以案說法

吳瑤 仝紅紅

摘 要：《中華人民共和國專利法》第13條規(guī)定：“發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用?！边@是我國的發(fā)明專利申請臨時(shí)保護(hù)條款。鑒于發(fā)明專利申請臨時(shí)保護(hù)的特點(diǎn)，本文對設(shè)立發(fā)明專利申請臨時(shí)保護(hù)的原因和適用原則進(jìn)行討論，并結(jié)合具體案例闡釋發(fā)明專利申請臨時(shí)保護(hù)的適用條件、專利臨時(shí)保護(hù)的邊界和賠償金額的確定，以期為相關(guān)研究帶來啟發(fā)。

關(guān)鍵詞：發(fā)明專利;期限;臨時(shí)保護(hù);案例;保護(hù)范圍;原則

一、專利臨時(shí)保護(hù)簡介

專利的臨時(shí)保護(hù)是指發(fā)明專利自申請公開日起到專利授權(quán)日之間的臨時(shí)保護(hù)。在這個(gè)階段，發(fā)明人已經(jīng)作出了發(fā)明創(chuàng)造，并以專利的形式公開給大眾。根據(jù)專利制度的本意，《中華人民共和國專利法》（以下簡稱“《專利法》”）以公開換保護(hù)，臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)也已經(jīng)發(fā)生了公開。因此，發(fā)明人應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭欢ǔ潭鹊谋Ｗo(hù)。

然而，在這個(gè)階段，專利還未得到授權(quán)，專利申請能否獲得授權(quán)仍然存在很大的不確定性，即使專利最終能夠獲得授權(quán)，在專利獲得授權(quán)之前還可能會(huì)進(jìn)行進(jìn)一步的權(quán)利要求的修改，最終獲得專利權(quán)的權(quán)利要求的保護(hù)范圍可能與專利申請時(shí)權(quán)利要求的保護(hù)范圍并不相同。此外，在各個(gè)領(lǐng)域的發(fā)明創(chuàng)造階段，由于研發(fā)人員相應(yīng)領(lǐng)域的背景知識、技術(shù)水平和研發(fā)起點(diǎn)相似，可能會(huì)提出相似甚至相同的技術(shù)方案，如果在專利申請僅公開還未獲得專利權(quán)的階段就對公開的方案給予強(qiáng)有力的保護(hù)，在其授權(quán)走向不明的情況下，可能會(huì)導(dǎo)致其他研發(fā)人員被迫停止研發(fā)，進(jìn)而喪失可能獲得更優(yōu)發(fā)明創(chuàng)造的機(jī)會(huì)，也會(huì)打擊整個(gè)行業(yè)發(fā)明創(chuàng)造的熱情和積極性。

從上述規(guī)定可以看出，專利申請?jiān)谂R時(shí)保護(hù)期的保護(hù)力度相對較弱，申請人僅“可以”要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付“適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”。可見，在臨時(shí)保護(hù)期，專利申請的保護(hù)力度非常弱，申請人不具有最基本的禁止實(shí)施的權(quán)力。“適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”在《專利法》中也沒有明確的解釋，通常條件下，可以參照有關(guān)專利許可使用費(fèi)合理確定，而確定的使用費(fèi)應(yīng)是各方能夠接受的適當(dāng)合理水平，可見臨時(shí)保護(hù)期的賠償力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到侵權(quán)損害賠償?shù)乃健?/p>

二、專利臨時(shí)保護(hù)的相關(guān)規(guī)定

發(fā)明專利的申請主要涉及早期公開，延遲審查，以及專利申請獲得授權(quán)后專利權(quán)自公告之日起生效這幾個(gè)階段。

在早期公開階段，《專利法》第34條規(guī)定，“國務(wù)院專利行政部門收到發(fā)明專利申請后，經(jīng)初步審查認(rèn)為符合本法要求的，自申請日起滿十八個(gè)月，即行公布。國務(wù)院專利行政部門可以根據(jù)申請人的請求早日公布其申請”。

在延遲審查階段，《專利法》第35條規(guī)定，“發(fā)明專利申請自申請日起三年內(nèi)，國務(wù)院專利行政部門可以根據(jù)申請人隨時(shí)提出的請求，對其申請進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查;申請人無正當(dāng)理由逾期不請求實(shí)質(zhì)審查的，該申請即被視為撤回”。

在專利獲得授權(quán)階段，《專利法》第39條規(guī)定，“發(fā)明專利申請經(jīng)實(shí)質(zhì)審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務(wù)院專利行政部門作出授予發(fā)明專利權(quán)的決定，發(fā)給發(fā)明專利證書，同時(shí)予以登記和公告。發(fā)明專利權(quán)自公告之日起生效”。

在專利申請日到專利公布日之間，專利處于保密狀態(tài)，《專利法》并不能對未公開的技術(shù)方案產(chǎn)生保護(hù)。在專利獲得授權(quán)后，專利權(quán)生效，“發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品”。可見，在獲得專利權(quán)之后，《專利法》對被授予專利權(quán)的專利進(jìn)行了強(qiáng)有力的保護(hù)，體現(xiàn)在對“制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品”的排他權(quán)上。任何人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利。

