摘 要：當(dāng)前，我國(guó)的公司法中存在著一些任意性規(guī)范的內(nèi)容，這固然體現(xiàn)了公司法注重公司自治，最大限度保障股東權(quán)利的屬性，但由于公司法中的強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范邊界長(zhǎng)期存在著模糊不清的現(xiàn)象，在實(shí)踐中引起了一些沖突，其主要為了更好的適應(yīng)實(shí)踐的需要，有必要2093405515明確公司法中的強(qiáng)制性規(guī)定與任意性規(guī)定的界限，以解決現(xiàn)實(shí)中的矛盾和沖突。

關(guān)鍵詞：公司法;強(qiáng)制性與任意性;界定

公司在我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中起著舉足輕重的作用，而公司法是規(guī)范公司的組織和行為、維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的重要法律。目前，我國(guó)公司法具有強(qiáng)制性與任意性相結(jié)合的特點(diǎn)。任意性是許多民商法規(guī)范的重要特點(diǎn)，其存在的意義主要是尊重當(dāng)事人的意思自治，為當(dāng)事人自由協(xié)商并作出例外規(guī)定留下法律空間。

一、公司法的任意性

公司法的任意性，是指公司法中的規(guī)定可以由當(dāng)事人進(jìn)行變通，當(dāng)事人的約定可以排除法律的適用，如當(dāng)事人所制定的公司章程的某些規(guī)定可以排除公司法的適用。公司法的任意性的原因如下：公司法屬于民商法律體系的組成部分，具有很強(qiáng)的私法特征。公司是投資的工具，公司法主要是體現(xiàn)投資者意志并為最終實(shí)現(xiàn)投資收益而服務(wù)的法，正因如此，公司當(dāng)事人就公司經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)及相互關(guān)系所作的自愿協(xié)商和安排不能被公司法完全排除。當(dāng)事人最了解其自身的需求，是自己利益的代表者，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，最大限度地保障當(dāng)事人的意思自治可以極大地調(diào)動(dòng)投資者的積極性，以促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮。

如果說公司法的任意性是其私法性質(zhì)的體現(xiàn)，那么公司法的強(qiáng)制性則是近代公私法公法化的結(jié)果，公司法的強(qiáng)制性主要體現(xiàn)在公司法的有些法律規(guī)范要求當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵行，不得違反、改變甚至變通，它體現(xiàn)了國(guó)家的意志和對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)。

實(shí)踐表明，在公司章程主導(dǎo)下的公司自治并非是解決一切問題的靈丹妙藥，公司的運(yùn)轉(zhuǎn)有時(shí)還需要運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力來干預(yù)公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，原因如下。

第一，公司投資者的地位不平等。在公司中，中小投資者與大股東、公司掌權(quán)者的地位并不平等，這也就意味著兩者的權(quán)利義務(wù)也不對(duì)等。因此，在現(xiàn)實(shí)中，中小投資者往往由于各種因素如精力不足、財(cái)力不夠，難以獲取公司的經(jīng)營(yíng)信息，而且在獲取公司經(jīng)營(yíng)信息的過程中還可能會(huì)被大股東、公司掌權(quán)者截留，甚至提供虛假信息。也就是說，中小投資者很難參與到公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)過程中。這就會(huì)導(dǎo)致中小投資者成為不公平的公司章程的犧牲品。第二，程序正義難以實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義。在制定、修改公司章程時(shí)，大股東往往憑借其資金雄厚、股份多的優(yōu)勢(shì)，在不違反法定程序的條件下制定或修改處出合法的、有利于自身利益實(shí)現(xiàn)的公司章程以及作出有利于自身利益的其他決策。比如在對(duì)重大事項(xiàng)進(jìn)行表決時(shí)不再實(shí)行一人一票，而是按照資本、股份的數(shù)量多少實(shí)行一人多票、一股多票，這樣就會(huì)導(dǎo)致在完全的私法自治下，小股東的利益很難得到保護(hù)。

隨著商業(yè)經(jīng)濟(jì)的繁榮和商事關(guān)系的不斷復(fù)雜化，公司經(jīng)營(yíng)中牽扯了大量的、復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，它不再只是股東之間的事。如果僅僅依靠公司當(dāng)事人自治，可能會(huì)造成當(dāng)事人濫用意思自治的不利后果，擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。因此，為了保障這些外部主體的利益和社會(huì)交易的安全，必須將公司法的某些制度和規(guī)則法定化和強(qiáng)制化。

