劉三解

古代為什么不把犯人關(guān)進(jìn)監(jiān)獄，而把人發(fā)配到千里之外？這實際跟古代法律從“法家倫理化”演變?yōu)椤胺扇寮一庇嘘P(guān)?！按笞铩眲t遠(yuǎn)遠(yuǎn)流放，最狠的是扔到海外，次一等的是扔到九州之外。

流放是對犯人的寬恕

古代為什么不把犯人關(guān)進(jìn)監(jiān)獄，而把人發(fā)配到千里之外？這實際上是一個立法原則的問題。

在秦漢法律體系下，也就是商鞅變法之后，秦國法律一直沿用到西漢初年，再經(jīng)漢武帝、漢宣帝、漢元帝、漢成帝等多代修訂，之后一直貫穿東漢，適用到三國時代的一系列法律中。而流放在這一系列法律中，是一個非常不常見的刑罰。

秦漢法律的立法原則，本質(zhì)上是“法家倫理化”。略等于流放的刑罰是“罰戍”，也就是到指定的邊疆地區(qū)戍守若干年。但是這里刑罰的“苦”，主要來源于“戍役”，而不一定要求流放地如何偏遠(yuǎn)，也就是不以這種“戍地”的距離作為這種刑罰的輕重標(biāo)準(zhǔn)。

進(jìn)入“魏律”系統(tǒng)，也就是三國時代曹魏重新更定的律令體系，其最大的特征就是“法律儒家化”，法律規(guī)范的社會倫理完全以儒家倫理為依歸。

《唐律疏議》中對流放有如下解釋：《書》云：“流宥五刑。謂不忍刑殺，宥之于遠(yuǎn)也。”又曰：“五流有宅，五宅三居。大罪投之四裔，或流之于海外，次九州之外，次中國之外。蓋始于唐虞。今之三流，即其義也?！?/p>

該《書》即《尚書·堯典》?！傲麇段逍獭痹诋?dāng)時的解釋是，以流放作為“五刑”（墨，即黥面刺字;劓，即割鼻子;剕，即斬腳趾;宮，即閹割男性;大辟，即斬首）的寬刑替代。理由是不忍殺傷犯人，所以寬恕他們，讓他們走得遠(yuǎn)遠(yuǎn)的。

“大罪”則遠(yuǎn)遠(yuǎn)流放，最狠的是扔到海外，次一等的是扔到九州之外?？梢娏鞣懦霈F(xiàn)的根本原因即在于對儒家經(jīng)典的踐行。

流放刑罰太輕了？

流放出自儒家經(jīng)典，踐行于魏晉南北朝之際，卻在唐宋廣受詬病，因為它作為只比死刑低一等的重刑，在懲罰的程度上，唐宋之際反而讓人覺得太輕了。

為什么呢？因為在唐朝律法中，流放的犯人可以在流放地附籍，罪犯呆夠年數(shù)之后還可以東山再起。除了遠(yuǎn)離家鄉(xiāng)，其他真沒什么苦的，甚至不如囚犯實際勞役服刑時間長。

所以宋人就說：“古者鄉(xiāng)田同井，人皆安土重遷。流之遠(yuǎn)方，無所資給，徒隸困辱，以至終身。近世之民，輕去鄉(xiāng)井，轉(zhuǎn)徙四方，固不為患，而居作一年，即聽附籍，比于古亦輕矣。”

那么，魏晉南北朝定法的時候，為什么不存在這個問題？根本原因是社會形態(tài)的變遷。在魏晉南北朝時期，人的生存是以宗族為依托，上有世家大族，下有寒門豪強(qiáng)。所以，當(dāng)一個人被剝奪了與家族共居的權(quán)利，遠(yuǎn)流到毫無社會關(guān)系的流放地，其生活必然困苦不堪，實為苦事。

到了唐宋，尤其是宋朝，地方開發(fā)已見成效，所謂的流放地也是漢人聚居區(qū)，且本人的生存早已脫離了家族的蔭庇，自始至終都是小家庭的形態(tài)，所以哪怕是流放，入籍之后，照樣可以東山再起。

“杖”“黥”“流”復(fù)合刑罰

為了解決流放這個刑罰太輕的問題，宋朝發(fā)明了“刺配”，是一種結(jié)合了“杖”“黥”“流”的復(fù)合刑罰，也就是《水滸傳》中說的“殺威棒”+“刺面金印”+“流放三千里（邊關(guān)軍州）”。

這一套刑罰到了元朝，基本棄之不用，因為他們有更狠的解決方案，就是南人流北，北人流南，流放入軍，終生不得脫離，這就成了徹頭徹尾的酷刑了。

到了明朝，大明律法其實已經(jīng)逐步淡化了流放的存在，即實際操作中回避流放三千里，而改為輸役。而到了清朝，我們常在電視劇里聽到：“流放寧古塔，給披甲人為奴。”流放又一次興起，而之所以如此，實際上是清王朝本身奴隸制殘余的一種司法表現(xiàn)。

雖然我們說古代看似是一體的，其實兩千多年來有種種變化和反復(fù)，不能一概而論，唯有詳細(xì)了解之后，才能窺得端倪。

（曉曉竹薦自《視野》2020年第16期）