王婷宇，李一丁

（貴州大學(xué) 法學(xué)院，貴州 貴陽 550025）

世界自然保護(hù)聯(lián)盟（ICUN）從自然保護(hù)和開發(fā)利用兩個角度出發(fā)，將國家公園定義為主要目的在于保護(hù)生態(tài)系統(tǒng)和提供游憩服務(wù)的保護(hù)區(qū)，并列為六類保護(hù)區(qū)中的第二類，國家公園承擔(dān)著生態(tài)環(huán)境保護(hù)與適度經(jīng)濟(jì)開發(fā)的雙重任務(wù)。我國目前也正在探索具有中國特色的國家公園體制建設(shè)之路。從十八屆三中全會首次提出建立國家公園體制的重點(diǎn)改革任務(wù)，到黨的十九大明確要求建立“以國家公園為主體的自然保護(hù)地體系”，以《建立國家公園體制試點(diǎn)方案》（以下簡稱《試點(diǎn)方案》）、《建立國家公園體制總體方案》（以下簡稱《總體方案》）、《關(guān)于建立以國家公園為主體的自然保護(hù)地體系的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）等規(guī)范性文件為依托，我國初步完成了國家公園體制創(chuàng)設(shè)的頂層設(shè)計(jì)。而在具體實(shí)踐過程中，截至到目前，我國已經(jīng)啟動了涉及10 余個省份的國家公園體制建設(shè)試點(diǎn)。

在國家公園體制建立過程中，人類的一切活動都必須以土地為基本場所，關(guān)于土地資源配置的法律制度仍然是最基本的法律制度，具有最為重要和基礎(chǔ)性的地位[1]。我國在土地公有原則的指導(dǎo)下建立了土地權(quán)屬二元制，包括全民所有制和勞動群眾集體所有制。《總體方案》中明確規(guī)定國家公園以國家利益為主導(dǎo)，堅(jiān)持國家所有，但國家公園范圍內(nèi)部分土地權(quán)屬歸集體所有的現(xiàn)實(shí)無疑與這一要求自相矛盾[2]。為消弭這一矛盾，應(yīng)當(dāng)將國家所有理解為國家在土地管控與利用上占據(jù)實(shí)際控制意義的主導(dǎo)地位。國家公園的功能定位包括保護(hù)環(huán)境與服務(wù)社會，但要保護(hù)環(huán)境必須限制乃至禁止國家公園內(nèi)的人類活動，要服務(wù)社會則必須允許公眾進(jìn)入國家公園游憩、享受環(huán)境教育，土地分區(qū)管理可解決這一沖突。在土地權(quán)屬二元制下，可借助多種土地管制方式實(shí)現(xiàn)國家公園的統(tǒng)一控制與分區(qū)管理并存，堅(jiān)持嚴(yán)格保護(hù)的基本原則，在生態(tài)保護(hù)第一的前提下，實(shí)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境保護(hù)與適度經(jīng)濟(jì)開發(fā)的協(xié)調(diào)，是建立具有中國特色的國家公園運(yùn)營體系的關(guān)鍵要義所在。本文以現(xiàn)行國家公園試點(diǎn)實(shí)踐中出現(xiàn)的集體土地管制方式與分區(qū)管理之間的制度沖突為切入點(diǎn)，借助集體土地產(chǎn)權(quán)制度重大改革和《中華人民共和國民法典物權(quán)編》實(shí)施的重大契機(jī)，嘗試通過制度規(guī)范的創(chuàng)設(shè)、修正和調(diào)整實(shí)現(xiàn)國家公園范圍內(nèi)集體土地管制制度的優(yōu)化。

一、國家公園分區(qū)制度與集體土地差異化管理的現(xiàn)實(shí)需要

《總體方案》中明確指出國家公園的建立與后續(xù)開發(fā)過程中，應(yīng)當(dāng)將生態(tài)系統(tǒng)保護(hù)放在首位，在保護(hù)性開發(fā)的前提下尋求科研、教育、游憩等綜合功能的實(shí)現(xiàn)。我國十余個國家公園試點(diǎn)區(qū)普遍面積廣闊（表1），范圍內(nèi)各區(qū)域自然資源、生態(tài)環(huán)境存在明顯差別，且更加具有國家代表性和典型性，各區(qū)的功能定位也大不相同，如何在保護(hù)優(yōu)先、統(tǒng)一管理的前提下實(shí)現(xiàn)國家公園的多種功能是試點(diǎn)過程中出現(xiàn)的重大難題。為解決這一問題，各試點(diǎn)區(qū)提出了差異化管理方式，將其作為國家公園建設(shè)與管理過程中的重要技術(shù)路徑。差異化管理方式是指對國家公園范圍內(nèi)不同地區(qū)的生態(tài)保護(hù)與適度開發(fā)需求進(jìn)行分類，并依據(jù)此分類對國家公園進(jìn)行功能分區(qū)[3]。具體做法是基于實(shí)現(xiàn)的功能不同，對國家公園范圍內(nèi)的土地進(jìn)行區(qū)域劃分，對各區(qū)域內(nèi)的土地實(shí)行不同強(qiáng)度的管制，即建立各區(qū)域內(nèi)土地利用行為的正負(fù)面清單[4]，進(jìn)而協(xié)調(diào)平衡不同群體之間的利益訴求，為實(shí)現(xiàn)國家公園的復(fù)合功能提供制度保障[5]。

表1 國家公園體制試點(diǎn)區(qū)面積概況?

