成磊 冷正珍

摘 要：由于管理體制和歷史因素，商號與商標并存共榮的同時，不免產生權利沖突。尊重在先權利基礎上，合理規(guī)范權利人的使用行為成為協調權利沖突邊界。為保護處于相對弱勢的法律地位的商號權，應當在尊重現有的權利體系，適用誠實信用原則和利益均衡原則;同時建議建立統(tǒng)一數據庫，實現商號與商標的交互檢索，避免善意的權利沖突和惡意搭便車，提升商號的法律地位。

關鍵詞：商號;商標;在先權利;合理使用

商譽是企業(yè)歷史的積淀，更是通向未來的階梯，商標和商號同為商業(yè)標識，二者的并行共存，在實踐中產生了不少權利沖突。身處中國眼鏡之鄉(xiāng)，筆者以眼鏡行業(yè)的司法實踐為切入點，著眼點分析商號與商標發(fā)生沖突的類型及相應的法律規(guī)制問題。

一、商號與商標不同的管理體制，容易造成商號與商標的沖突

1.商標實行“全國統(tǒng)一注冊、分級管理”

商標是區(qū)分商品或者服務來源的標志。商標權的內容包括專有使用權、轉讓權、使用許可權、商標禁止權、商標續(xù)展權。其中專有使用權是一項最基本的權利。商標管理實行全國統(tǒng)一注冊管理，并由《商標法》及相應的施行規(guī)定、司法解釋等予以規(guī)范，同時，對于商標的注冊、使用還受到國際條約的約束。

2.商號實行“區(qū)域登記注冊”管理

企業(yè)名稱由地域、商號、行業(yè)或者經營特點、組織形式等內容組成，商號為其核心部分，是區(qū)別企業(yè)名稱的主要標志。商號權，是指各類經營主體對其商號依法享有的專有權利，包括商號設定權、使用權和轉讓權等權利。我國企業(yè)名稱的登記核準管理機構為地方市場監(jiān)督管理部門，實行分級登記管理模式，主要由《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》予以規(guī)范。

3.商號與商標并行，導致權利沖突的產生

我國地緣廣闊、行業(yè)眾多，加上國家商標局與地方市場監(jiān)督管理部門實現資源共享與交叉檢索困難，且在商標評審時間中也沒有將商號與著作權、外觀設計專利權等一樣作為在先權利加以審查，加之歷史遺留的老字號等因素，目前商號與商標并行的情形眾多，也給不法分子提供的“搭便車”的可乘之機，二者合法并存的邊界何在，如何有效規(guī)范和保護權利人的合法權益，打擊侵權，成為迫切的法律難題。

二、商號與商標沖突的類型分析。

1.將他人商標字樣作為商號使用侵犯注冊商標，判令停止侵權，并被判令變更企業(yè)名稱，停止禁止使用“××”字樣。

商號侵犯注冊商標最典型的案例為“搭便車”，將他人商標字樣作為商號使用，尤其是馳名商標。例如福州明視眼鏡有限公司在“眼鏡行”類目上為“明視眼鏡”的商標所有權人，將“明視”字樣作為商號注冊的企業(yè)均被判定侵犯商標權，下列案件還判令變更企業(yè)名稱，停止在其經營場所、裝潢、宣傳資料中使用“明視”字樣。

此外，“毛源昌”、“吳良材”、“明視”、“直通車”、“豪雅”等字樣也涉及到多例將商標字樣作為商號使用構成侵權的案件，在判令停止侵犯注冊商標和賠償損失之外，多地的法院也會判令侵權人變更企業(yè)名稱，變更后的企業(yè)名稱中不得出現“××”字樣。

2.在同行業(yè)中將他人的商號作為商標注冊，被判定為無效商標

上海東方眼鏡有限公司成立于1984年，主要經營范圍為驗光、配鏡等。2015年1月22日，廣州市東方眼鏡連鎖企業(yè)有限公司在“眼鏡行”服務類目上申請將“東方眼鏡視光中心”注冊為商標。2017年4月11日，上海東方公司針對訴爭商標向商標評審委員會提出無效宣告請求，后該商標申請被認定為無效。

3.兩地商號均為合法有效，但若突出使用構成與他人商號混淆，構成不正當競爭

商號權在登記注冊的地域范圍之外并不具有排他性，實踐中，很可能出現商號相同的異地企業(yè)，各自均為合法的所有權人。如何規(guī)范使用而不至于產生混淆成為重點。

