李靜華

摘 要：司法實務(wù)和刑法理論學(xué)界對夫妻之間是否存在救助義務(wù)這一問題，一直爭議不斷?；卮疬@個問題歸根結(jié)底還是要從不純正不作為犯的義務(wù)來源入手，通過形式義務(wù)說和實質(zhì)義務(wù)說分析夫妻關(guān)系并不能成為救助義務(wù)的來源要素。法律并未規(guī)定夫妻存在救助義務(wù)，也不能過度解釋存在救助義務(wù)，而實質(zhì)義務(wù)說關(guān)注的是對結(jié)果的排他支配。

關(guān)鍵詞：救助義務(wù);形式義務(wù)說;實質(zhì)義務(wù)說

在不作為犯中，純正不作為犯在刑法分則中有明確規(guī)定，所以其定罪及處罰明確可依，而不純正不作為犯在刑法分則中沒有具體的條文可以適用，只能參照作為犯的標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑，這就使得不純正不作為犯具有一定的模糊性，為了更好地使不作為和作為之間確立某種聯(lián)系，德、日等國家通過構(gòu)建一種“等置”條件，比如保證人地位，當(dāng)行為人處于保證人地位時，就存在必須作為的義務(wù)，我們國家在認(rèn)定不純正不作為犯罪時，也將尋找作為義務(wù)作為第一要件。我國刑法理論認(rèn)為，犯罪的不作為，必須以負(fù)有某種特定義務(wù)為前提[1]。然而夫妻關(guān)系作為一種獨立條件，是否應(yīng)該成為認(rèn)定不純正不作為犯另加特別重視的因素，或者更具體的說，夫妻一方生命受到嚴(yán)重威脅的時候，另一方是否存在救助義務(wù)？這在司法實務(wù)和理論界一直爭議不斷。

一、司法和理論研究現(xiàn)狀

目前，司法實務(wù)界似乎已經(jīng)達(dá)成了共識，夫妻之間存在救助義務(wù)，當(dāng)夫妻一方生命受到嚴(yán)重威脅，另一方必須有所作為，不履行救助義務(wù)造成對方死亡的，要承擔(dān)不作為的故意殺人罪。“宋福祥案”是典型案例之一。1994年6月30日，宋福祥外出喝酒回家后，因瑣事與其妻子李霞發(fā)生爭吵，妻子說：“三天兩頭吵，活著還不如死了?！彼握f：“那你就死去?！崩钅痴襾碜钥O用的凳子，宋隨后找來鄰居葉某進(jìn)行勸說。葉某走后，李某找來繩子準(zhǔn)備自縊，宋某不問不顧，直至聽到凳子倒后才前來查看，第一時間也沒有采取任何救助手段，而是跑到一里之外的父母家告知情況，其家人趕到時李某已經(jīng)身亡。后來人民檢察院對宋某以故意殺人罪提起公訴，法院經(jīng)審理認(rèn)為宋某對其妻子存在救助義務(wù)，放任李某自殺的行為，已經(jīng)構(gòu)成了故意殺人罪。相比來說，理論界的觀點更為保守，承認(rèn)在一定條件下夫妻之間存在救助義務(wù)，但不能一概而論。

