淺析虛擬角色商品化權(quán)

孫君苑

【摘 要】 隨著文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，商品化權(quán)也引起了著作權(quán)方的注意，但目前是否須在知識產(chǎn)權(quán)法中承認(rèn)該項(xiàng)權(quán)利尚存在爭議。多數(shù)商品化權(quán)的討論是圍繞商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)以及反不正當(dāng)競爭法展開的。我國也在司法實(shí)踐中不斷探索商品化權(quán)的裁判思路，目前已有案例承認(rèn)了該項(xiàng)權(quán)利，但在具體案件中的適用仍需進(jìn)一步思考。

一、商品化權(quán)興起的原因

此處討論的商品化權(quán)限于虛擬角色商品化權(quán)，即將作品中的內(nèi)容進(jìn)行商品化的權(quán)利。

將形象商品化能夠帶來巨大利益。商品化權(quán)與商品化關(guān)系密切，也可以說商品化是商品化權(quán)的核心領(lǐng)域，商品化權(quán)的基礎(chǔ)和目的就是促銷，獲取商業(yè)利潤。商品化權(quán)的行使方式也很特殊，其采用“二次性”商業(yè)利用，對那些可以商業(yè)開發(fā)的形象標(biāo)識進(jìn)行深度“加工”、“二次利用”。形象標(biāo)識與商品或服務(wù)被“捆綁”為一個(gè)整體，消費(fèi)大眾往往容易產(chǎn)生一種愛屋及烏的感受，從而點(diǎn)燃消費(fèi)者的購買欲望，促成銷售的成功。因此，在這個(gè)意義上講，商品化的過程中，形象標(biāo)識就變成了將潛在的價(jià)值轉(zhuǎn)化成實(shí)現(xiàn)價(jià)值轉(zhuǎn)化的橋梁與樞紐。

二、商品化權(quán)的定義

（一）商品化的客體。一般而言，那些具有個(gè)性化特征，有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別意義，有商業(yè)化價(jià)值并可以商業(yè)開發(fā)與使用的形象標(biāo)識。

（二）商品化的定義。將語言、名稱、標(biāo)識、虛擬形象等財(cái)產(chǎn)授權(quán)給他人使用在產(chǎn)品上或者與其他產(chǎn)品聯(lián)系起來。這種商品化的授權(quán)旨在增加消費(fèi)者對原始作品中的形象的需求以及對相關(guān)產(chǎn)品的需求，一個(gè)成功的商品化項(xiàng)目甚至可能比原始作品獲利更多。

（三）商品化權(quán)。由作品的著作權(quán)人享有將這些財(cái)產(chǎn)授權(quán)給他人并禁止他人未經(jīng)許可將作品中的語言、名稱、表示、虛擬形象等財(cái)產(chǎn)商品化使用的權(quán)利。

三、美國商品化使用的起源與發(fā)展

商品化以有組織的形式出現(xiàn)是在文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域。它始于20世紀(jì)30年代美國著名的標(biāo)桿企業(yè)迪士尼公司。迪士尼意識到將一些知名人物或組織的形象標(biāo)識嫁接到自己的產(chǎn)品或服務(wù)中能夠獲得更高的公眾關(guān)注度，于是其將那些具有代表性的名稱、角色、標(biāo)記等形象標(biāo)識進(jìn)行商業(yè)化的包裝和運(yùn)作，刺激公眾消費(fèi)。

20世紀(jì)50年代的Howdy Doody（一個(gè)美國兒童電視節(jié)目）、60年代的《星際迷航》以及70年代的The Six Million Dollar Man（一部美國電視?。┒荚鴮⒔巧跈?quán)給多種產(chǎn)品制造商（從玩具到飯盒到T恤衫），但在1977年，所有這些商品化的年零售收益都不到50億美元?！缎乔虼髴?zhàn)》的發(fā)行是“現(xiàn)代電影的分水嶺”，它的第一部三部曲就獲得了約40億美元的商品銷售額，幾乎是票房收入的兩倍。自此以后，商品化帶來的收益呈指數(shù)增長。

四、美國支持商品化權(quán)的理由

商品化權(quán)不是一個(gè)有明確定義、明確權(quán)利范圍的權(quán)利，在美國，是否承認(rèn)商品化權(quán)仍有爭論。支持的理由主要如下：

