明杰穗 胡翔

摘要：由于典型擔保變價成本太高、手續(xù)繁雜的缺點，因此民間借貸中產(chǎn)生了一種新型的非典型擔保方式——“后讓與擔保”，一時在學術(shù)界引起了熱議，而在實務(wù)中司法人員對此的認識和做法也不盡相同。本文擬從國內(nèi)外研究動態(tài)、學者的觀點、司法實務(wù)中的理論成果分析后讓與擔保理論，同時探究后讓與擔保在實務(wù)中存在的與物權(quán)法定原則沖突、流質(zhì)契約等法律風險，并通過完善公式制度、明確清算方式等方法進一步規(guī)制后讓與擔保制度。

關(guān)鍵詞：后讓與擔保;非典型擔保;讓與擔保;流質(zhì)契約;清算

1.后讓與擔保制度的相關(guān)理論

1.1概念

在經(jīng)濟快速發(fā)展、融資難度加大的背景下，公司在向金融機構(gòu)融資未果的情形下，出現(xiàn)了融資難的問題，在房地產(chǎn)開發(fā)市場中，公司為了解決融資問題出現(xiàn)了這樣一種現(xiàn)象：房地產(chǎn)開發(fā)商在與自然人訂立借款合同的同時又訂立一份房屋買賣合同，約定若借款人（買賣合同中的出賣人）如期償還借款，則不再履行房屋買賣合同;若借款人到期不能履行償還借款的義務(wù)，則不再履行借款合同而是履行約定的房屋買賣合同，先前借款數(shù)額轉(zhuǎn)變?yōu)榉课葙I賣合同中的購房款項。楊立新教授認為這是我國司法實踐中出現(xiàn)的一種新型的擔保方式，是一種非典型擔保物權(quán)——“后讓與擔保。”楊立新教授通過研究和對比讓與擔保，給“后讓與擔保”的概念做了一個界定，指債務(wù)人或者第三人為擔保債權(quán)人的債權(quán)與債權(quán)人簽訂買賣合同，約定將買賣合同的標的物作為擔保標的物，但權(quán)力轉(zhuǎn)讓并不實際履行，債務(wù)人不能清償債務(wù)時，須將擔保標的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，債權(quán)人據(jù)此享有以擔保標的物優(yōu)先受償?shù)姆堑湫蛽Ｎ餀?quán)。[1]

1.2性質(zhì)

后讓與擔保究竟是債權(quán)或者物權(quán)性質(zhì)呢？光看表面，以買賣合同做擔保似乎是債權(quán)擔保的性質(zhì)，但是究其實質(zhì)，當債務(wù)人（買賣合同中的買受人）未能如期清償債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)行使買賣合同債權(quán)，債務(wù)人就要支付買賣合同標的物，以標的物的財產(chǎn)價值抵償債務(wù)，在整個過程中買賣合同約定的標的物才是真正意義上的發(fā)揮出了實際的擔保作用，所以并不是表面上的債權(quán)，當事人之間看中的也正是標的物的價值，而訂立買賣合同僅是一種手段，由此可以得出此種擔保是物的擔保。

1.3特征

1.3.1后讓與擔保與讓與擔保的異同

讓與擔保和后讓后讓與擔保產(chǎn)生的社會經(jīng)濟背景都是公司對融資的極度需求，二者都以存在的真實的債權(quán)債務(wù)關(guān)系為前提，約定擔保標的物的目的都是為了擔保債務(wù)的履行，從而維護債權(quán)人利益，也為債務(wù)人提供了一條的便捷的融資渠道。后讓與擔保的標的物相對讓與擔保更加的具體，絕大對數(shù)的后讓與擔保案件涉及的標的物皆為不動產(chǎn)?？梢哉f，讓與擔保和后讓與擔保在很大程度上具有相似性，最大的不同就體現(xiàn)在這個“后”字，強調(diào)標的物轉(zhuǎn)移的時間先后狀態(tài)，讓與擔保是先轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)，而后讓與擔保則是后轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)。從擔保物權(quán)利取得狀態(tài)來看，讓與擔保中擔保權(quán)人對擔保物的狀態(tài)是既得狀態(tài)，已經(jīng)實際取得了擔保物權(quán)利，這種權(quán)利狀態(tài)是暫時性的。后讓與擔保中的擔保權(quán)人一開始并未取得該擔保物的所有權(quán)，只是享有依據(jù)雙方訂立的買賣合同產(chǎn)生的對標的物所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)的一種期待權(quán)。

