，是影響證人出庭率的重要原因。影響證人出庭率的另一重要原因是當(dāng)事人提出申請(qǐng)的準(zhǔn)確性不夠。在有當(dāng)事人要求證人出庭的案件中，不少證人的當(dāng)庭證言與定罪量刑無(wú)關(guān)，浪費(fèi)了司法資源。因此需要減少隨意申請(qǐng)的情形，確保證人出庭作證的效用。E中院之所以有約5%刑事案件證人出庭，可能源于其一審刑事案件較為重大復(fù)雜，律師參與訴訟比例非常高，從而幫助被告人較為恰當(dāng)、準(zhǔn)確地提出了證人出庭作證申請(qǐng)。但在基層法院，委托辯護(hù)律師并非普遍現(xiàn)象，被告人不能及時(shí)準(zhǔn)確提出申請(qǐng)，需要完善相關(guān)機(jī)制予以解決。

2.促使證人出庭的措施力度不足。證人主客觀原因是影響證人出庭率提升的最大變量。雖然因?yàn)槲幕绊?，證人不愿出庭是普遍現(xiàn)象，但要提升司法裁判質(zhì)量，防范冤假錯(cuò)案，我們絕不能采取無(wú)所作為的“鴕鳥政策”[ 在生物學(xué)角度，當(dāng)鴕鳥遇到危險(xiǎn)時(shí)，它會(huì)將頭埋進(jìn)土里，對(duì)危險(xiǎn)視而不見，希望逃避危險(xiǎn)。鴕鳥心態(tài)是指當(dāng)問(wèn)題出現(xiàn)時(shí)，首先想的不是解決問(wèn)題的方法，而是選擇逃避，不敢正視問(wèn)題的一種心態(tài)。這種現(xiàn)象被引申為人類的處事心態(tài)，稱為“鴕鳥政策”。]。對(duì)于因主觀原因在是否出庭作證問(wèn)題上搖擺不定的證人，通過(guò)各種措施可以使其到庭作證。在強(qiáng)制到庭難以達(dá)到預(yù)期目標(biāo)的情況下，通過(guò)增加證人出庭的利益砝碼，正面促進(jìn)證人出庭，仍是努力的方向。我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法已建立起證人補(bǔ)償和保護(hù)制度，但證人補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)差強(qiáng)人意，證人因?yàn)槌鐾プ髯C付出的經(jīng)濟(jì)成本仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于獲得的補(bǔ)償。證人保護(hù)也存在方式單一、力度欠缺等問(wèn)題[ E中院受到威脅的2名證人均申請(qǐng)了司法保護(hù)，其中1件法院向威脅人（被告親屬）在庭外了解了情況。另1件，法院通過(guò)函件要求公安進(jìn)行保護(hù)。]。

（三）具體措施：提高證人出庭率的進(jìn)路

1.建立更加寬泛的法律援助制度。我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的法律援助適用范圍過(guò)窄，綜合考慮律師隊(duì)伍尚不能完全滿足刑事訴訟需要的現(xiàn)實(shí)，以及案件證人出庭必要性和案件分流機(jī)制的有效性，適用刑事速裁與簡(jiǎn)易程序的案件可以不納入法律援助的范圍。律師應(yīng)主要為適用普通程序?qū)徖淼陌讣械谋桓嫒颂峁┓稍?，以便?zhǔn)確確定案件事實(shí)爭(zhēng)議并及時(shí)判斷是否存在需要出庭作證的關(guān)鍵證人。

2.強(qiáng)化法官的提示關(guān)照義務(wù)。法律援助盡管可以發(fā)揮一定作用，但也存在明顯缺陷，免費(fèi)或價(jià)廉的律師服務(wù)效果總是令人生疑。當(dāng)控辯雙方對(duì)抗明顯不對(duì)等時(shí)，法官有必要對(duì)訴訟進(jìn)程進(jìn)行適當(dāng)控制，對(duì)處于弱勢(shì)地位的辯方予以一定照顧。法官應(yīng)當(dāng)在訴訟進(jìn)程中，對(duì)辯方提出但不夠清晰的主張予以適當(dāng)釋明，使被告人的不明確表述變得明確，不充分表述變得充分，不適當(dāng)表述變得適當(dāng)，從而引導(dǎo)被告人針對(duì)關(guān)鍵證人提出出庭作證需求。

3.建立證人出庭激勵(lì)性措施。目前證人出庭產(chǎn)生的“合理費(fèi)用”采用補(bǔ)償原則，主要針對(duì)直接費(fèi)用和損失，不包括間接損失和物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)，對(duì)激勵(lì)證人出庭無(wú)實(shí)質(zhì)性幫助。要求證人出庭是為了查明案件事實(shí)，基于實(shí)現(xiàn)司法正義之追求，給予出庭并有實(shí)質(zhì)貢獻(xiàn)的證人予以獎(jiǎng)勵(lì)并無(wú)不妥。至于獎(jiǎng)勵(lì)適用的情形和幅度，有必要在深入調(diào)研證人出庭的案件類型的基礎(chǔ)上，結(jié)合證人出庭的貢獻(xiàn)率以及當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平，制定完善相關(guān)規(guī)則。

4.建設(shè)全方位的證人保護(hù)制度。證人出庭需求產(chǎn)生后，應(yīng)當(dāng)對(duì)確有需要出庭的證人采取充分、恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)方式。以美國(guó)為例，在預(yù)審程序和出庭時(shí)，會(huì)對(duì)受到人身安全威脅的證人及家屬進(jìn)行24小時(shí)保護(hù);在作證之后，如有必要，司法系統(tǒng)會(huì)為有需要的證人提供新的身份和工作機(jī)會(huì)，協(xié)助尋找新的住所，甚至提供生活費(fèi)用。我國(guó)簡(jiǎn)單采取給公安機(jī)關(guān)去函，或者在證人已被威脅的情況下才進(jìn)行事后保護(hù)的做法，都顯得不負(fù)責(zé)任?？梢詮?qiáng)化對(duì)證人的保護(hù)，采用隱身作證、隔離作證等模式，進(jìn)一步消除證人難以面對(duì)被告人、不敢作證的問(wèn)題。

五、結(jié)語(yǔ)

作為正義最后防線的司法，在不同地域、不同文化中總是色彩斑斕。在某種意義上，司法的多樣性為法治現(xiàn)代化提供了源動(dòng)力。從證人出庭需求和必要性出發(fā)，我國(guó)證人出庭制度才能與國(guó)外在大體相似的語(yǔ)境中進(jìn)行比較，并無(wú)優(yōu)劣之分。面對(duì)證人出庭問(wèn)題，不是簡(jiǎn)單的用一個(gè)話語(yǔ)體系去否定另一個(gè)話語(yǔ)體系，應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持自身特色的基礎(chǔ)上充分借鑒吸收其他制度的優(yōu)良部分，實(shí)現(xiàn)制度的完善與變革。隨著人們認(rèn)識(shí)的逐漸深化以及審判中心、證據(jù)裁判改革的不斷推進(jìn)，公正與效率之間能達(dá)到平衡點(diǎn)。

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