目前我國各地通過實(shí)施的四個《國家公園條例》①參見：《云南省迪慶藏族自治州香格里拉普達(dá)措國家公園保護(hù)管理?xiàng)l例》第10 條：自治州人民政府依據(jù)公園總體規(guī)劃將公園劃分為四個功能區(qū)，即嚴(yán)格保護(hù)區(qū)、生態(tài)保育區(qū)、游憩展示區(qū)和傳統(tǒng)利用區(qū)；《三江源國家公園條例》第25 條：三江源國家公園按照生態(tài)系統(tǒng)功能、保護(hù)目標(biāo)和利用價值劃分為核 心保育區(qū)、生態(tài)保育修復(fù)區(qū)、傳統(tǒng)利用區(qū)等不同功能區(qū)，實(shí)行差別化保護(hù)；《神農(nóng)架國家公園保護(hù)條例》第17 條：神農(nóng)架國家公園按照生態(tài)功能和保護(hù)目標(biāo)，劃分為嚴(yán)格保護(hù)區(qū)、生態(tài)保育區(qū)、游憩展示區(qū)和傳統(tǒng)利用區(qū)；《武夷山國家公園條例》第23 條：武夷按照生態(tài)系統(tǒng)功能、保護(hù)目標(biāo)和利用價值劃分為特別保護(hù)區(qū)、嚴(yán)格控制區(qū)、生態(tài)修復(fù)區(qū)和傳統(tǒng)利用區(qū)，各功能區(qū)實(shí)行差別化保護(hù)管理。以功能為分類標(biāo)準(zhǔn)將國家公園分為了四個不同的區(qū)域，分別是嚴(yán)格保護(hù)區(qū)、生態(tài)保育區(qū)、游憩展示區(qū)和傳統(tǒng)利用區(qū)。嚴(yán)格保護(hù)區(qū)是國家公園內(nèi)自然生態(tài)系統(tǒng)最完整、核心資源集中分布以及自然環(huán)境脆弱的區(qū)域，采取封禁和自然恢復(fù)結(jié)合的方式保護(hù)，除科學(xué)研究需要外，禁止任何人進(jìn)入。生態(tài)保育區(qū)是國家公園內(nèi)維持較大面積的原生生態(tài)系統(tǒng)以及已遭到一定程度破壞而需要修復(fù)的區(qū)域，在此區(qū)域內(nèi)除環(huán)境修復(fù)措施、科研活動和監(jiān)測活動外禁止無關(guān)人員進(jìn)入。游憩展示區(qū)是集中承擔(dān)國家公園游憩、展示、科普、教育等功能的區(qū)域，在此區(qū)域內(nèi)可以開展符合國家公園規(guī)劃要求的經(jīng)營性活動，但必須對其加以嚴(yán)格管控。傳統(tǒng)利用區(qū)是原住居民生產(chǎn)和生活的區(qū)域，允許原住居民對此區(qū)域的自然資源進(jìn)行可持續(xù)性利用，修建必要的生產(chǎn)生活、經(jīng)營服務(wù)和公共基礎(chǔ)設(shè)施。依據(jù)各區(qū)域的功能定位不同，各區(qū)域內(nèi)的人類活動強(qiáng)度呈現(xiàn)出逐漸增多的特征。

具體而言，在嚴(yán)格保護(hù)區(qū)和生態(tài)保育區(qū)范圍內(nèi)嚴(yán)守生態(tài)環(huán)境保護(hù)第一的原則，絕對禁止除基于科研、生態(tài)保護(hù)目的以外的人類活動[6]。對于該區(qū)域內(nèi)的國有土地，作為國家代表的公園管理機(jī)構(gòu)可基于土地所有權(quán)，完全禁止除科研、環(huán)保等目的外的其他人員進(jìn)入。但國家公園管理機(jī)構(gòu)對于該區(qū)域內(nèi)的集體所有土地則無此權(quán)力，因此公園管理機(jī)構(gòu)必須通過集體土地收歸國有實(shí)現(xiàn)對其的全面管制。在游憩展示區(qū)范圍內(nèi)生態(tài)環(huán)境保護(hù)與適度經(jīng)濟(jì)開發(fā)功能需協(xié)調(diào)并重，允許人類在此開展適度活動，如游憩、展示、科普、教育等?？稍诓蛔兏袡?quán)的前提下，通過經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)、租賃等方式實(shí)現(xiàn)對該區(qū)域內(nèi)集體土地開發(fā)利用活動的嚴(yán)格管制[7]。在傳統(tǒng)利用區(qū)范圍內(nèi)，國家公園在建設(shè)過程中應(yīng)當(dāng)側(cè)重于對原住居民的生產(chǎn)、生活保護(hù)，盡量避免對其傳統(tǒng)生存方式造成破壞與干擾[8]，同時禁止原住居民進(jìn)行破壞性、重污染型的土地開發(fā)利用活動，可通過設(shè)置保護(hù)地役權(quán)對該區(qū)域的集體土地利用活動進(jìn)行適當(dāng)管制。

