梁彥紅 王延川

[摘 要]? ?隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，競爭者普遍利用計算機進行交易，形成了數(shù)字市場。與傳統(tǒng)的價格合謀不同，數(shù)字市場的競爭者利用算法協(xié)調(diào)價格，更容易形成算法價格合謀，且非常隱秘難以發(fā)現(xiàn)。按照算法在價格合謀形成中的作用不同，可以分為顯性合謀、軸輻卡特爾、默契合謀與虛擬合謀。在經(jīng)典顯性合謀、軸輻卡特爾中，算法執(zhí)行由競爭者所形成的合謀，屬于現(xiàn)行反壟斷法的調(diào)整范圍，默契合謀與虛擬合謀由于缺乏競爭者的合謀，難以被現(xiàn)行反壟斷法所調(diào)整，需要將算法理解為協(xié)同行為，從而完成規(guī)制。

[關(guān)鍵詞]? ?數(shù)字市場;算法價格合謀;默契合約;協(xié)同行為

[中圖分類號]? D922.294 [文獻標(biāo)識碼]A 文獻標(biāo)志碼? [文章編號]1673-0461（2020）09-0093-05

一、引 言

市場競爭者利用算法促成交易由來已久。尤其在金融、銀行、保險、航空、商務(wù)等領(lǐng)域，算法輔助人類決策，取得了顯著的效果。近些年，借助于計算機的強大算力與大數(shù)據(jù)的采集和處理，算法運行速度逐漸加快，算法使用成本降低，算法輔助交易成為越來越普遍的現(xiàn)象。然而，算法的使用也引發(fā)了一些法律問題，如加劇了對消費者隱私權(quán)和自主權(quán)的侵害，導(dǎo)致個性化定價的出現(xiàn)。由于定價算法的大量使用，有研究者開始擔(dān)憂競爭者借助算法實現(xiàn)價格合謀，損害消費者的利益。

雖然人們目前對算法知之甚少，也很少有直接證據(jù)證明算法直接促進了協(xié)調(diào)并抑制了競爭，加上算法實現(xiàn)價格合謀的隱秘性，無法清晰窺探算法在合謀中的具體流程。但是，許多監(jiān)管機構(gòu)表明，要警惕算法幫助競爭者促進價格協(xié)調(diào)。經(jīng)濟發(fā)展與合作組織于2017年發(fā)布的《算法與合謀：數(shù)字時代的競爭政策》報告中明確指出，數(shù)字市場中算法的普遍使用可能會給商業(yè)競爭帶來不可低估的風(fēng)險[1]。

二、 數(shù)字市場與價格合謀

20世紀(jì)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)出現(xiàn)，加上后來大數(shù)據(jù)和人工智能的輔助，人際網(wǎng)絡(luò)中形成的信息全部轉(zhuǎn)變?yōu)橛嬎銠C代碼語言，作為普世語言，代碼解決了語言差異問題，互聯(lián)網(wǎng)沒有區(qū)域與國界限制，空間問題也隨之解決，數(shù)字化時代到來了。 企業(yè)具有靈敏的“嗅覺”，看到互聯(lián)互通自身具有的巨大價值，成為使用計算機進行交易的“先行者”。企業(yè)普遍通過計算機交易，形成了不同于傳統(tǒng)實體交易市場的數(shù)字交易市場。

與傳統(tǒng)實體市場相比，數(shù)字市場無論在信息的透明度、連接性還是可獲得性上均有大幅度的提高，這些新的變化讓市場中長期存在的信息不對稱，搜索和比較價格信息成本、交易門檻以及商品本身的價格都出現(xiàn)了降低的趨勢。數(shù)字市場取得的這些成就也與算法的使用分不開。通過算法，企業(yè)可以自動發(fā)掘消費者的需求，查看自己的存貨，并配送貨物。算法的應(yīng)用產(chǎn)生了“雙贏”的效果：對消費者而言，算法可以在線比較商品及其供應(yīng)——享受價格更低的商品或找到更符合他們偏好的產(chǎn)品;對供應(yīng)商而言，算法可以快速和高效地分析大量的消費者偏好數(shù)據(jù)，更好地回應(yīng)消費者的需求并展開競爭——分配生產(chǎn)和銷售資源，降低配送商品的周期，節(jié)省人力資源。