福州寶島與廈門寶島關于“寶島眼鏡公司全國257店”的糾紛屬于典型案例。廈門寶島于1997年在廈門市成立，福州寶島于1992年在福州成立。因同屬于配鏡服務行業(yè)，在多地設有分公司或加盟店，雙方曾于2004年達成和解協議，福州寶島公司同意停止在其經營的眼鏡商店的招牌、銷售（包括搭贈）的眼鏡盒、眼鏡布及相關交易文書、廣告宣傳（促銷）單上僅使用“寶島眼鏡”字樣，并同意在正常經營活動中不對消費者做任何有意或無意的引起消費者混淆雙方關系的不當明示或暗示。

2006年1月5日，福州寶島在廈門成立第一營業(yè)部——“寶島眼鏡公司全國257店”，且在使用“寶島眼鏡公司”字樣時省略“福州”，而被判構成不正當競爭，法院同時判令福州公司規(guī)范使用其企業(yè)名稱，停止在其店鋪招牌、商品（包括搭贈商品）、商品包裝上簡化使用“寶島眼鏡公司”、“寶島眼鏡（連鎖）公司”、“寶島眼鏡公司（全國連鎖店）”字樣。

商號相同的異地企業(yè)，企業(yè)名稱中的行政區(qū)劃成為區(qū)別兩家企業(yè)的唯一標志，在各自的地域范圍內，該字樣已經與經營主體建立了穩(wěn)定的聯系，成為識別經營主體的商業(yè)標識，因此在使用過程中，若省略行政區(qū)劃，很容易被消費者混淆。經筆者檢索發(fā)現，本案判決生效后，各自在對方行政區(qū)劃內設立的分公司均已經注銷。

4.在先使用的商號與在后登記的商標權沖突，商號合法有效，但在使用商號字樣時必須加上地域標識，以示區(qū)別

浙江大光明眼鏡有限公司為“大光明”等字樣的商標在眼鏡及配鏡服務行業(yè)的商標權人，自2001年4月起陸續(xù)獲準注冊相關商標，2013年被認定為馳名商標。

合肥市大光明眼鏡有限公司前身合肥市大光明眼鏡店成立于1989年11月，在合肥市經營的四家店鋪的店面招牌上顯著位置標有“大光明”字樣，在左右兩側分別以較小字體標注了“中華老字號”和“眼鏡店”字樣及圖形。在其銷售的眼鏡所附帶的眼鏡盒、眼鏡布以及配鏡單上均標注了“大光明眼鏡店”的字樣。

浙江大光明公司以合肥大光明公司侵犯商標權為由訴至法院，合肥二中院認定合肥公司使用該商號先于浙江公司取得注冊商標，其在店面招牌及相關用品上使用“大光明”字號不構成對浙江大光明公司的商標侵權。但浙江大光明公司的注冊商標權亦應受到法律保護，基于保護注冊商標、維護公平競爭的市場秩序，故判令“合肥大光明公司今后在使用‘大光明字號時加上地域標識，以對商品來源有所區(qū)分?！?/p>

5.在先使用的商號與在后登記的商標權沖突，商號合法有效，但非商標持有人被判定只能在登記的行政區(qū)域內使用商號字樣

南京吳良材眼鏡店在設立之初為上海吳良材眼鏡店的分店，后二者獨立經營，成為不同的企業(yè)法人。歷經多年的社會變遷后，南京吳良材眼鏡店由南京吳良材眼鏡有限公司承繼，于1979年注冊含“吳良材”字樣的企業(yè)名稱。

上海三聯（集團）吳良材眼鏡有限公司承繼上海吳良材眼鏡總店后，于1989年10月申請注冊“吳良材”字樣商標，2004年被認定為馳名商標。

因南京公司注冊企業(yè)名稱的時間早于上海公司注冊商標的取得和馳名商標的認定時間，客觀上不存在攀附原告、“搭便車”的可能性，法院認定南京吳良材公司注冊使用含“吳良材”文字的企業(yè)名稱本身不構成侵權，但為了防止混淆和淡化“吳良材”注冊商標，法院判令立即停止其分支機構在江蘇省南京市以外地區(qū)注冊、使用含“吳良材”文字的企業(yè)名稱。

三、“在先使用”構成權利合法的依據，“合理使用”屬于規(guī)范權利效力的邊界

1.“在先使用”構成權利合法的依據

保護在先權利是解決知識產權權利沖突的一項基本原則，從司法實踐來看，體現在兩個方面：

（1）在后權利的取得不得侵犯他人在先取得的合法權利，否則在先權利人有權要求不予核準或撤銷在后取得的權利。

例如，在“東方”眼鏡一案中，上海公司的商號在訴爭商標申請之時已具有一定的市場知名度，廣州公司申請注冊該商標易使相關公眾產生混淆，誤認為該商標所標識的服務來源于上海東方公司或與上海東方公司存在特定聯系，從而使上海東方公司作為在先商號權益人的利益可能受到損害，故經審查該商標被認定為無效商標。