以功能實(shí)現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)對國家公園進(jìn)行分區(qū)后，依據(jù)各區(qū)域環(huán)境特性與建設(shè)需要對國家公園范圍內(nèi)的集體土地實(shí)行差異化管制，但現(xiàn)有集體土地管制方式尚不足以滿足此種差異化管制需要。

二、現(xiàn)行集體土地管制制度的供給困境

國家公園體制試點(diǎn)工作的目標(biāo)，是在生態(tài)文明制度建設(shè)框架下，構(gòu)建“統(tǒng)一、規(guī)范、高效”的國家公園管理體制，實(shí)現(xiàn)重要自然生態(tài)資源國家所有、全民共享、世代傳承。同時國家公園功能的多元化、生態(tài)環(huán)境的復(fù)雜化、土地權(quán)屬的二元化決定了必須對國家公園進(jìn)行功能分區(qū)以實(shí)現(xiàn)差異化管理。而土地作為生態(tài)環(huán)境和一切開發(fā)利用行為的物質(zhì)前提與資源基礎(chǔ)載體，在對國家公園進(jìn)行區(qū)域劃分并實(shí)現(xiàn)差異化管制的前提下，集體土地管制體系與國家公園的功能分區(qū)之間是否實(shí)現(xiàn)有效銜接決定國家公園各項(xiàng)功能的實(shí)現(xiàn)與制度設(shè)計(jì)目標(biāo)能否落實(shí)。結(jié)合現(xiàn)行法律制度、法學(xué)理論研究與國家公園建設(shè)過程中的實(shí)踐，本文將國家公園集體土地管制方式概括為三種：征收、租賃和設(shè)置保護(hù)地役權(quán)，這三種方式在具體適用的過程中都存在明顯的問題。

（一）集體土地征收：成本較高

土地征收是一項(xiàng)合法剝奪私有財(cái)產(chǎn)的法律制度，也是現(xiàn)代國家協(xié)調(diào)私人利益與公共利益的必要手段[9]。根據(jù)現(xiàn)行《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定，基于公共利益實(shí)現(xiàn)的需要，國家可以依據(jù)法定條件和程序，對集體所有土地進(jìn)行征收，并給予適當(dāng)補(bǔ)償。同時《總體方案》指出：“建立國家公園體制是我國生態(tài)文明制度建設(shè)的重要內(nèi)容，對于推進(jìn)美麗中國建設(shè)具有極其重要的意義?！币虼嗽诮ㄔO(shè)國家公園的過程中，國家出于公共利益的需要，有權(quán)對國家公園范圍內(nèi)集體土地進(jìn)行征收并給予適當(dāng)補(bǔ)償。通過土地征收手段將集體所有土地變?yōu)閲宜?，在此基礎(chǔ)上，國家可自由地限制或完全禁止該土地及地上資源的開發(fā)利用，也可以通過特許經(jīng)營等方式對其進(jìn)行適度開發(fā)。以錢江源國家公園試點(diǎn)區(qū)為例，在該試點(diǎn)區(qū)建立后，為實(shí)現(xiàn)對核心保護(hù)區(qū)的最嚴(yán)格管制與區(qū)內(nèi)土地權(quán)屬國有化，國家公園管理機(jī)構(gòu)逐步對位于核心保護(hù)區(qū)內(nèi)的古田山片區(qū)4 萬多畝林地進(jìn)行土地征收[10]。征收作為能夠使國家最快且最全面對土地進(jìn)行積極管理和控制的制度，不失為實(shí)現(xiàn)國家公園范圍內(nèi)集體土地所有權(quán)變更的首要選擇[11]。但是土地征收這種方式存在一個較為突出的問題——征收成本過高。一方面，征收時除了要考慮土地本身的價值之外，還要考慮被征地人原有生活水平的保持和未來生計(jì)的長遠(yuǎn)保障，需要對原權(quán)利人進(jìn)行數(shù)額較大的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，給政府財(cái)政帶來嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)成本負(fù)擔(dān)；另一方面，土地征收將使得原土地所有權(quán)永久性、不可恢復(fù)地滅失，將土地視為主要生產(chǎn)資料和情感寄托的被征地人極易對此產(chǎn)生抵觸情緒，同時土地征收伴生的巨大經(jīng)濟(jì)利益也使得征地人與被征地人之間矛盾越發(fā)激烈，暴力征地與暴力抗征現(xiàn)象頻頻出現(xiàn)，征收實(shí)施過程中的社會成本被極大推高。征收成本過高是集體土地征收制度在國家公園建設(shè)過程中難以得到大規(guī)模使用的原因。比如前述中提及的古田山片區(qū)，錢江源國家公園內(nèi)集體林地比重高達(dá)81%，而已被征收的古田山片區(qū)面積多至4 萬畝、成本高達(dá)上億卻僅降低了12%左右的集體土地占比[7]，欲將全部集體林地通過征收歸為國有更無實(shí)現(xiàn)可能。