1. 任何其他人從開創(chuàng)者開創(chuàng)的市場中獲得的收益都應(yīng)當(dāng)是不當(dāng)?shù)美?，?gòu)成不正當(dāng)競爭。且未經(jīng)授權(quán)的制造商生產(chǎn)的產(chǎn)品會使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，也破壞了著作權(quán)人的盈利模式。

法院雖然在20世紀(jì)70年代的Ideal Toy案中認(rèn)為，其他制造商未經(jīng)授權(quán)使用同樣的角色形象不會造成混淆，但這種做法并沒有持續(xù)很久。在20世紀(jì)80年代，華納兄弟起訴那些制造了外觀像“General Lee”的玩具汽車制造商gay toy（General Lee是華納兄弟一部電視劇The Dukes of Hazzard中的一輛車），地區(qū)法院駁回了原告的侵權(quán)訴訟請求，認(rèn)為購買玩具車的消費(fèi)者不在意這輛車是否是由電視劇贊助的，孩子們只是想要一個(gè)像General Lee的玩具車。下級法院也認(rèn)為，父母也不在意這些玩具是否有華納兄弟的認(rèn)可，而是更喜歡這些玩具的更低的價(jià)格。地區(qū)法院也并不認(rèn)為華納成功的電視劇帶來的角色商品化的收益應(yīng)當(dāng)由華納獨(dú)占，Gay Toy只是在行使分享華納成功的電視劇帶來的市場的權(quán)利。

然而上訴法院則支持了華納的訴請。首先，上訴法院更多地看到了華納的授權(quán)盈利模式，看到了華納已經(jīng)授權(quán)了其他玩具制造商制造“General Lee”這一事實(shí)。上訴法院進(jìn)一步認(rèn)為，華納授權(quán)給玩具制造商制造玩具是這一行業(yè)的習(xí)慣做法，并且這種授權(quán)模式最終比電視劇集本身利潤更大。法院意識到了賦予華納獨(dú)家授權(quán)的權(quán)利其將獲得的潛在經(jīng)濟(jì)價(jià)值，認(rèn)為如果駁回了華納的訴訟請求，華納的被許可方會遭受潛在的市場損失，華納的授權(quán)盈利模式也難以為繼。其次，上訴法院強(qiáng)調(diào)gay toy的錯(cuò)誤在于其不正當(dāng)競爭，并引用了1918年美國聯(lián)邦最高法院的International News Service v. Associated Press一案中所用的搭便車?yán)碚?。第二巡回法庭在華納案中總結(jié)，若要否定華納的訴訟請求將會使得Gay Toy去獲得不應(yīng)當(dāng)獲得的利益（to reap where it has not sown）。Gay Toy故意在商品上使用General Lee的形象，進(jìn)而可以使用華納的The Dukes of Hazzard電視劇已經(jīng)創(chuàng)造的消費(fèi)者需求，Gay Toy通過這樣誤導(dǎo)消費(fèi)者實(shí)現(xiàn)增加銷售額的目的。此外，在事實(shí)上，Gay Toy使用General Lee的形象也實(shí)現(xiàn)了其目的，它售出了超過50萬件這種玩具汽車，還有70多萬輛的訂單，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了Gay Toy同類產(chǎn)品的銷量。最后，在是否會造成混淆的問題上，地區(qū)法院認(rèn)為消費(fèi)者不會產(chǎn)生對來源的混淆，而第二巡回法庭則提出了一種可被推翻的假設(shè)：在故意抄襲的案例中，在原告已經(jīng)授權(quán)了一些制造商的情況下，應(yīng)假定后來的未經(jīng)授權(quán)的制造商是故意制造出一種讓人混淆的產(chǎn)品外觀的，并且其已經(jīng)事實(shí)上生產(chǎn)并制造這些產(chǎn)品，法庭基于此種假設(shè)認(rèn)為消費(fèi)者在未來會對產(chǎn)品的贊助商產(chǎn)生混淆。因?yàn)榧热贿@些周邊產(chǎn)品的生產(chǎn)必須經(jīng)過許可，那么消費(fèi)者在購買時(shí)會認(rèn)為這些產(chǎn)品是經(jīng)過許可的。

此外，此后第七巡回法庭也依據(jù)與上述第二巡回法庭類似的理由向未經(jīng)許可而使用“General Lee”形象的生產(chǎn)商頒布了禁令。華納案的地區(qū)法院認(rèn)為上訴法院的判決是承認(rèn)了一個(gè)電視制片人有權(quán)獨(dú)占享有任何基于其電視劇的火熱而創(chuàng)造出的市場。