例如張明楷教授認(rèn)為，中國《婚姻法》規(guī)定了夫妻之間具有相互扶養(yǎng)的義務(wù)，其中“扶養(yǎng)”既然包括一般生活上的相互照料，就更應(yīng)包括在一方的生命處于危險狀態(tài)時予以救助，并主張根據(jù)救助義務(wù)的強(qiáng)弱而將其區(qū)分為不作為的故意殺人罪的作為義務(wù)和遺棄罪的作為義務(wù)[2]。馮軍教授認(rèn)為，在重要的法益遭受危險時，只有根據(jù)法律的規(guī)定和共同生活所形成的信賴關(guān)系，配偶之間才產(chǎn)生互相保護(hù)和救助的特別作為義務(wù)[3]。當(dāng)然也有學(xué)者認(rèn)為夫妻之間的救助義務(wù)僅僅是道德義務(wù)，陳興良教授認(rèn)為，根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，夫妻之間負(fù)有相互扶養(yǎng)的義務(wù)，如果不履行這種義務(wù)，就有可能構(gòu)成遺棄罪[2]。由此可見，刑法理論研究對此還有一定的爭議，夫妻之間是否具有救助義務(wù)，救助義務(wù)又來源于哪里，還需要進(jìn)一步探討。筆者認(rèn)為，夫妻關(guān)系僅僅是不純正作為犯的一個附加因素，要想探究夫妻之間是否存在救助義務(wù)，還需要從不純正作為犯的義務(wù)來源入手，才能加強(qiáng)刑法的確定性和說理性。否則，夫妻之間的救助義務(wù)僅僅是人們想讓夫妻關(guān)系成為救助義務(wù)的特別條件，是人們強(qiáng)行解釋的結(jié)果，而不是刑法自身所包含詮釋的。

二、救助義務(wù)的來源

目前國內(nèi)關(guān)于不純正不作為犯的作為義務(wù)來源包括兩類，一類是形式義務(wù)說，另一類是實質(zhì)義務(wù)說，下文將通過對兩類學(xué)說進(jìn)行分析，探討夫妻關(guān)系是否能成為救助義務(wù)的來源。

（一）形式義務(wù)說

形式義務(wù)說認(rèn)為，救助義務(wù)主要來自以下幾個方面：一是法律的明文規(guī)定，二是職務(wù)或者業(yè)務(wù)上的要求，三是合同行為、自愿承擔(dān)行為等法律行為所引起的義務(wù)，四是先行行為的要求[4]?？梢钥闯?，大部分支持夫妻之間具有救助義務(wù)的學(xué)者，都是依據(jù)形式義務(wù)說的第一條，法律的明文規(guī)定，《婚姻法》第二十條規(guī)定夫妻之間具有互相撫養(yǎng)的義務(wù)，一方不履行撫養(yǎng)義務(wù)時，另一方可以起訴要求支付撫養(yǎng)費。在這里也僅僅是規(guī)定夫妻雙方有最低限度的義務(wù)，即在一方生活窘迫難以維持生計時，予以經(jīng)濟(jì)上的扶持，或者一方身體殘缺無法獨立生活的，另一方有照料的義務(wù)，如果不履行這些義務(wù)可能觸犯刑法上的遺棄罪。但僅僅依據(jù)這一點并不能說明，在夫妻一方想要舍棄自己的生命時候，另一方就必須施以足夠的努力阻止其自殺，否則就面臨不作為故意殺人罪的認(rèn)定及刑事處罰。如果把這一救助義務(wù)看作是扶養(yǎng)義務(wù)的擴(kuò)大解釋，扶養(yǎng)義務(wù)本身就包括當(dāng)夫妻一方的生命面臨危險時，另一方有施以援手的義務(wù)。這一解釋結(jié)果的目的是什么，是為了維護(hù)人為創(chuàng)設(shè)的婚姻關(guān)系本身，還是真正為了保護(hù)雙方的生命權(quán)益。經(jīng)過婚姻登記的夫妻之間具有救助義務(wù)，那么并沒有經(jīng)過婚姻登記的男女雙方以共同生活的目的長期生活在一起，若干年甚至幾十年以后，有一方想要自殺，另一方是否有救助義務(wù)，這個問題的解決在前述通過法律條文的分析難以得到一個正確的答案。如果認(rèn)為有救助義務(wù)，法律依據(jù)為何，他們之間也沒有合法的婚姻關(guān)系，如果因為沒有合法的婚姻關(guān)系則認(rèn)為沒有救助義務(wù)，對于救助義務(wù)的判定顯得太過草率，兩個人相互陪同一起生活了幾年甚至幾十年，僅僅因為沒有進(jìn)行婚姻登記，雙方就不會對彼此有救助義務(wù)。轉(zhuǎn)眼再看戀人關(guān)系，提出分手的一方，對另一方的自殺無需承擔(dān)任何責(zé)任的說法似乎也言之尚早，婚姻關(guān)系既然不能成為決定具有救助義務(wù)的關(guān)鍵性條件，夫妻雙方具有的救助義務(wù)同樣也應(yīng)該推及到戀愛關(guān)系，或者通過另外一個標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行評判是否具有救助義務(wù)。由此可見，如此一刀切的認(rèn)為，婚后夫妻之間具有救助義務(wù)，而處于戀愛期間的雙方對彼此則沒有救助義務(wù)的說理和根據(jù)略顯蒼白。