（二）集體土地租賃：土地權(quán)利的穩(wěn)定性不足

國家公園體制下的土地租賃是指，集體土地所有權(quán)人與國家簽訂土地租賃合同，將土地出租給國家，國家依據(jù)租賃合同對該土地進(jìn)行保護(hù)性管理與適當(dāng)開發(fā)，同時定期支付租賃費(fèi)用給土地所有權(quán)人。集體土地租賃未涉及所有權(quán)的變動，國家通過租賃合同取得的僅是一定期限內(nèi)的土地使用權(quán)，也正因如此租賃費(fèi)用相對較低，同時租賃費(fèi)用還可分期支付給土地所有權(quán)人，相對于土地征收制度，集體土地租賃無疑可以降低經(jīng)濟(jì)成本、減輕財(cái)政負(fù)擔(dān)。以武夷山國家公園試點(diǎn)區(qū)為例，國家公園管理機(jī)構(gòu)通過租賃取得了部分集體土地的管理使用權(quán)，并在租賃過程中實(shí)行分區(qū)、分類補(bǔ)償原則，原自然保護(hù)區(qū)的生態(tài)公益林補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)為每年21.75 元/畝，原風(fēng)景名勝區(qū)內(nèi)集體生態(tài)公益林和上游保護(hù)地帶集體公益林的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)為每年18.75 元/畝[12]。相較于福建省林地征收13.8 萬元/畝的最低補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，集體土地租賃制度的成本優(yōu)勢十分明顯。而集體土地租賃制度的缺陷在于：租賃關(guān)系屬于受《中華人民共和國合同法》保護(hù)的債權(quán)關(guān)系，而債權(quán)具有非常明顯的相對性，即依據(jù)債的關(guān)系取得的權(quán)利只在債權(quán)人與債務(wù)人之間有效，不得對抗善意第三人。此種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的成立與解除都十分靈活，不利于土地確權(quán)，更不利于土地權(quán)屬的穩(wěn)定。盡管土地租賃這一流轉(zhuǎn)方式具有減輕財(cái)政負(fù)擔(dān)、程序簡便等優(yōu)點(diǎn)，但由于其建立在簡單的租賃合同上，囿于合同的相對性，這種土地流轉(zhuǎn)關(guān)系極為不穩(wěn)定，最終成為國家公園建設(shè)過程中的風(fēng)險(xiǎn)隱憂。

（三）保護(hù)地役權(quán)：于法無據(jù)

在現(xiàn)代法理學(xué)領(lǐng)域，地役權(quán)一般指使用他人不動產(chǎn)的非占有性權(quán)利，其本質(zhì)在于對原權(quán)利束的分離與轉(zhuǎn)讓。在設(shè)立地役權(quán)后，土地所有權(quán)并不發(fā)生任何改變，僅部分權(quán)利的行使受到限制，原土地所有權(quán)人可繼續(xù)自由行使權(quán)利束中的其他權(quán)利。而在我國，根據(jù)《物權(quán)法》第156 條關(guān)于地役權(quán)的相關(guān)規(guī)定，地役權(quán)被認(rèn)為是一種在私法領(lǐng)域中通過利用他人不動產(chǎn)以實(shí)現(xiàn)私人利益的用益物權(quán)。但是隨著時代的變革與現(xiàn)實(shí)情況的劇烈變化，以實(shí)現(xiàn)私人利益為出發(fā)點(diǎn)的地役權(quán)已經(jīng)無法滿足社會的需要。保護(hù)地役權(quán)作為地役權(quán)的一大重要分支，憑借其在環(huán)境、資源等公共利益領(lǐng)域的獨(dú)特作用開始受到我國法學(xué)界的重視。