2.濫用“審美實(shí)用性”教條將會威脅到商標(biāo)權(quán)本身。若因?yàn)橐粋€(gè)消費(fèi)者喜歡某個(gè)商標(biāo)內(nèi)容，就允許商標(biāo)的競爭者就也將該商標(biāo)內(nèi)容使用在自己的產(chǎn)品上以促進(jìn)競爭以及消費(fèi)者選擇，自然是沒有道理的。在2006年第九巡回法庭的Au-Tomotive Gold， Inc. v. Volkswagen of America， Inc.一案中，法院認(rèn)為，不能僅因?yàn)橄M(fèi)者喜歡大眾、奧迪的標(biāo)志且不在意帶有這些標(biāo)志的產(chǎn)品來源是否是大眾、奧迪就認(rèn)為這些標(biāo)志具有審美實(shí)用性、進(jìn)而允許其他商家也使用這些標(biāo)志，并認(rèn)為若允許其他商家這樣使用將成為商標(biāo)權(quán)保護(hù)的喪鐘。

3.商標(biāo)淡化理論。允許其他人使用某一角色或設(shè)定可能會產(chǎn)生和商標(biāo)淡化一樣的效果，減弱這一角色與角色的知識產(chǎn)權(quán)所有人之間的聯(lián)系。

五、中國商品化權(quán)的現(xiàn)狀

（一）支持商品化權(quán)的案例。2011年8月2日，北京市高級人民法院在“邦德007 BOND”商標(biāo)異議復(fù)審行政訴訟案中作出二審判決，認(rèn)定原告對“007”與“JAMESBOND”享有角色商品化權(quán)。這是國內(nèi)第一例明確支持虛擬角色商品化權(quán)的判決。隨后，在“TEAM BEATLES”商標(biāo)異議復(fù)審行政訴訟案、“馴龍高手”商標(biāo)異議復(fù)審行政訴訟案中，北京市第一中級人民法院判決支持樂隊(duì)名稱和電影名稱的商品化權(quán)。

（二）可以用來作為支持商品化權(quán)的法律文件。2017年1月10日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》。該規(guī)定于2017年3月1日開始實(shí)施，其中第22條第2款規(guī)定，對于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為其經(jīng)過權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當(dāng)事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持。

（三）未來展望。若要作品中的角色形象、姓名、經(jīng)典臺詞等內(nèi)容的商品化行為進(jìn)行控制，通常有兩條途徑，其一是著作權(quán)，其二是商品化權(quán)?；谥鳈?quán)進(jìn)行保護(hù)通常是在被保護(hù)的內(nèi)容已達(dá)到著作權(quán)法的獨(dú)創(chuàng)性要求、能夠構(gòu)成作品且被告行為落入著作權(quán)人的權(quán)利范圍的情況下的，在要保護(hù)的內(nèi)容本身難以達(dá)到作品要求或一些新興的對作品的利用行為不能落入著作權(quán)人權(quán)利范圍的情況下，則須考慮通過商品化權(quán)進(jìn)行保護(hù)。商品化權(quán)目前并沒有得到廣泛的承認(rèn)，其存在本身也有諸多爭議，但在具體案件中可以結(jié)合案件的具體內(nèi)容進(jìn)行分析。若一案中原告要保護(hù)的內(nèi)容具有顯著性，能夠成為觀眾辨別來源的標(biāo)志，而其他制造商未經(jīng)授權(quán)使用作品中的內(nèi)容，在下列情形下可以被認(rèn)定為侵權(quán)：其一，被告有搭便車的故意;且被告行為損害了原告的盈利模式，對原告造成了損失，而自己通過搭便車獲得了不正當(dāng)?shù)睦?。其二，被告制造的產(chǎn)品會使消費(fèi)者誤以為該產(chǎn)品制造商經(jīng)過作品作者授權(quán)，即消費(fèi)者產(chǎn)生了來源混淆。其三，被告的行為造成了原告作品內(nèi)容類似“商標(biāo)淡化”或“商標(biāo)丑化”的效果。但同時(shí)，也需要對支持原告商品化權(quán)可能產(chǎn)生的影響分析衡量再得出結(jié)論。

【參考文獻(xiàn)】

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