從上述規(guī)定可以看出，專利權(quán)在法律上從授權(quán)公告日起算，在公開日和公告日之間的期限不受侵權(quán)保護(hù)。這時(shí)，臨時(shí)保護(hù)機(jī)制就要發(fā)揮應(yīng)有作用?！稓W洲專利公約》針對臨時(shí)保護(hù)給出了相關(guān)規(guī)定：“在授予歐洲專利權(quán)之前的期限內(nèi)，一件歐洲專利申請所提供的保護(hù)范圍以被公布的專利申請的權(quán)利要求書為準(zhǔn)。但是，被授權(quán)的歐洲專利或者經(jīng)異議、限制或撤銷程序修改后的歐洲專利未擴(kuò)大保護(hù)范圍的，對歐洲專利申請的保護(hù)范圍具有追溯效力?！贬槍Πl(fā)明的臨時(shí)保護(hù)期間，《專利法》第13條明確規(guī)定，“發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。”對于PCT（專利合作條約）申請，《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》第114條規(guī)定，“要求獲得發(fā)明專利權(quán)的國際申請，由國際局以中文進(jìn)行國際公布的，自國際公布日起適用專利法第十三條的規(guī)定;由國際局以中文以外的文字進(jìn)行國際公布的，自國務(wù)院專利行政部門公布之日起適用專利法第十三條的規(guī)定”。

歸根結(jié)底，由于臨時(shí)保護(hù)階段實(shí)施發(fā)明并不屬于《專利法》意義上的侵權(quán)行為，臨時(shí)保護(hù)和授權(quán)后的保護(hù)力度存在很大差別。筆者認(rèn)為，《專利法》第11條對授權(quán)的專利申請給出了強(qiáng)有力的保護(hù)，一定程度上防止了公眾在看到公開的專利申請之后模仿或仿造公開的技術(shù)方案。模仿或仿造需要投入一定的時(shí)間成本、人力成本、經(jīng)濟(jì)成本，即使仿造的產(chǎn)品在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)上市并獲得一定收益，在該專利申請獲得授權(quán)之后，仿造者不僅需要賠償臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)的“適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”，而且會(huì)被禁止侵權(quán)行為。由此可見，專利獲得授權(quán)之后獲得的強(qiáng)保護(hù)為前期較弱的臨時(shí)保護(hù)提供了一定支持和“補(bǔ)償”，有效平衡了公開和保護(hù)之間的關(guān)系，以及發(fā)明人和社會(huì)公眾的利益。

三、案例闡釋

【案情簡介】

2014年3月5日，聯(lián)柔公司就“一種袋裝彈簧生產(chǎn)壓縮輸送機(jī)構(gòu)”申請發(fā)明專利;2015年12月21日，華劍公司向恒富公司銷售SX-120D型數(shù)控袋裝卷簧機(jī)，恒盛公司使用;2016年9月21日，聯(lián)柔公司向一審法院申請證據(jù)保全;2016年10月8日，民事裁定，華劍公司支付聯(lián)柔公司發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)期使用費(fèi)15萬元;2016年11月2日，華劍公司就涉案專利權(quán)向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)提出無效宣告請求;2017年7月24日，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)維持涉案專利權(quán)有效;2018年，華劍公司提起上訴，要求撤銷一審判決。

一審法院認(rèn)為，華劍公司產(chǎn)品的技術(shù)方案落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍，在涉案發(fā)明專利申請公開后，華劍公司生產(chǎn)、銷售與聯(lián)柔公司涉案專利相同的產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)支付發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)期使用費(fèi)15萬元。

華劍公司提出上訴，認(rèn)為被訴技術(shù)方案缺少相關(guān)技術(shù)特征，聯(lián)柔公司在專利授權(quán)審查時(shí)修改了權(quán)利要求書，本案應(yīng)適用“禁止反悔”原則，被訴技術(shù)方案與涉案專利不構(gòu)成等同，被訴技術(shù)方案未落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍。此外，華劍公司認(rèn)為“彈簧壓縮到一定程度”是功能性技術(shù)特征，所述特征與涉案專利不同。

二審法院認(rèn)為，本案的爭議焦點(diǎn)為華劍公司應(yīng)否向聯(lián)柔公司支付發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)期使用費(fèi)?！秾＠ā返?3條規(guī)定：“發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第18條規(guī)定：“發(fā)明專利申請公布時(shí)申請人請求保護(hù)的范圍與發(fā)明專利公告授權(quán)時(shí)的專利權(quán)保護(hù)范圍不一致，被訴技術(shù)方案均落入上述兩種范圍的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告在前款所稱期間內(nèi)實(shí)施了該發(fā)明?！?/p>

關(guān)于上述爭議，二審法院認(rèn)為，雖然聯(lián)柔公司在涉案專利申請公布后對權(quán)利要求進(jìn)行過限縮修改，但是被訴技術(shù)方案落入申請人限縮修改后請求保護(hù)的范圍必然落入申請公開時(shí)的保護(hù)范圍，根據(jù)上述司法解釋規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定華劍公司在發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施了該發(fā)明。至于發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)期使用費(fèi)的數(shù)額，一審法院綜合考慮華劍公司的生產(chǎn)規(guī)模、涉案產(chǎn)品的價(jià)格等因素確定的賠償數(shù)額并無不當(dāng)。故駁回上訴，維持原判。

四、結(jié)語

筆者建議，為了更有效地保護(hù)自身的權(quán)利，可以從以下兩方面入手：一方面，對于產(chǎn)品部分的發(fā)明創(chuàng)造，申請人可以通過實(shí)用新型申請快速獲得授權(quán)，從而覆蓋發(fā)明專利延遲審查所帶來的臨時(shí)保護(hù)期的弱保護(hù);另一方面，申請人可以通過申請?zhí)崆肮_，提起實(shí)審請求的方式使案件盡早進(jìn)審，進(jìn)而縮短專利授權(quán)獲得周期。

參考文獻(xiàn)：

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