保護(hù)地役權(quán)是指基于實(shí)現(xiàn)保護(hù)特定公共利益的目的，要求土地權(quán)利人為某些行為或不得為某些行為，進(jìn)而確保土地可以用于農(nóng)業(yè)、休閑娛樂或者對外開放，保護(hù)野生動植物棲息地和生態(tài)系統(tǒng)，維護(hù)和提高大氣與水源的質(zhì)量。前述公共利益可包括保護(hù)土地的自然價值、美學(xué)價值和開放的空間價值。在國家公園建設(shè)領(lǐng)域，保護(hù)地役權(quán)制度的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在以下幾個方面：其一，保護(hù)地役權(quán)的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容可以由雙方當(dāng)事人自由協(xié)商，公園管理機(jī)構(gòu)可通過給予所有權(quán)人補(bǔ)償為對價而限制供役地上所有權(quán)人的使用，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對國家公園范圍內(nèi)集體土地的用途管制，性質(zhì)上呈現(xiàn)出明顯的彈性和弱排他性。其二，保護(hù)地役權(quán)制度將地役權(quán)的本質(zhì)確定為對供役地所有權(quán)的限制和對需役地所有權(quán)的擴(kuò)張[13]，需役地不存在的情況下也可以以公共利益為出發(fā)點(diǎn)設(shè)置地役權(quán)。其三，在國家公園范圍內(nèi)的游憩展示區(qū)與傳統(tǒng)利用區(qū)，保護(hù)地役權(quán)僅限制土地原權(quán)利人在土地上的利用方式及范圍，保證土地權(quán)利人依舊能夠?qū)ζ湎碛袡?quán)利的土地實(shí)施規(guī)定范圍內(nèi)的利用行為，以充分調(diào)動其生產(chǎn)經(jīng)營積極性并最大限度的避免對其原生產(chǎn)經(jīng)營活動的干擾[14]。其四，由于地役權(quán)從屬于土地，無法與土地所有權(quán)人分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓[15]，同時還具有物權(quán)的對世性與公示公信力，相對于前文所述的租賃關(guān)系，保護(hù)地役權(quán)更有利于提高土地利用的穩(wěn)定性?；谏鲜鲋贫葍?yōu)勢，錢江源國家公園管理機(jī)構(gòu)在試點(diǎn)區(qū)內(nèi)開展了集體林林地地役權(quán)改革并取得了階段性成果，即區(qū)內(nèi)地役權(quán)改革基本完成，21 個行政村全部簽訂了集體林林地地役權(quán)設(shè)立合同，實(shí)現(xiàn)了國家公園范圍內(nèi)重要自然資源的統(tǒng)一管理[16]。

盡管我國《物權(quán)法》早在2007年就已經(jīng)將“地役權(quán)”這一概念納入了法律體系中，但截至目前，保護(hù)地役權(quán)或公共地役權(quán)仍處于法律缺位狀態(tài)[17]，實(shí)踐中存在的一些地役權(quán)管理措施也陷入了于法無據(jù)的困境。這種困境主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，法定的地役權(quán)設(shè)立條件與保護(hù)地役權(quán)成立的條件之間存在沖突，《物權(quán)法》第156 條規(guī)定地役權(quán)的設(shè)立以供役地與需役地的存在為前提，而保護(hù)地役權(quán)的成立不需要存在現(xiàn)實(shí)的需役地；第二，根據(jù)有關(guān)法律條款，地役權(quán)的設(shè)立旨在于提高私人不動產(chǎn)的效益，此種規(guī)定過于狹隘，無法滿足實(shí)踐中公共利益的需要；第三，《物權(quán)法》第158 條規(guī)定地役權(quán)采取登記對抗主義，此種模式下其公示公信力較之登記生效主義明顯較弱，保護(hù)地役權(quán)與公共利益相伴而生，對不動產(chǎn)管理的穩(wěn)定性要求較高，故登記對抗主義無法完全契合保護(hù)地役權(quán)的特殊要求[18]。

通過前文對我國現(xiàn)行的土地權(quán)利結(jié)構(gòu)體系與國家公園建設(shè)過程中現(xiàn)實(shí)需要的分析可以看出（表2）：其一，有著長期發(fā)展歷史和大量實(shí)踐案例的土地征收制度完全可以用于解決嚴(yán)格保護(hù)區(qū)范圍內(nèi)的集體土地管制問題，對于需要進(jìn)行深度生態(tài)修復(fù)的部分生態(tài)保育區(qū)，征收制度也能得到有效使用。但是土地征收制度的缺陷在于實(shí)際征收土地的過程中不可避免的會產(chǎn)生較高的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償費(fèi)用與社會成本，極大的制約集體土地征收制度在國家公園建設(shè)過程中的使用，迫使國家公園的建設(shè)者不得不尋求其他土地管制方式的支持，進(jìn)而影響了生態(tài)環(huán)境保護(hù)目的的實(shí)現(xiàn)。其二，集體土地租賃制度有著程序簡便、成本合理等優(yōu)勢，對于生態(tài)保育區(qū)與游憩展示區(qū)范圍內(nèi)部分不需變更土地所有權(quán)的集體土地，租賃制度完全可以滿足其管制需求。但是其缺陷也十分明顯，通過租賃取得的土地所有權(quán)構(gòu)建于租賃合同之上，囿于合同的相對性呈現(xiàn)出明顯的不穩(wěn)定，不利于保障國家公園的建立與有序發(fā)展。其三，基于傳統(tǒng)利用區(qū)的管制需求，引入保護(hù)地役權(quán)可以對該區(qū)域內(nèi)因?yàn)闄?quán)屬不統(tǒng)一造成的碎片化土地進(jìn)行再統(tǒng)籌管理。中國的國家公園建設(shè)不僅適用而且需要以保護(hù)地役權(quán)的方式來實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一管理，破解復(fù)雜人地關(guān)系下的保護(hù)與發(fā)展問題[19]。但現(xiàn)行有效的地役權(quán)制度并不足以支撐保護(hù)地役權(quán)在國家公園建設(shè)過程中得到良好運(yùn)作，進(jìn)而嚴(yán)重削弱了土地資源管理的穩(wěn)定性，也迫使眾多學(xué)者開始探討如何對保護(hù)地役權(quán)的入法路徑進(jìn)行設(shè)置。

表2 現(xiàn)行各集體土地管制制度對比?