二、公司法規(guī)范的理論分類

我國(guó)公司法的規(guī)范可以分為任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范，就條文數(shù)目而言，絕大多數(shù)的公司法規(guī)范應(yīng)屬?gòu)?qiáng)制性規(guī)范，任意性規(guī)范雖屬少數(shù)，但卻起著絕對(duì)不可忽視的作用。一般情形下，可以從公司法表述的詞句來認(rèn)定是強(qiáng)制性規(guī)范還是任意性規(guī)范，如公司法表述為：“不得”、“應(yīng)當(dāng)”、“必須”等，則該規(guī)范為強(qiáng)制性規(guī)范。如公司法表述成“可以”、“由公司章程規(guī)定”、“依照公司章程的規(guī)定”、“公司章程另有規(guī)定的除外”等，該規(guī)范為任意性規(guī)范。

但是在公司法中還有一定數(shù)量的條文無法將其直接歸類于強(qiáng)制性規(guī)范或任意性規(guī)范，對(duì)其歸入前者還是后者有一定的爭(zhēng)議，如《公司法》第二十四條規(guī)定，有限責(zé)任公司由五十個(gè)以下股東出資設(shè)立。該條沒有明確有限責(zé)任公司的股東“必須、應(yīng)當(dāng)”還是“可以”在五十人以下，這就會(huì)導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，對(duì)于由五十人以上的股東出資設(shè)立的公司無法判斷其是否具有有限責(zé)任公司的資格。這類規(guī)范在公司法中并不少見，在理論界和司法實(shí)踐中也多有探討，到目前為止也沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，由于未明確其性質(zhì)，對(duì)于同一規(guī)范，法官可能會(huì)據(jù)此作出不同的判決結(jié)果，這對(duì)實(shí)現(xiàn)股東及其債權(quán)人的利益，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序產(chǎn)生了重要影響，因此，界定、明確這類模糊性規(guī)定的性質(zhì)是當(dāng)前亟待解決的問題。

三、任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范的界定

在理論界，有學(xué)者提倡根據(jù)公司的類型對(duì)條文的性質(zhì)進(jìn)行界定。根據(jù)股東對(duì)公司的責(zé)任形式的不同，我國(guó)公司法將公司分為有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司。其中，有限責(zé)任公司的規(guī)模一般規(guī)模較小，具有很強(qiáng)的人合性;而股份有限責(zé)任公司一般規(guī)模較大，人合性也相對(duì)較弱。具體界定如下：

（一）有限責(zé)任公司

對(duì)有限責(zé)任公司而言，模糊性規(guī)范的適用原則上是任意性的，特殊為強(qiáng)制性的，不得由當(dāng)事人自由變更。原因如下：其一，有限責(zé)任公司股東的數(shù)量較少，決策協(xié)商時(shí)股東的到場(chǎng)率較高，基本可以代表全部股東的意思;其二，當(dāng)事人是自身利益的最佳判斷者，其協(xié)商的結(jié)果一般既能滿足自身利益，也能促進(jìn)公司發(fā)展。對(duì)于有限責(zé)任公司股東的此種意思自治的成果，法律應(yīng)當(dāng)表示尊重。其三，將模糊性規(guī)定理解為任意性規(guī)范，更有利于公司的發(fā)展和對(duì)股東的保護(hù)。

但在實(shí)踐中，市場(chǎng)是瞬息萬變的，公司自身的調(diào)整變化也在所難免。這樣就會(huì)使大股東有機(jī)會(huì)為自身利益而危害公司利益或者損害小股東權(quán)益，為了避免此類事件的發(fā)生，就必須要有一套強(qiáng)制性規(guī)范來規(guī)制，如表決程序、議事方式等涉及公司根本的事項(xiàng)的規(guī)定，就不宜理解為任意性規(guī)范。

（二）股份有限公司

對(duì)于股份有限公司而言，模糊性規(guī)范的適用原則上是強(qiáng)制性的，特殊為任意性的。一般來說，股份有限公司，特別是上市公司要比有限責(zé)任公司的公開性更強(qiáng)、規(guī)模更大、資金更充實(shí)，影響范圍更廣、社會(huì)關(guān)系更加復(fù)雜，因此，在考慮模糊性規(guī)范的強(qiáng)制性與任意性時(shí)，有必要對(duì)股份有限公司，特鄙視上市公司要求更加嚴(yán)格。