1.3.2后讓與擔保與一般抵押權(quán)的比較

后讓與擔保與一般抵押權(quán)比較有以下多個方面的優(yōu)勢：（1）在法律框架內(nèi)，沒有進行過多的干預，尊重意思自治和契約自由，（2）有利于保護債權(quán)人利益，（3）節(jié)約了成本和增加了資源利用率，使得交易更加的便捷，物盡其用。

2.確立后讓與擔保制度的必要性和可行性

2.1必要性

2.1.2從習慣法到制度的創(chuàng)新

法律從誕生起就具有滯后性，這是法治國家無法回避的問題?！昂笞屌c擔?！钡某霈F(xiàn)也正是經(jīng)濟社會中呈現(xiàn)出來的一個新現(xiàn)象，實踐中后讓與擔保具有極大的優(yōu)越性，體現(xiàn)在既在雙方真實意思表示的基礎(chǔ)上保障了雙方權(quán)益，又不損害債務(wù)人的物權(quán)，還能夠加強市場的流通。我國一向以來堅持物權(quán)法定主義，但是“物權(quán)法定緩和主義”認為物權(quán)法定原則太過僵硬不夠靈活，對物權(quán)糾紛案件中雙方當事人權(quán)益的保護力度不夠，應在原有的基礎(chǔ)上加強習慣法對物權(quán)的規(guī)范。我國臺灣地區(qū)的“民法”經(jīng)過在實踐過程中不斷地發(fā)展和創(chuàng)新，從開始的“除本法和其他法律規(guī)定不得創(chuàng)設(shè)”，后吸收物權(quán)法定緩和主義，防止法律的過度僵化和阻礙市場的流通，發(fā)展為“物權(quán)，依法律或者習慣外不得創(chuàng)設(shè)”。該創(chuàng)新帶來的借鑒在于，在適用習慣法的基礎(chǔ)上避免與物權(quán)法定原則產(chǎn)生沖突，既不違反法律，又使得法律更加充滿靈活性，從習慣法到法律制度的創(chuàng)新，確立這一非典型擔保制度有其必要性。

2.1.3依法裁判的現(xiàn)實緊迫性

對于民間借貸中出現(xiàn)的后讓與擔保案件，司法實務(wù)中的做法不盡一致，存在大致以下幾種不同做法：（1）認為雖然當事人之間存在買賣合同，但是此種情形屬于變相的在履行期屆滿之前約定轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)，符合流質(zhì)契約的構(gòu)成要件，應屬于無效，該判決否定了后讓與擔保的效力。（2）認為買賣合同表達了雙方當事人設(shè)定擔保的意思表示，擔保的效果是債權(quán)人有權(quán)對該財產(chǎn)的價值在約定的擔保范圍內(nèi)優(yōu)先受償。此種判決做法實際上認可了擔保的效力，同時視該財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)，認可了其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。（3）認為買賣合同是當事人之間真實意思表示，認可了擔保的效力，但是不認為擔保權(quán)人對該財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，擔保人在提供擔保的財產(chǎn)范圍內(nèi)對其承擔責任。（4）為了防止流質(zhì)契約情形出現(xiàn)，排除在當事人雙方之間訂立房屋買賣合同時存在顯示公平和趁人之危等情形，認可了雙方“以房抵債”的真實的合意，不是一味的以流質(zhì)契約認定其無效，此種做法不干涉私法主體間自由意思，體現(xiàn)了對意思自治的崇尚。

鑒于實務(wù)中出現(xiàn)的混亂現(xiàn)象，確立后讓與擔保制度，統(tǒng)一認識審理和裁判，也確有其必要性。

2.2可行性

2.2.1《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條分析

2015年9月施行《民間借貸司法解釋》第24條[2]，從條文中規(guī)定的情形來看，“……請求履行買賣合同的”說明買賣合同在約定之時并未履行，合同中約定的標的物的權(quán)利也并未發(fā)生變動，所以條文中所描述的并不是讓與擔保的情形，而正是屬于后讓與擔保。按照民間借貸關(guān)系法律審理，也突出了后讓與擔保中的主、從合同之間的關(guān)系，因為買賣合同是具有擔保功能的，不存在主合同的借款合同，擔保也無從談起。第24條的意義在于明確了買賣合同具有擔保功能，承認了當事人之間通過以契約的方式設(shè)立后讓與擔保。從意識表示來看，24條在仔細分析出當事人真實表意后，可以得出買賣合同是當事人約定擔保的一種特殊方式，并非具有真實購買房屋的意思。但是第24條并不是完美的，只是給出了這類案件的一般處理方法，似乎在焦點問題上作了刻意的回避，這也間接說明經(jīng)濟生活中存在后讓與擔保的法律關(guān)系是十分復雜的。