然而，據(jù)資料顯示，市場的數(shù)字化并沒有給消費者帶來預(yù)期和實質(zhì)的價格福利。該問題背后的原因較多，有些學(xué)者認為其中一個重要原因是競爭者利用算法實現(xiàn)價格合謀，進而損害消費者利益[2]。

在影響商品價格的眾多因素中，最重要的是需求和供應(yīng)，競爭者通常圍繞這兩個因素展開競爭。競爭價格是市場的“自然”價格，也是對消費者最為公平的價格，但是，如果競爭者不滿足于競爭價格為其帶來的利益，想要獲得比競爭價格更高的價格，就會通過各種方式的溝通，協(xié)調(diào)出一個固定價格，這個固定價格的形成過程就是價格合謀。合謀是指競爭者之間的價格協(xié)調(diào)行為，其目的是將競爭者的利潤提升至高于競爭的水平，并產(chǎn)生無謂的社會損失。價格合謀會給競爭者帶來更多利益，從而減少競爭動力，給市場公平帶來損害。

價格合謀是市場經(jīng)濟的必然產(chǎn)物，至今已經(jīng)存在至少幾百年時間。在傳統(tǒng)實體市場背景下，由人力來實現(xiàn)價格合謀。在數(shù)字市場背景下，由于算法在決策事務(wù)和回應(yīng)對手方的速度極大提高，加上算法可以直接“讀取”對手方算法的想法并預(yù)測其行為，算法開始部分取代合謀過程中的人力因素。競爭者利用算法協(xié)調(diào)價格越來越普遍，譬如，據(jù)歐盟委員會的統(tǒng)計資料顯示，電子商務(wù)市場里一半以上的零售商通過算法軟件追蹤競爭者的價格，并根據(jù)跟蹤結(jié)果調(diào)整自己的價格[3]。算法可以更有效地執(zhí)行顯性合謀，更容易促成默契合謀，如果說這兩種情形只是算法部分取代人力，那么有人預(yù)測深度學(xué)習(xí)算法開始完全取代合謀中的人力因素，形成所謂的虛擬合謀，后者已經(jīng)完全超出反壟斷法的調(diào)整范圍，使得反壟斷執(zhí)法面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

三、算法價格合謀的形成

（一）作為決策者的算法

關(guān)于算法，目前并無統(tǒng)一的定義。無論是普通民眾、經(jīng)濟學(xué)者，還是科學(xué)家，他們對于算法的理解和解釋，都停留在描述而非精準(zhǔn)定性的層面上。究其原因，一是我們對于算法還知之甚少，二是算法仍處于發(fā)展過程之中。粗淺一點來講，算法其實就是計算機程序。就性質(zhì)而論，算法是一種技術(shù)規(guī)則，表現(xiàn)為一組指令。就功能而言，算法是一種結(jié)構(gòu)化的決策過程，用戶輸入相關(guān)參數(shù)后會自動生成輸出結(jié)果[4]。

算法并不神秘。我們在日常生活經(jīng)常使用“它”。譬如，外面下雨了，而且還刮著大風(fēng)，將這些參數(shù)輸入大腦，得出一個結(jié)果：出門穿厚點的衣服，帶一把雨傘或者穿上雨衣。給愛人買禮物，給孩子選擇學(xué)校，尋找結(jié)婚對象，財務(wù)投資這些決策過程都是“算法”。計算機算法與人類“算法”很相似，譬如，上面的各種人類決策，都可以用計算機程序來完成，二者得出的結(jié)果也可能完全一致。但是，人類的決策和算法決策之間還是存在重要區(qū)別的。

首先，算法決策需要遵循確定的程序。人類可以處理接收到的模糊指令，這是因為人類可以按照經(jīng)驗填補模糊指令的細節(jié)或以其他方式猜測接收到的指令的具體過程。算法不具有這樣的自由裁量能力，其從輸入到輸出的過程應(yīng)該遵循明確的指令，而且整個運行過程遵循具體的步驟。用某年春節(jié)聯(lián)歡晚會上一個小品的橋段為例。宋丹丹讓趙本山把大象裝進冰箱，趙本山接收這個指令后，當(dāng)然知道如何操作。但是，算法不能執(zhí)行這一模糊的指令，除非由人類或者自己編制確定的程序：第一步把冰箱門打開;第二步把大象裝進去;第三步把冰箱門關(guān)上。通過嚴(yán)格遵循程序，算法可以避免人類決策的模糊性，從而得出確定的結(jié)果。