三、制度供給和現(xiàn)實(shí)需要的彌合路徑：集體土地管制制度優(yōu)化

從前述分析不難看出，國家公園范圍內(nèi)集體土地的管制困境，一方面源于功能設(shè)計(jì)多樣化、生態(tài)環(huán)境復(fù)雜化、土地權(quán)屬二元化等因素帶來的土地差異化管制需要，另一方面源于現(xiàn)行國家公園集體土地管制制度存在的多種缺陷。而現(xiàn)階段我國正處在建設(shè)生態(tài)文明和“美麗中國”的關(guān)鍵時期，國家公園體制即將從試點(diǎn)走向正式實(shí)踐，本文將從國家公園立法、農(nóng)村集體土地產(chǎn)權(quán)制度改革等多個角度切入對國家公園范圍內(nèi)集體土地管制面臨的困境予以制度回應(yīng)。

（一）集體土地征收制度的改革

集體土地征收制度能夠較為迅速、便捷地實(shí)現(xiàn)國家公園管理機(jī)構(gòu)對集體土地的完全控制與有效管理，但作為征收經(jīng)濟(jì)與社會成本高昂的缺陷十分明顯。實(shí)現(xiàn)人與自然和諧共生是我國建立國家公園體制的主要目標(biāo)，而集體土地征收制度客觀上造成了對原所有權(quán)人生活與居住安寧的侵害，因此集體土地征收制度的進(jìn)行適用謹(jǐn)慎考量。對于國家公園范圍內(nèi)的集體土地，這種謹(jǐn)慎可通過精確劃定國家公園內(nèi)征收制度的適用范圍來加以實(shí)現(xiàn)。

基于公共利益而對私人權(quán)利進(jìn)行限制的做法是社會建設(shè)與發(fā)展的必要手段，故世界各國的法律普遍規(guī)定：為了公共利益的需要可強(qiáng)制取得公民的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)[20]。從另一方面看，這一規(guī)定意味著征收必須以公共利益的滿足為出發(fā)點(diǎn)——征收是公共利益所必需時不得已的選擇,公共利益是征收財(cái)產(chǎn)的惟一理由[21]。在國家公園的建設(shè)過程中，該種限制應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為對國家公園所代表的公共利益的明確界定。《總體方案》明確要求國家公園理念應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持國家代表性、堅(jiān)持生態(tài)保護(hù)第一，把最應(yīng)該保護(hù)的地方保護(hù)起來。因此國家公園征收制度的適用范圍限于能夠體現(xiàn)國家代表性且需要嚴(yán)格保護(hù)的區(qū)域，具體包括以下兩種：1）承載重要生態(tài)保護(hù)價值，具有顯著獨(dú)特性、原真性的核心區(qū)域；2）為已遭受不同程度破壞而需要自然恢復(fù)的生態(tài)敏感脆弱區(qū)?！芭c人工恢復(fù)生態(tài)系統(tǒng)相比，自然恢復(fù)會讓山水林田湖草的結(jié)構(gòu)更加復(fù)雜，功能更加強(qiáng)大[22]”。在國家公園功能分區(qū)體制下，嚴(yán)格保護(hù)區(qū)與前述區(qū)域的要求最為符合。按照國家公園土地管理規(guī)劃納入嚴(yán)格保護(hù)區(qū)的集體土地，可依法經(jīng)征收將土地所有權(quán)變更為國家所有。

此外，為了實(shí)現(xiàn)《總體方案》中“全民所有的自然資源占主體地位”的要求，可參考韓國國立公園體制，建立核心保護(hù)區(qū)內(nèi)土地權(quán)屬的動態(tài)管理制度。韓國國立公園管理機(jī)構(gòu)對國立公園的入選、廢止和區(qū)域變更進(jìn)行動態(tài)管理，每10年對國立公園區(qū)域調(diào)整的必要性和可行性進(jìn)行詳細(xì)分析，并將分析結(jié)果反映到遠(yuǎn)景規(guī)劃中加以落實(shí)[23]。在中國國家公園體制建設(shè)初期，考慮到國家公園整體面積較大、發(fā)展資金與人力受限等多方面原因，可僅將范圍較小的嚴(yán)格保護(hù)區(qū)收歸國有，在此之后再逐年對嚴(yán)格保護(hù)區(qū)外的重點(diǎn)區(qū)域內(nèi)集體土地進(jìn)行征收，保持和擴(kuò)大國家公園核心保護(hù)區(qū)，預(yù)防可能發(fā)生的環(huán)境損害，推動“全民所有自然資源占主體地位”的實(shí)現(xiàn)。

（二）三權(quán)分置體制下的土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)：替代土地租賃制度的良策