2.2.2《全國法院民商事審判工作會議紀要》的意義

隨著《九民紀要》的出臺，其中對非典型擔保的相關(guān)規(guī)定，對后讓與擔保有了進一步的啟示。首先，《九民紀要》第66條[3]關(guān)于擔保關(guān)系的認定，該條款直接認可了非典型擔保，肯定了當事人之間的契約自由的合意，只要沒有屬于違反《合同法》第52條[4]中規(guī)定的情形，應該肯定其擔保功能，這恰好說明了后讓與擔保屬于非典型擔保。

其次，《九民紀要》第71條[5]規(guī)定了讓與擔保，其中第1款對讓與擔保做了界定，“……轉(zhuǎn)讓至……名下，……返還……”體現(xiàn)了讓與擔保與后讓與擔保最大的不同點，即約定移轉(zhuǎn)標的物權(quán)利的時間先后問題，后半部分是對約定財產(chǎn)的歸屬問題的規(guī)定，“債權(quán)人……有效，……部分約定無效”認可了清算型擔保的效力，同時達到了流質(zhì)契約禁止的目的。第2款規(guī)定了已進行權(quán)利移轉(zhuǎn)公示的讓與擔保財產(chǎn)能夠產(chǎn)生擔保物權(quán)效力，，債權(quán)人、債務(wù)人都可以請求對擔保財產(chǎn)選擇以拍賣、變賣或者折價的方式償還債務(wù)，這對后讓與擔保中債務(wù)人到期未償還債務(wù)對約定財產(chǎn)的處置有了進一步的啟示。

3.后讓與擔保的法律風險

3.1與物權(quán)法定原則的沖突

伴隨著民間借貸而產(chǎn)生的后讓與擔保是為了克服典型擔保抵押和質(zhì)押天生的缺點而采取的一種變通的做法。我國明確規(guī)定了只有法律才能規(guī)定物權(quán)的種類和內(nèi)容，因此有人質(zhì)疑，后讓與擔保違反物權(quán)種類法定，不發(fā)生物權(quán)效力，債權(quán)人只能依據(jù)當事人之間訂立的買賣合同，基于有效的擔保合同要求債務(wù)人就該財產(chǎn)為債權(quán)人設(shè)立抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的債權(quán)請求權(quán)。不同的學者對后讓與擔保的認識不同、或者看待問題角度不同，得出的結(jié)論也不同。有的認為后讓與擔保實際上就是一種抵押權(quán)，有的認為，后讓與擔保和讓與擔保不管從概念、性質(zhì)等方面都差別不大，其實質(zhì)內(nèi)容就是讓與擔保。由于我國現(xiàn)行法中沒有規(guī)定物權(quán)法定緩和，所以避免不了后讓與擔保與物權(quán)法定原則的沖突。

3.2擔保權(quán)人的權(quán)利保障問題

目前涉及后讓與擔保的案例大多是以房屋的所有權(quán)設(shè)置后讓與擔保，與典型擔保的抵押不同，不動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立需登記才能發(fā)生物權(quán)效力，債權(quán)人的權(quán)利因此得到保障，而后讓與擔保訂立房屋買賣合同，一般由當事人私下訂立不對外公開，也不同于讓與擔保中已經(jīng)發(fā)生變動的標的物權(quán)利，其在債務(wù)履行期屆滿之前，債權(quán)人僅僅享有依據(jù)擔保合同約定對擔保標的所有權(quán)的期待權(quán)。而在此時債務(wù)人（擔保人）依然是該不動產(chǎn)權(quán)利人且占有該不動產(chǎn)，享有權(quán)利外觀，如債務(wù)人私自處分該財產(chǎn)，則債權(quán)人的利益將受到損害。從當事人雙方訂立具有擔保功能的買賣合同對當事人的影響來看，在債務(wù)履行期屆滿之前不會對擔保人產(chǎn)生影響，只有當買賣合同生效之后，才會發(fā)生物權(quán)變動效果。通過對雙方當事人的利弊分析，為了維護當事人之間的公平，有必要對擔保標的物進行公示。