所有權(quán)和控制權(quán)的分離是此種公司的基本特征，為了保證股份有限公司的穩(wěn)定、安全，宜將模糊性規(guī)定理解為強(qiáng)制性規(guī)定。如我國(guó)《公司法》第一百零八條規(guī)定，股份有限責(zé)任公司設(shè)董事會(huì)，其成員為五人至十九人。如果該條為任意性規(guī)定，在人數(shù)過少的情況下，可能使某些大股東獨(dú)斷專行，從而損害中小股東的利益;在人數(shù)過多的情況下，容易使股份有限公司難以召開會(huì)議，進(jìn)行決策的效率也難以保證，可能會(huì)使決議久拖不決，從而損害公司利益。因此，像此類對(duì)公司的發(fā)展和全體股東利益影響重大的模糊性規(guī)范宜認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)范。

但是，這樣的分類方式有一定的弊端，在實(shí)踐中很容易“一刀切”：即所有性質(zhì)不明確的法律規(guī)范，在處理有限責(zé)任公司的案件時(shí)，一律認(rèn)定為任意性規(guī)范，而在處理股份有限公司的案件時(shí)，一律認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)范，這顯然不利于市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定和股東、債權(quán)人利益的保護(hù)。其一，這種界定方式首先沒有得到立法機(jī)關(guān)的認(rèn)可，如果司法機(jī)關(guān)直接在司法實(shí)踐中運(yùn)用很可能違背立法者原意;其二，按照公司性質(zhì)來界定性質(zhì)模糊的法律規(guī)范表面看起來比較簡(jiǎn)單，但在實(shí)際操作中，主要還是依靠法官的自由裁量，這就使得案件的走向與法官的個(gè)人素質(zhì)緊密相連。但是，在實(shí)踐中，我們必須承認(rèn)各地、各級(jí)法官的個(gè)人素質(zhì)相差較大，難以形成統(tǒng)一判決;其三，實(shí)際上，有限責(zé)任公司與股份有限公司中的非上市公司的規(guī)模、性質(zhì)相差不大，甚至有些沒有上市的股份有限公司比起一般的有限責(zé)任公司表現(xiàn)出更強(qiáng)的人合性和封閉性，采用此種方式界定并不利于規(guī)模較小的股份有限公司的發(fā)展。

因此，我們?cè)诮缍ü痉ㄖ蟹梢?guī)范的性質(zhì)時(shí)，必須牢牢把握公司法的立法目的，使法條的設(shè)立能夠達(dá)到維護(hù)公司的發(fā)展、保護(hù)股東利益的目標(biāo)。我們可以運(yùn)用目的解釋、歷史解釋來界定公司法中的任意性規(guī)范與強(qiáng)制定規(guī)范。比如前文所提到的《公司法》第一百零八條規(guī)定，我們首先就要充分理解立法機(jī)關(guān)將股份有限公司董事會(huì)設(shè)定為五至十九人的目的，是為了在股份有限公司股東數(shù)量眾多的情況下，在最大限度的保證股東權(quán)益的情況下，提高決策效率。而這也是公司運(yùn)營(yíng)過程中所必須的，應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)范，倘若一個(gè)公司由于股東眾多，召開會(huì)議時(shí)人數(shù)總是無法達(dá)到法定的標(biāo)準(zhǔn)，或者決策結(jié)果難以達(dá)到法定比例，就會(huì)使公司長(zhǎng)期無法做出決策，最終導(dǎo)致經(jīng)營(yíng)困難。

對(duì)公司法條款性質(zhì)的理解對(duì)維護(hù)公司的正常運(yùn)營(yíng)，實(shí)現(xiàn)股東和債權(quán)人等公司利益相關(guān)人的權(quán)利具有重要意義。司法在履行解讀公司法則性質(zhì)的職責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)超越法條的表面意義，本著法條的根本屬性來詮釋公司法的條文。另外，法院對(duì)公司法同一條文會(huì)出現(xiàn)不同理解的原因除與法官的法學(xué)素養(yǎng)、司法實(shí)踐有關(guān)外，更重要的原因還在于法律條文設(shè)計(jì)的含糊性導(dǎo)致了法官理解的分歧，因此立法機(jī)關(guān)在設(shè)計(jì)法條時(shí)應(yīng)全面考慮公司商業(yè)實(shí)踐的需要、斟酌立法關(guān)鍵詞的應(yīng)有含義，避免法條歧義的產(chǎn)生。

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作者簡(jiǎn)介：

郭鈺瑩（1999.09-），女，漢族，山東省濟(jì)南市人，華中師范大學(xué)本科在讀，主要研究方向：法學(xué)。