（2）在先使用構成權利合法的依據，在后取得權利的權利人無權禁止前者的合理使用。

《商標法》第五十九條第三款規(guī)定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識?！?/p>

除上文所述的合肥大光明的商號包含“大光明”字樣、南京吳良材的商號包含“吳良材”字樣不構成企業(yè)名稱侵犯商標權之外，另一則關于“明視達”字樣的商號因經營者蘇太保在其經營的眼鏡店名稱中使用“明視達”字樣早于“明視達”商標申請注冊的時間，也被最高人民法院確認為不構成侵權，蘇太保仍有權在原有范圍內使用含有“明視達”字樣的店鋪名稱。

2.“合理使用”屬于規(guī)范權利效力的邊界

除了惡意“搭便車”產生的權利沖突外，目前司法實踐遇到的難題之一在于因歷史、地域原因產生善意“撞車”權利邊界的協調，即“合理使用”的邊界。

傳統(tǒng)的商標權利沖突理論，主要有“混淆理論”、“聯想理論”和“反淡化理論”，筆者認為可以適用到商號與商標權利沖突的案件中。

（1）混淆理論。由于商標最基礎的功能在于識別，因此混淆理論被認定為判定侵權與否的基本原則。

《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第1項之規(guī)定“將與他人注冊商標相同或者近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的，屬于給他人注冊商標專用權造成損害的行為?！边@一條款確認了以是否存在混淆或者混淆的可能性作為商標權與商號權相沖突的認定原則。

《關于解決商標與企業(yè)名稱中若干問題的意見》同樣將混淆理論作為判定是否構成不正當競爭的標準，并就“混淆”作列舉性的說明：“（一）將他人企業(yè)名稱中的字號相同或者近似的文字注冊為商標，引起相關公對企業(yè)名稱所有人與商標注冊人的誤認或者誤解的;（二）將與他人注冊商標相同或者近似的文字登記為企業(yè)名稱中的字號，引起相關公眾對商標注冊人與企業(yè)名稱所有人的誤認或者誤解的?！?/p>

實踐中，認定是否構成混淆，最主要的考量因素是是否突出該商號，以隱去企業(yè)名稱中其他部分的方式故意造成消費者誤認。

（2）聯想理論?！奥撓搿睂嶋H上是消費者在看到在后標記時立刻會聯想到他人在先的馳名商標，就容易將在后標記與他人在先馳名商標聯系起來，后標記使用人借助的正是他人在先馳名商標的商譽，而聯想的發(fā)生實際上并不以消費者發(fā)生產源混淆為前提。聯想理論可能涉及到的情形包括特許、贊助、參股等關系。上文所述“東方”商標在認定無效就適用的該理論。

（3）反淡化理論。反淡化理論在立足于保護消費者利益的同時，保護商標所有人對商標價值的擁有，淡化是指“減少、削弱馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性能力的行為?！?/p>

上海知識產權法院在案涉南京吳良材一案中認為，南京吳良材公司的企業(yè)名稱可以與“吳良材”文字商標共存，但當三聯集團、上海吳良材公司于1989年獲準注冊“吳良材”文字商標，且南京吳良材公司與上海吳良材公司的主要經營業(yè)務類似，彼此間存在市場競爭關系時，此舉則易造成相關公眾對“吳良材”品牌的市場主體及其商品和服務來源的混淆，從而削弱、淡化“吳良材”注冊商標的識別功能，勢必損害上海吳良材公司和消費者的合法權益，因此，南京吳良材的擴展使用行為依法應當被限制在合理范圍內。

四、企業(yè)商號、“老字號”的困境與出路

1.老字號的困境——商號權處于相對弱勢的法律地位

相較于獨立《商標法》及配套法律、國際條約，目前，商號在我國處于相對弱勢的法律地位，在同一行業(yè)領域，商標權在全國范圍內具有專有使用權，在先取得商標權的企業(yè)獲得了先占之機，但未能成功注冊商標的企業(yè)可能不止半壁江山，這些未取得商標的老字號該如何厚積薄發(fā)？