3.3涉嫌雙方虛假行為

后讓與擔保有兩個不得不談的問題，一是是否屬于雙方虛假行為，二是是否屬于流質(zhì)契約歸于無效。對于買賣合同，一般指當事人有訂立買賣合同的合意，一方支付價款，另一方交付標的物，持雙方虛假行為的觀點的學者認為，后讓與擔保中訂立的買賣合同賣方?jīng)]有轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的真實意思表示，買方也沒有要支付價款的意思表示，當事人之間并沒有達成買賣的合意，在當事人之間也沒有受合同約束的意思，屬于雙方虛假行為，故虛偽表示無效。如果否定了買賣合同的效力，會觸及到了后讓與擔保存在的根基，那么后讓與擔保是否真是屬于雙方虛假行為？

3.4涉嫌流質(zhì)條款問題

后讓與擔保另一個為人所詬病的地方就是流質(zhì)問題，有學者認為后讓與擔保的擔保權(quán)利實現(xiàn)結(jié)果上允許擔保權(quán)人（債權(quán)人）取得擔保財產(chǎn)所有權(quán)，違反流擔保禁令，應是無效的。而在現(xiàn)實的經(jīng)濟交易中，債權(quán)人與債務(wù)人往往可能是不平等的，著名法學大家梁慧星教授認為，債權(quán)債務(wù)關(guān)系中債權(quán)人更強，債務(wù)人相對較弱。如果不顧買賣合同涉嫌違反流質(zhì)規(guī)定，會導致債務(wù)人的權(quán)益受到損失。當債務(wù)人出于迫切的融資需求時，流質(zhì)條款的出現(xiàn)往往是由債權(quán)人威逼利誘而導致的結(jié)果，當債務(wù)人到期不能償還債務(wù)，擔保的結(jié)果是顯失公平，這并不是后讓與擔保所追求的結(jié)果。

3.5擔保標的物清算問題

后讓與擔保中常常會在借款合同中約定利息，過于高額的利息將導致借款人處于不利地位，當后讓與擔保實現(xiàn)生效時，高額的利息加本金會導致變相的流質(zhì)。我國法律明確禁止高利貸，所以后讓與擔保清算時應遵循《民間借貸司法解釋》第26條[6]之規(guī)定，依法支持法律義務(wù)，打擊非法高利貸，清算后實行多退少補。在《九民紀要》出臺的背景下，清算方式呈現(xiàn)多樣化，僅僅以拍賣作為后讓與擔保的清算方式不能突出其特征，公眾需求呈現(xiàn)多元化，后讓與擔保也應該具備高效、便利、靈活的清算方式，從而體現(xiàn)出其作為非典型擔保的優(yōu)勢。

4.后讓與擔保的法律規(guī)制

4.1物權(quán)法定主義緩和說

我國遵循著嚴格的物權(quán)法定原則，但是對如何適用物全法定原則在物權(quán)法立法的歷史上一直存在爭議，在物權(quán)法草案的歷史上中曾作出規(guī)定，除了法律規(guī)定的物權(quán)內(nèi)容和種類，法律沒有規(guī)定的但是具有物權(quán)特征、性質(zhì)的權(quán)利也被視為物權(quán)，這被認為是物權(quán)法定主義緩和原則。雖然物權(quán)法定原則能夠保證交易的安全，促進社會經(jīng)濟關(guān)系的穩(wěn)定，但是過于剛性的物權(quán)法定原則存在弊端，它使得物權(quán)種類的僵硬，不能應對實踐中的新挑戰(zhàn)。因此應當采用物權(quán)法定主義緩和說，物權(quán)種類的法定不僅制定法可以創(chuàng)設(shè)而且習慣法也可以創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)類型，可以認定在過去長期的民間借貸案件當中，一直都存在承認后讓與擔保是一個物權(quán)類型的習慣法，而習慣法屬于民法的直接淵源，其并不與物權(quán)法定原則相違背，它在實質(zhì)上是符合物權(quán)法定原則的。