（二）實質(zhì)義務(wù)說

形式義務(wù)說以列舉的方式難以窮盡義務(wù)的來源，難以應(yīng)對紛繁復(fù)雜的社會生活，即使能夠應(yīng)對也只能隨著社會的演變，不斷擴(kuò)充形式義務(wù)的列舉。與此相反，實質(zhì)義務(wù)說能更好的與社會相協(xié)調(diào)，有利于疑難案件的解決。世界上沒有完全相同的兩個案件，每個案件幾乎都不能完全符合犯罪的構(gòu)成要件要素，機(jī)械化的從法律條文中無法獲得案件的判決答案。實質(zhì)義務(wù)說包括以下三種：支配行為說;排他支配說;先行行為說[5]。這些學(xué)說雖然觀點略有不同，但都是人為架構(gòu)的“等置條件”，當(dāng)法律條文沒有明確規(guī)定據(jù)以引用時，實質(zhì)義務(wù)說來填補(bǔ)這個漏洞。按照通說排他支配說來理解，行為人只有在具體、排他地支配結(jié)果發(fā)生流向的時候，才具有作為的義務(wù)。很顯然，實質(zhì)義務(wù)說考慮的是抽象出來的作為義務(wù)共同點，夫妻關(guān)系這一具體明確的要素，并不能在實質(zhì)義務(wù)說找到合理解釋。

三、總結(jié)

通過上面的分析，筆者認(rèn)為夫妻之間并不存在救助義務(wù)。不純正不作為犯的存在本來就模糊不清，在認(rèn)定的時候更應(yīng)該謹(jǐn)慎。法律條文有明確規(guī)定時，嚴(yán)格依據(jù)條文認(rèn)定，不能過度解釋，沒有法律條文規(guī)定可以引用時，訴諸實質(zhì)義務(wù)說，是否符合實質(zhì)條件存在作為的義務(wù)。陳興良教授認(rèn)為，實質(zhì)的作為義務(wù)論并不是對形式的作為義務(wù)論的否定，毋寧說，在兩者之間存在一種邏輯上的位階關(guān)系：形式的作為義務(wù)論是對作為義務(wù)的形式判斷，實質(zhì)的作為義務(wù)論是對作為義務(wù)的實質(zhì)判斷。只有在對作為義務(wù)進(jìn)行形式判斷，確認(rèn)形式的作為義務(wù)存在的基礎(chǔ)上，才能進(jìn)一步對作為義務(wù)進(jìn)行實質(zhì)判斷[6]。但是不能僅僅因為覺得夫妻之間關(guān)系更加密切，就過度解釋刑法條文，然后再借以實質(zhì)義務(wù)說，將形式義務(wù)說和實質(zhì)義務(wù)說雜糅在一起。

參考文獻(xiàn)：

[1]高銘暄.中國刑法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1989：99.

[2]陳興良.刑事法評論[J].北京：北京大學(xué)出版社，1998：264-265，218.

[3]馮軍.論配偶刑法上的作為義務(wù)[J].政治與法律，2017（5）：72-80.

[4]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1989：99.

[5]黎宏.排他支配設(shè)定：不真正不作為犯論的困境與出路[J].中外法學(xué)，2014，26（6）：1573-1595

[6]陳興良.作為義務(wù)：從形式的義務(wù)論到實質(zhì)的義務(wù)論[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2010（3）：72-81.