（二）軸輻卡特爾

經(jīng)典顯性合謀的實現(xiàn)需要明確的溝通活動，容易被執(zhí)法機構(gòu)所“捕獲”。為了規(guī)避反壟斷執(zhí)法，競爭者發(fā)明了一種比較隱蔽的合謀方式，將價格協(xié)調(diào)活動外包給第三方，這時便存在第三方與競爭者之間的縱向協(xié)議，卻不存在競爭者之間的橫向協(xié)議。這種以第三方主導(dǎo)而競爭者跟隨的合謀架構(gòu)被稱為“軸輻卡特爾”，其中第三方稱為“軸”，而競爭者稱為“輻”。軸輻卡特爾之所以被劃歸顯性合謀行列，是因為合謀建立在縱向協(xié)議和競爭者之間基于縱向協(xié)議的默契之上。

2016年，立陶宛的30家旅行社使用伊圖拉斯（Eturas）公司開發(fā)的在線預(yù)訂系統(tǒng)E-TURAS，對旅行社向客戶提供的折扣率進行技術(shù)限制，具體內(nèi)容為公司要求旅行社將各自的折扣率控制在3%以下，超過3%的系統(tǒng)自動調(diào)整為3%，并要求旅行社對此建議進行投票。公司給旅行社的通知是通過預(yù)訂系統(tǒng)中的信息系統(tǒng)（而非郵箱）發(fā)送， 該通知只能使用受密碼保護的網(wǎng)關(guān)讀取。 歐盟法院做出裁決：這些旅行社收到信息后，雖然沒有對投票提議進行回應(yīng)，但沒有公開采取避嫌的行為，因此構(gòu)成了價格合謀。在該案中，法院認為旅行社使用第三方公司提供的算法，存在縱向協(xié)議。同時旅行社收到算法，實時協(xié)調(diào)定價以跟進設(shè)定的折扣比率的通知，表明它們知道算法會幫助其達到合謀的結(jié)果，競爭者要得到豁免，除非其能夠舉證并沒有查看通知內(nèi)容。所以，雖然競爭者表面上各自決策產(chǎn)生了“偶然”的高度統(tǒng)一結(jié)果，但法院還是從整個運作過程中推定出競爭者具有合謀的“意思”。立陶宛競爭委員會也宣布旅行社的這種行為構(gòu)成非法合謀。

在另一個相似的案件中，法院并未確認由算法促進的軸輻卡特爾為非法。2015年美國紐約南部法院審理邁耶訴卡拉尼克一案，原告邁耶訴稱，優(yōu)步司機統(tǒng)一使用優(yōu)步平臺提供的激增定價算法形成合謀，損害了他以及其他乘客的利益。邁耶提供了初步證據(jù)證明優(yōu)步平臺提供定價算法給司機，雙方之間存在縱向協(xié)議。為了促成司機們使用該算法，平臺組織了多次司機的見面活動，司機們圍繞著算法的使用展開過一些討論，從中可以推定有橫向協(xié)議存在。但是法院受理此案后并未進一步審理，而是建議原告提請仲裁?？梢姡惴ㄗ屳S輻卡特爾具有某種隱蔽性，給法院的認定工作帶來很大困擾。

（三）默契合謀

經(jīng)濟學(xué)將價格合謀分為顯性合謀和默契合謀兩種。二者最大的區(qū)別是，前者基于競爭者之間明確的協(xié)議而形成，系反壟斷法上的非法行為，后者并不存在競爭者之間的明確協(xié)議，由于競爭者各自“獨立”決策，進而產(chǎn)生對消費者不利的所謂“合謀”結(jié)果，超越了顯性合謀對協(xié)議和決定的需要，各國在是否將其納入反壟斷法調(diào)整時并不一致。