4.2完善公示制度

物權(quán)公示的作用是相關(guān)權(quán)利人可以通過一定的途徑達到支配標的物、排斥第三人的不法侵害，同時相關(guān)利害關(guān)系人可以通過查詢標的物的權(quán)屬狀態(tài)，發(fā)揮著定紛止爭的效果?！毒琶窦o要》第71條第2款規(guī)定可得知已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動公示的讓與擔保物權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)，與之對應的后讓與擔保完成公示，也應當具備物權(quán)效力。我國的后讓與擔保主要發(fā)生在不動產(chǎn)領(lǐng)域，筆者將從備案登記或者預告登記的公示效力進行分析。后讓與擔保因備案登記或者預告登記而取得物權(quán)公示效力，雖然不能產(chǎn)生物權(quán)變動的直接效果，但是其權(quán)利受物權(quán)法保護。從預告登記作用來看，進行預告登記之后的權(quán)利受物權(quán)法保護，具有排他性，不動產(chǎn)權(quán)利人擅自處分財產(chǎn)將歸于無效，可以防止不動產(chǎn)權(quán)利人的一物數(shù)賣行為。對于備案登記，當事人之間訂立的商品房預售合同備案登記后，第三人可以在房管局查詢到房屋的銷售情況，維護交易的安全。訂立買賣合同，采取合理的方式公示是必要的，只有具有物權(quán)的效力才能保證債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)。后讓與擔保結(jié)合預告登記和備案登記，能夠使得擔保效果更上一層樓。

4.3尊重當事人意思自治原則

我國法律明確規(guī)定了雙方虛假行為屬于無效，對其中隱含的意思表示應該按照其他法律規(guī)定認定，探究后讓與擔保中當事人的真實意思表示方可知其不屬于虛偽行為，應肯定其效力。首先，買賣合同的訂立是以主合同的借貸合同為前提，根據(jù)主從關(guān)系認定，從合同是否屬于雙方虛假行為應先考慮借貸合同的真實性，從合同的效力應依據(jù)主合同的效力來認定;其次，后讓與擔保中雙方訂立的買賣合同包含了當事人間的擔保的真實意思，即為債權(quán)設(shè)立擔保，正因此既保障了債權(quán)人的債權(quán)，債務(wù)人也成功融資，這并不是缺乏效果意思的虛偽通謀，設(shè)定擔保，均屬雙方真實意思表示，應肯定其效力。

4.4合同條款的具體分析

后讓與擔保中大部分情況下會訂立房屋賣合同，可能會出現(xiàn)房屋的價值遠遠大于債務(wù)人借款的數(shù)額，而當事人在履行期屆滿之前約定若債務(wù)人不能履行債務(wù)則有義務(wù)協(xié)助債權(quán)人辦理房屋過戶登記以抵銷債務(wù)，這就涉嫌流質(zhì)條款問題了。我國法律對流質(zhì)契約零容忍，之所以如此嚴格，是因為流質(zhì)契約特殊的設(shè)定方式，沒有對擔保財產(chǎn)進行清算，未盡清算的方式取得標的財產(chǎn)的所有權(quán)，極易使債務(wù)人財產(chǎn)利益受到損失，禁止流質(zhì)契約就能防止上述情況的發(fā)生.如《九民紀要》第71條第1款對讓與擔保涉及流質(zhì)條款進行規(guī)定，在后讓與擔保中也應當如此認定，當債務(wù)人不能如期償還債務(wù)違反借款合同約定時，應當就該擔保財產(chǎn)進行清算，債權(quán)人可以從多種方式中予以選擇，如拍賣、變賣、折價的方式。若擔保物的價值超過所擔保的債務(wù)的價值則予以多退少補，絕對防止出現(xiàn)流質(zhì)情形。應當認定，不承認流質(zhì)型后讓與擔保的效力，只承認處分型后讓與擔保的效力。

4.5明確清算方式

在《民間借貸司法解釋》第24條出臺后，楊立新教授在《司法實踐的后讓與擔保與法律適用》[7]中提到后讓與擔保合同生效后，債權(quán)人可以通過以申請拍賣買賣合同標的物得方式受償。結(jié)合最新出臺的《九民紀要》第71條第2款，債務(wù)人履行期屆滿，除了債權(quán)人以外，債務(wù)人也可以請求人民法院對擔保財產(chǎn)進行拍賣、變賣、折價，筆者認為對后讓與擔保財產(chǎn)的處理也應該參照讓與擔保的規(guī)定，增加變賣、折價的方式。拍賣方式中由于有法院、拍賣行的參與，導致變價的成本過于高昂，不管對于債權(quán)人還是債務(wù)人都是不利的。當事人以折價的方式，通過協(xié)商擔保財產(chǎn)的價值，折抵債權(quán)款額，經(jīng)過清算既避免了流質(zhì)，又節(jié)約了清算成本。當然，在清算程序的保障下無論采用何種方式均不會對債務(wù)人的利益造成損害，最終的選擇還得由當事人自己決定。