2013年十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出：“鼓勵承包經(jīng)營權(quán)在公開市場上向?qū)I(yè)大戶、家庭農(nóng)場、農(nóng)民合作社、農(nóng)業(yè)企業(yè)流轉(zhuǎn)，發(fā)展多種形式規(guī)模經(jīng)營?！彪S后部分地區(qū)開展了試點(diǎn)實(shí)踐，結(jié)合試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)中共中央在2016年通過了《關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》（以下簡稱《意見》）。該《意見》在頂層設(shè)計(jì)層面上提出了“三權(quán)分置”體制的指導(dǎo)思想與基本原則，并完善了建立“三權(quán)分置”體制的具體方法和步驟。隨后《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（2002年通過，2018年第二次修正，以下簡稱《土地承包法》）賦予了農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)“三權(quán)分置”以法律依據(jù)。根據(jù)修訂后的《土地承包法》，農(nóng)村范圍內(nèi)農(nóng)民集體所有的土地由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有承包經(jīng)營權(quán)，農(nóng)民承包本村土地后有權(quán)保留其承包權(quán)而向外流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)。

原住民在長期與自然環(huán)境和諧共生的過程中已經(jīng)成為生態(tài)系統(tǒng)中不可或缺的一環(huán)，通過集體土地征收將全部原住民從國家公園中遷出既無必要也無可能。但若隨意允許原住民自由行使土地所有權(quán)、承包轉(zhuǎn)包權(quán)與經(jīng)營權(quán)，則可能造成權(quán)利濫用，帶來生態(tài)環(huán)境損害的后果，不符合國家公園“生態(tài)保護(hù)第一”原則。因此，可借助“三權(quán)分置”體制建立與完善的契機(jī)，保留生態(tài)保育區(qū)與游憩展示區(qū)內(nèi)原住民的土地所有權(quán)與承包權(quán)，將土地經(jīng)營權(quán)收歸國家統(tǒng)一管理。

農(nóng)村土地所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)三權(quán)分置體制對完善國家公園范圍內(nèi)集體土地管制制度的積極意義在于，可以通過取得土地經(jīng)營權(quán)取代在國家公園試點(diǎn)中曾使用但存在較大弊端的土地租賃制度。對于生態(tài)保育區(qū)和游憩展示區(qū)，在之前一些建立國家公園的試點(diǎn)實(shí)踐與理論探討中均主張通過簽訂租賃合同的方式實(shí)現(xiàn)對該范圍內(nèi)的土地管制，認(rèn)為土地租賃制度既能夠貼合生態(tài)保育區(qū)和游憩展示區(qū)的土地管制需要又能夠降低成本，還在一定程度上維護(hù)了原權(quán)利人的利益。但是土地租賃制度也存在著明顯的缺陷，即通過租賃取得的權(quán)利為債權(quán)，穩(wěn)定性明顯不足。而“三權(quán)分置”下的土地經(jīng)營權(quán)可以實(shí)現(xiàn)對前述土地租賃制度的有效替代，在現(xiàn)行“三權(quán)分置”體制下土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)是通過簽訂合同、入股等方式實(shí)現(xiàn)的[24]，同樣具有程序簡單、成本低等特點(diǎn)，同時土地經(jīng)營權(quán)作為用益物權(quán)具有對世性，彌補(bǔ)了土地租賃制度下權(quán)利結(jié)構(gòu)穩(wěn)定性不足的缺陷。正是考慮到經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)具有的種種優(yōu)勢，南山國家公園試點(diǎn)區(qū)于2018 啟動了“三權(quán)分置”試點(diǎn)改革并取得重大進(jìn)展。此次集體林經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)共涉及7 個鄉(xiāng)鎮(zhèn)，41 個村居，林地總面積51.65 萬畝，截至目前，集體林經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)已基本完成[25]。

（三）保護(hù)地役權(quán)條款的具體設(shè)置

發(fā)揮保護(hù)地役權(quán)制度作用的首要任務(wù)是通過立法為保護(hù)地役權(quán)提供法律依據(jù)[12]，如何將保護(hù)地役權(quán)制度恰當(dāng)?shù)募{入到物權(quán)法體系是眾多學(xué)者都在參與探討的問題。對于保護(hù)地役權(quán)應(yīng)當(dāng)規(guī)定在何種位階的法律中，學(xué)界對此存在三種不同的意見：即可在“民法典物權(quán)篇”或國家公園立法對保護(hù)地役權(quán)進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定，或者兩部法律同時規(guī)定。部分學(xué)者主張?jiān)凇吨腥A人民共和國民法典物權(quán)編》中對涵蓋保護(hù)地役權(quán)在內(nèi)的特殊地役權(quán)進(jìn)行原則性規(guī)定，但若僅在物權(quán)法中對保護(hù)地役權(quán)進(jìn)行原則性規(guī)定，在國家公園范圍內(nèi)使用保護(hù)地役權(quán)制度時難免會缺乏針對性，不能完全貼合國家公園的建設(shè)需要。還有部分學(xué)者則主張應(yīng)當(dāng)采取在《國家公園法》中予以確立的單行立法模式，但若僅在《國家公園法》中確立保護(hù)地役權(quán)，由于“民法典物權(quán)編”、《土地管理法》等都沒有給保護(hù)地役權(quán)的入法路徑留出接口[26]，多部法律之間不免出現(xiàn)沖突進(jìn)而影響到法律體系的整體銜接。以上兩種方式都存在不足之處，因此應(yīng)當(dāng)在《民法典》與《國家公園法》都規(guī)定保護(hù)地役權(quán)。具體做法是在“民法典物權(quán)編”中對以維護(hù)公共利益為設(shè)立目的、面向公益事業(yè)建設(shè)、環(huán)境保護(hù)等方面的公共地役權(quán)進(jìn)行概括性規(guī)定，同時在《國家公園法》中對公共地役權(quán)的下位概念——保護(hù)地役權(quán)進(jìn)行更進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定。