2.老字號的出路——規(guī)范使用，主動爭取

立足于目前的商標法和反不正當競爭法，適用誠實信用原則和利益均衡原則，合理規(guī)范使用行為。

誠實信用原則是民商事法律的基本原則，商業(yè)活動的參與者都應當嚴格遵守。無論是商號的權利人，還是商標的所有權人或使用權人，在經營活動中，誠實守信，商品、裝潢、營業(yè)場所、宣傳資料等各類信息載體和經營活動中，嚴格自己的宣傳行為，不得作任何的夸張或虛假宣傳，在使用商號字樣時，注意規(guī)范字形、顏色、大小，不做突出使用，不混淆視聽。

對于商標和老字號的糾紛應慎重處理，應當實事求是、歷史、全面、公正地分析商標和老字號沖突的糾紛緣由，本著尊重歷史、保護在先權利、誠實信用、公平競爭等原則處理，兼顧利益之間的平衡、協調，充分發(fā)揮知識產權的調節(jié)機制和約束作用。有條件地尊重依據不同類型的權利的獨立性，綜合考慮企業(yè)的發(fā)展歷程、知名度和影響力、現有的經營范圍、企業(yè)生存發(fā)展的現狀和需要等多方面的要素，通過設定適當的條件允許彼此沖突的兩類權利“和平共處”。“如果不考慮歷史因素和現實情形，用一方享有的正當權利壓制對方享有的正當權利，這種“你死我活”的處理方式不符合公平正義的原則。”

“南京吳良材眼鏡”，經過百年經營積淀已形成的品牌，在南京及周邊省市均有著較好的商譽和廣泛的市場認可度，并有著多家加盟店，2014年江蘇省眼鏡協會、江蘇省工商聯眼鏡行業(yè)商會認定為“五星級零售企業(yè)”，成為江蘇省眼鏡零售企業(yè)規(guī)模最大的連鎖企業(yè)。將其限定在南京地區(qū)范圍內發(fā)展，勢必嚴重影響南京吳良材的生存發(fā)展。相較之下，筆者更加傾向于“大光明”一案的限定方式，在今后的使用中必須加上地域標識，以對商品來源有所區(qū)分。

此外，有“東方”眼鏡的啟示，老字號也應當積極主張權益，防止自己的在先權利被他人侵害。

3.改革商號現行管理模式

造成商標權與商號權沖突的一個重要原因是企業(yè)名稱管理的分級登記管理體制以及商標管理信息、企業(yè)名稱登記管理信息在跨行政區(qū)域之間的隔絕。

根據2018年11月15日《中央編辦關于國家知識產權局所屬事業(yè)單位機構編制的批復》（中央編辦復字〔2018〕114號）規(guī)定，國家知識產權局商標局，同時在職能配置、內設機構和人員編制作了規(guī)范和調整，其主要職責之一為參與商標信息化建設。因此，在信息技術行業(yè)取得突飛猛進的今天，在全國范圍內建立統(tǒng)一的管理和體系，在全國范圍內實現資源共享與交叉檢索，從源頭上減少因為信息不足而發(fā)生的善意撞車和惡意搭便車。

筆者認為，信息技術高速發(fā)展的今天，在全國范圍內建立統(tǒng)一的檢索系統(tǒng)已經成為可能和必要的手段。可以從老字號、馳名商號著手，依申請或依評定，在全國范圍內建立統(tǒng)一的數據庫，并將其保護范圍從現在的注冊地域范圍、同行業(yè)范圍擴大到跨行業(yè)、跨地域的范圍，并與商標實現檢索上的互聯，實現資源的共享，避免善意的權利沖突與惡意的搭便車。

4.探討將商號作為知識產權的一種加以保護，提升商號的法律地位

目前的立法和司法實踐，雖然可以適用反不正當競爭法進行侵權之訴，但終究屬于事后救濟的法律措施，權利人的合法權益已經實質上受到損害，就權利人而言損害數額難以舉證，且即便發(fā)生物質賠償，就商譽造成的損失也難以估量。

《保護工業(yè)產權巴黎公約》第2條將廠商名稱與專利、商標等并列為工業(yè)產權的保護范圍，此外美國、德國、日本等國家以及我國臺灣地區(qū)均將商號權放在與商標權并列的地位上予以保護，故筆者認為，在尊重現有知識產權體系的情況下，可以探討將商號列入知產產權體系，給予其與商標同等的法律地位。

參考文獻：

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[5]（2013）廈民終字335號，福州寶島眼鏡有限公司與廈門寶島眼鏡有限公司侵害企業(yè)名稱（商號）權糾紛一案二審民事判決書.

[6]（2015）皖民三終字第00054號，浙江大光明眼鏡有限公司與合肥市大光明眼鏡有限責任公司侵犯商標權糾紛二審民事判決書.

作者簡介：成磊，冷正珍，江蘇攸寧律師事務所，律師