5.結(jié)論

后讓與擔保產(chǎn)生后如雨后春筍般被廣泛采用，為企業(yè)融資提供了新渠道，推動了社會經(jīng)濟的發(fā)展。但是，新型的事物總是會存有瑕疵，所以后讓與擔保從一開始便飽受爭議，但是存在即合理，后讓與擔保作用效果是明顯的，尊重當事人之間的意思自治以及契約自由，突破了傳統(tǒng)典型擔保，發(fā)揮著獨特的擔保作用?！睹耖g借貸司法解釋》第24條，讓其站穩(wěn)了腳跟，同時必須清算的態(tài)度也表明流質(zhì)契約的絕對禁止。但是第24條有利有弊，其避開了擔保合同的效力問題，使得實務(wù)中仍然存在同案不同判案例。2019年12月出臺《九民紀要》，對非典型擔保進行了規(guī)定，對約定擔保物的效力也有了明確的態(tài)度，第71條規(guī)定了讓與擔保，這對后讓與擔保制度的構(gòu)建提供了借鑒，完善公示制度讓后讓與擔保中的債權(quán)人的利益得到保障，對標的物的清算從《民間借貸司法解釋》24條的拍賣發(fā)展為可以采取拍賣、變賣、折價的多種選擇，可以更進一步的保護雙方當事人的權(quán)益。

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[13]熊進光，張志堅.以房抵債協(xié)議效力類型化界定及裁判路徑——從最高人民法院公布的兩則指導性案例說起[J].中國應用法學，2018（06）：112-123.

[14]耿啟幸.買賣型擔保法律性質(zhì)探究——從朱俊芳案談起[J].東南大學學報（哲學社會科學版），2018，20（S1）：69-73.

[15]吳俊鳴. 以房抵債合同研究[D].鄭州大學，2018.

[16]裴亞洲，單星辰.論以房抵債協(xié)議買賣條款之法律效力——以民間借貸司法解釋第24條為中心[J].東北大學學報（社會科學版），2017，19（04）：405-409+417.

[17]廖原菲. 論民間借貸司法解釋第24條與以房抵債裁判規(guī)則的銜接[D].暨南大學，2016.

[18]張海鵬.擔保性房屋買賣合同法律性質(zhì)之探析——兼析《民間借貸司法解釋》第24條[J].東方法學，2016（02）：150-160.

[19]陸青.以房抵債協(xié)議的法理分析——《最高人民法院公報》載“朱俊芳案”評釋[J].法學研究，2015，37（03）：62-81.

[20]高治.擔保型買賣合同糾紛的法理辨析與裁判對策[J].人民司法，2014（23）：65-69.

注釋：

[1]楊立新.后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權(quán)[J].中國法學，2013（03）：74-84.

[2]《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條 當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。

按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補償。

[3]《全國法院民商事審判工作會議紀要》66.【擔保關(guān)系的認定】當事人訂立的具有擔保功能的合同，不存在法定無效情形的，應當認定有效。雖然合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不屬于物權(quán)法規(guī)定的典型擔保類型，但是其擔保功能應予肯定。

[4]《中華人民共和國合同法》第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;（三）以合法形式掩蓋非法目的;（四）損害社會公共利益;（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

[5]《全國法院民商事審判工作會議紀要》71.【讓與擔保】債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人訂立合同，約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期清償債務(wù)，債權(quán)人將該財產(chǎn)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人可以對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還債權(quán)的，人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。

當事人根據(jù)上述合同約定，已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示方式轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人請求確認財產(chǎn)歸其所有的，人民法院不予支持，但債權(quán)人請求參照法律關(guān)于擔保物權(quán)的規(guī)定對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價優(yōu)先償還其債權(quán)的，人民法院依法予以支持。債務(wù)人因到期沒有清償債務(wù)，請求對該財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還所欠債權(quán)人合同項下債務(wù)的，人民法院亦應依法予以支持。

[6]《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條 借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。

借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持。

[7]楊立新.司法實踐的后讓與擔保與法律適用[J].人民法治，2015（09）：13-15.

作者簡介：

通訊作者：明杰穗（1978-），女，懷化學院法學與公共管理學院，講師，研究方向：憲法學。

第一作者：胡翔（1998-），男，懷化學院法學與公共管理學院，2016級法學專業(yè)學生。