所謂默契合謀，是指競爭者進行獨立決策而產(chǎn)生的“合謀”結(jié)果。典型默契合謀的例子是雙寡頭壟斷。兩個競爭者獨立行事，但他們了解彼此的銷售信息并相互依賴，即使雙方?jīng)]有明確就價格達成意思一致而只是獨立做出決策，最終的結(jié)果也會促成相同的超競爭價格。從默契合謀的形成過程來看，也有人將其稱為意識并行或者寡頭壟斷的相互依賴。默契合謀最有可能出現(xiàn)在以下場景中[7]：①競爭者的商品和服務(wù)的同質(zhì)性;②交易信息具有高透明度;③進入市場的壁壘較高;④競爭者處于寡頭壟斷市場。其中②和③的要求條件較高，這些在傳統(tǒng)實體市場中很難滿足，因為傳統(tǒng)實體市場是非數(shù)字化決策機制，依靠人力的交易，信息透明度低，交易緩慢，默契合謀很少出現(xiàn)，但是，算法消除或者緩解了這些條件，讓默契合謀更容易達到。在默契合謀架構(gòu)中，一方面由于不存在競爭者之間的明確協(xié)議而不同于經(jīng)典顯性合謀;另一方面由于不存在“軸”，因此也不同于軸輻卡特爾。

目前多數(shù)國家未將默契合謀定義為反壟斷法意義上的非法行為。雖然法院不認可競爭者之間的這種定價策略，但也無法針對競爭者的相互依賴行為給予消費者相應(yīng)的救濟措施。從法律角度可以做如下解釋：合謀最為主要的特點是“謀”，即競爭者有意損害消費者的利益，并通過“勾結(jié)”而實現(xiàn)設(shè)定的價格目標(biāo)。但是，在競爭者非常隱秘地從事?lián)p害消費者利益的行為時，法院往往得不到它們相互溝通的證據(jù)，而競爭者也會抗辯說價格一致是市場行為，是偶然結(jié)果。目前雖然還沒有出現(xiàn)默契算法合謀的現(xiàn)實案例，有的只是通過建模而得出的結(jié)論，但研究者認為這種算法促進默契合謀的情形已經(jīng)出現(xiàn)。

（四）虛擬合謀

通過算法執(zhí)行經(jīng)典顯性合謀和軸輻卡特爾，以及實施默契合謀的方式雖然有所差異，但三者都有一個共同點，即算法開發(fā)人員要設(shè)計合謀的路徑，競爭者輸入相應(yīng)參數(shù)以實現(xiàn)價格合謀。也就是說，明確的協(xié)調(diào)要么在競爭者之間形成，要么在算法之間形成，執(zhí)法者可以追溯到競爭者之間明確的協(xié)議、推定的協(xié)議或者計算機代碼。但深度學(xué)習(xí)算法的出現(xiàn)徹底去除人力在價格合謀中的作用，這也是真正意義上的算法合謀。目前還未發(fā)現(xiàn)基于深度學(xué)習(xí)算法的價格合謀案例，但有學(xué)者估計該種合謀是數(shù)字市場中不可避免的結(jié)果[8]。

深度學(xué)習(xí)算法形成的合謀既不同于顯性合謀，也不同于默契合謀，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織報告中將其稱為虛擬合謀。之所以如此稱呼，是因為此時的合謀只能在效果和實質(zhì)上觀察，而不能在形式上觀察，即人類可以看到合謀的結(jié)果，卻不能檢測合謀的過程[5]。

五、算法合謀的司法應(yīng)對

競爭者借助于算法，價格合謀出現(xiàn)了某種新的特點，即價格合謀更加便利，同時也更加隱蔽，給反壟斷執(zhí)法帶來嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。最重要的問題是，隱藏在算法之下的價格合謀被執(zhí)法機關(guān)“捕獲”的難度較大，司法認定也存在諸多困境。因為傳統(tǒng)的價格合謀，無論是協(xié)議、決定還是協(xié)調(diào)，都建立在人的意志基礎(chǔ)之上，但是算法合謀的主要特點是人的意志隱藏在算法之后，甚至其中沒有人的意志，無法建立人的意志和合謀結(jié)果之間的關(guān)系。由算法促進的價格合謀在一定程度上已經(jīng)超越反壟斷法，這就產(chǎn)生了一個非常棘手的問題：如果產(chǎn)生了所謂“合謀”結(jié)果，如何認定？針對該問題，有兩種意見：一是修改法律，在反壟斷法中規(guī)定算法價格合謀;二是擴大適用反壟斷法的規(guī)定，涵攝算法價格合謀。筆者認為目前應(yīng)該采取第二種方式。因為算法價格合謀雖然已經(jīng)有了一些案例，卻沒有形成統(tǒng)一認識，即使修改了法律，依然存在難以認定的現(xiàn)實問題。與其修改法律，還不如繼續(xù)觀察該種行為的進一步發(fā)展，同時謀求解決之道。