在法律條款的內(nèi)部構(gòu)造上多數(shù)學(xué)者已有所探討。對于主體范圍，有學(xué)者提出保護(hù)地役權(quán)人應(yīng)當(dāng)包括國家、地方政府、非政府公益組織、企業(yè)等，但是我國的公益組織并未形成健全體系，其機(jī)構(gòu)設(shè)置、保障制度等并不成熟，不適合承擔(dān)保護(hù)地役權(quán)人的責(zé)任。同時企業(yè)作為私主體，也不能成為代表環(huán)境公共利益的保護(hù)地役權(quán)人。就國家公園而言，由于其建立了獨(dú)立的管理體制并設(shè)置了統(tǒng)一管理的專門機(jī)構(gòu)——國家公園管理委員會，該機(jī)構(gòu)還通過行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部的層層授權(quán)成為了代表國家的政府部門，是當(dāng)然的保護(hù)地役權(quán)人。在客體范圍確定上，當(dāng)需役地為國家公園時，供役地是生態(tài)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)存在的物理空間、代謝所依賴的區(qū)域腹地空間及功能涉及的多維關(guān)系空間的總和[27]。在具體的權(quán)利義務(wù)方面，供役地人最重要的權(quán)利是獲得補(bǔ)償，以實(shí)現(xiàn)生態(tài)利益與經(jīng)濟(jì)利益的平衡，補(bǔ)償?shù)木唧w方式可以由雙方自由協(xié)商，包括直接的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、稅收優(yōu)惠、就業(yè)機(jī)會或國家公園開發(fā)的優(yōu)先權(quán)等。同時保護(hù)地役權(quán)下的供役地人還需要承擔(dān)特定范圍內(nèi)的作為義務(wù)，包括配合監(jiān)督檢查、植樹造林等。與此相對應(yīng)，需役地人的權(quán)利義務(wù)包括監(jiān)督檢查、制止供役地人不當(dāng)行為的權(quán)利和做好補(bǔ)償工作的義務(wù)。在保護(hù)地役權(quán)的變動規(guī)則上，保護(hù)地役權(quán)的變動包含設(shè)立、變更、消滅等三個環(huán)節(jié)。當(dāng)前《物權(quán)法》與《中華人民共和國民法典物權(quán)編》對地役權(quán)的設(shè)立采取登記對抗主義與雙方合意設(shè)立，但考慮到公共利益的有效實(shí)現(xiàn)與不動產(chǎn)登記制度的日趨完善，保護(hù)地役權(quán)采取登記生效主義更為恰當(dāng)[28]；同時若采取與私人協(xié)商取得地役權(quán)的立法模式，由于保護(hù)地役權(quán)涉及的土地面積廣泛、所有權(quán)人數(shù)量眾多，必將帶來高額的談判成本，故保護(hù)地役權(quán)的設(shè)立可采用先協(xié)商，協(xié)商不成則強(qiáng)制設(shè)立的方式。至于保護(hù)地役權(quán)的變更與消滅，《總體方案》中明確提出國家公園建設(shè)以世代傳承為目標(biāo)，保護(hù)地役權(quán)存在的期限近似永久，但也應(yīng)考慮到因特殊事由進(jìn)行變更、終止的可能，特殊事由的范圍包括不可抗力、法律或政策的變化等。最后在救濟(jì)渠道上，由于解除合同存在成本外溢問題，即合同解除的不良后果將由公共利益的收益人（不特定的社會公眾）承擔(dān)而不是由供/需役地權(quán)利人承擔(dān)，保護(hù)地役權(quán)合同與公共利益相伴而生，故可用環(huán)境公益訴訟替代解除合同作為救濟(jì)手段。

四、結(jié)語

國家公園集體土地管制制度是國家公園體制建立與發(fā)展的基礎(chǔ)性支撐之一，但試點(diǎn)實(shí)踐中的集體土地管制方式暴露出種種弊端，不能滿足國家公園體制從試點(diǎn)走向?qū)嵺`的需求。國家公園建設(shè)過程中對環(huán)境保護(hù)與社區(qū)發(fā)展共生共贏的追求，也作為內(nèi)生動力推動著集體土地管制方式的優(yōu)化?，F(xiàn)階段正值土地產(chǎn)權(quán)制度改革、國家公園立法的重要機(jī)遇期，本研究通過探討國家公園不同功能分區(qū)內(nèi)集體土地管制方式的配置與優(yōu)化，以期為國家公園體制建立過程中集體土地分區(qū)管制問題的解決提供理論上的推動力。