對于算法價格合謀，可以采取不同的策略，從而將其納入司法管轄范圍之內(nèi)。壟斷協(xié)議主要包括協(xié)議、決定和其他協(xié)同行為。

第一，顯性合謀中存在明顯的競爭者之間的合謀因素，算法只是幫助競爭者實現(xiàn)該合謀，因此，通過尋找隱藏在算法背后的協(xié)議或者決定即可。

第二，軸輻卡特爾存在競爭者適用同一算法的情形，算法充當(dāng)?shù)氖菍Ω偁幷吆现\的協(xié)調(diào)因素，從該因素中推定合謀因素的存在，再讓競爭者自己舉證自己并無合謀，否則合謀成立。

第三，默契合謀由于缺少競爭者之間的直接合謀意志，也可以推論出人力因素。為了解決競爭者之間的協(xié)調(diào)行為，可以通過擴大“協(xié)議”概念，即從表明競爭對手并不存在獨立行動的相關(guān)證據(jù)中推斷出協(xié)議。舉例來說，即使在沒有明確協(xié)議的情況下，如果證明存在有意識的并行行為，如串通意圖的通信或參與便利實踐的通信有關(guān)的信息交換，此時法院即可認定該并行行為不同于兩個單獨行為，該并行行為違反反壟斷法。還有一種歐盟司法管轄區(qū)經(jīng)常采用的方法，即依靠“協(xié)同實踐”概念，可以處理一些雖不構(gòu)成協(xié)議，卻出現(xiàn)以競爭者之間的實際合作取代有效競爭的做法，此時法院可認定該協(xié)同實踐違反反壟斷法。

第四，虛擬合謀中不存在人力因素，即算法中并不包括有關(guān)價格協(xié)調(diào)的編碼和參數(shù)輸入，如果給深度學(xué)習(xí)算法設(shè)定一個抽象的“企業(yè)利益最大化”任務(wù)，算法就會自己決策，選擇與別的競爭者實施價格合謀，算法之間形成超競爭價格，使得“企業(yè)利益最大化”得以實現(xiàn)，因為深度學(xué)習(xí)算法模擬人類的大腦，所以，可以針對原始數(shù)據(jù)信息來設(shè)定價格和其他決策變量，即使是開發(fā)人員也很難在技術(shù)上檢測其決策“黑箱”[9]，但是，對此種合謀也有解決方法。有學(xué)者認為以下事實可以引起執(zhí)法者的合理懷疑[10]：第一，有更先進算法或者多種算法可利用的情況下，競爭者有意識地使用類似的舊的算法;第二，即使存在更好的數(shù)據(jù)源，競爭者也會在相關(guān)的市場條件下有意識地使用類似的數(shù)據(jù);第三，算法被提供可以從中學(xué)習(xí)的類似案例;第四，競爭者采取行動使競爭者更容易觀察它們的算法和/或數(shù)據(jù)庫，而競爭者則采取行動觀察它們。如果競爭者無法舉證證明彼此并未利用算法進行合謀意義上的協(xié)調(diào)，司法機構(gòu)就可以啟動調(diào)查。

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Algorithm Price Collusion in the Context of Digital Market

Liang Yanhong1，Wang Yanchuan2

（1.School of Law，Hebei University of Economics and Business，Shijiazhuang 050061，China; 2.School of Humanities，Economics and Law，Northwestern Polytechnical University，Xian 710129，China）

Abstract：

With the popularity of the Internet，competitors generally use computers for transactions，which forms a digital market.Competitors in the digital market use algorithms to coordinate prices and form algorithmic price collusion，which is different from traditional price collusion and easier to form，buthidden and difficult to find.According to the different roles of algorithm in the formation of price collusion，it can be divided into explicit collusion，hub-and-spoke cartel，tacit collusion and virtual collusion.In classical explicit collusion and hub-and-spoke cartel，the algorithm executes the collusion formed by competitors，which belongs to the adjustment scope of the current anti-monopoly law.Tacit collusion and virtual collusion are difficult to be adjusted by the anti-monopoly law due to the lack of collusion of competitors.It is necessary to consider the algorithm as concertedpractice in order to complete the regulation of the law.

Key words：? digital market; algorithmic price collusion; tacit agreement contract; concerted practice

責(zé)任編輯 （責(zé)任編輯：張積慧）