徐威渭

摘要：電競比賽直播畫面具有獨創(chuàng)性，符合著作權(quán)法意義上作品的構(gòu)成要件，應(yīng)當受到著作權(quán)的保護。按照嚴格的法律解釋，電競比賽直播畫面不屬于任一法定作品類型，但可類推適用類電作品的相關(guān)規(guī)定，享受著作權(quán)法的保護。根據(jù)洛克和黑格爾的財產(chǎn)理論，電競比賽直播畫面具有財產(chǎn)的正當性，應(yīng)當保護;根據(jù)法經(jīng)濟學(xué)分析，對游戲比賽直播的著作權(quán)保護能夠激勵相應(yīng)的創(chuàng)作，具有正當性。

關(guān)鍵詞：電競比賽直播畫面;類電作品;獨創(chuàng)性

我國現(xiàn)行著作權(quán)法明確規(guī)定了可以受到著作權(quán)法保護的作品類型，電子競技直播畫面則不屬于上述作品類型之一，屬于非典型作品，我國學(xué)界對于此類非典型作品是否可受著作權(quán)法的保護一直存在爭議。2015年審結(jié)的上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司一案（以下簡稱斗魚直播案）0是我國電競直播第一案，然而對相關(guān)問題的爭議并沒有隨著案件的審結(jié)而平息，相反地引起了學(xué)界及社會各界的激烈爭論。電競直播等可能具有獨創(chuàng)性的新型作品類型，是否應(yīng)當受著作權(quán)的保護以及如何進行保護，仍是當前司法實踐中的難題。

一、現(xiàn)行著作權(quán)法對電競直播畫面的保護

斗魚直播案中涉及到三個客體：電競比賽，電競比賽直播畫面，電競比賽直播畫面添加主播解說、字幕、音效等元素最終形成的視頻節(jié)目。本案法院混淆了前兩個概念，法院認為涉案賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設(shè)計，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動態(tài)畫面，系進行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，比賽過程具有隨機性和不可復(fù)制性，比賽結(jié)果具有不確定性，而我國著作權(quán)法保護的對象是在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果，故比賽畫面并不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品②。實際上，電競比賽并不直接等于比賽直播畫面。類似于一些大型體育比賽，電視直播的畫面不可能同時把整個比賽的情況都播放出來，必須選擇一個特定的角度、特定的位置捕捉到的畫面進行播放，而且隨著比賽的進行，畫面往往會在多個視角、位置來回切換，觀眾觀看的實際上并不是整體的體育比賽，而是經(jīng)過電視臺選擇后的特定比賽畫面。同樣，電競賽事主辦方或視頻直播網(wǎng)站會指派專人隨著比賽的進行截取游戲比賽的畫面并通過計算機軟件實時將畫面轉(zhuǎn)至直播網(wǎng)站進行播放，形成網(wǎng)絡(luò)用戶最終看到的比賽直播畫面。因此，電競比賽過程的不可復(fù)制性只能說明電競比賽本身不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品，而不能說明電競比賽直播畫面不屬于著作權(quán)法意義上的作品，電競游戲比賽直播畫面是否構(gòu)成作品應(yīng)當另行認定。

我國《著作權(quán)法》中對“作品”的內(nèi)涵并未進行定義性規(guī)定，不過在《著作權(quán)法實施條例》中將“作品”的內(nèi)涵定義為“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”，根據(jù)文義解釋，構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品有3個要件：具有獨創(chuàng)性、能夠以某種有形形式復(fù)制、屬于思想的表達而非思想本身。電競比賽直播畫面是由專門人員從電競比賽中隨著比賽的進行而選取的動態(tài)畫面，具有具體的表現(xiàn)形式，明顯屬于表達，而非思想。電競比賽本身并無劇本之類的事先設(shè)計，比賽過程具有隨機性和不可復(fù)制性，比賽結(jié)果具有不確定性，每一場比賽都是獨一無二、不可被復(fù)制的，但該比賽經(jīng)專門人員截取畫面并上傳至直播網(wǎng)站的比賽直播畫面實際上已經(jīng)被固定下來，存在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上，具有可復(fù)制性。關(guān)于獨創(chuàng)性，我國法律、行政法規(guī)并未明文規(guī)定其內(nèi)涵，也未規(guī)定具體的判斷標準，而是交由法院在個案中進行裁判，因此，獨創(chuàng)性的判斷標準需由習(xí)慣法進行補足。何謂習(xí)慣法，我國法律、法規(guī)中并無明文規(guī)定，一般由法院在具體司法裁判中認定。學(xué)界通常認為構(gòu)成習(xí)慣法大致應(yīng)當符合以下要件：有事實上之慣行;對該慣行，其生活交易國內(nèi)的人對之有法的確信;慣行之內(nèi)容不悖于公序良俗?！壳八痉▽嵺`中與學(xué)界一致認同的判斷標準為：獨創(chuàng)性包括兩個要求，一為獨立創(chuàng)作，不能直接或間接復(fù)制他人的現(xiàn)有作品;二為具有一定程度的創(chuàng)造性，該表達不能是公有領(lǐng)域的表達，也不能是該表達所在領(lǐng)域司空見慣的表達。第一個要求比較容易判斷，本案中原告主張權(quán)利的游戲比賽直播畫面是由其組織的專人獨立選取特定比賽的畫面而形成的，沒有相應(yīng)的證據(jù)證明原告直接或間接地復(fù)制了他人的游戲直播畫面，因此原告的游戲比賽直播畫面是獨立創(chuàng)作的。關(guān)于創(chuàng)造性，司法實踐中對于不同類型的作品往往會有不同的考量因素，與本案中爭議的游戲直播畫面最為接近的法定作品類型應(yīng)當是《著作權(quán)法>第三條第六項規(guī)定的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，目前司法實踐中判斷電影作品的創(chuàng)造性大體上會從三個因素進行考量：對素材的選擇、對素材的拍攝、對拍攝畫面的選擇及編排，每一個電影作品至少應(yīng)該上述一個或幾個方面體現(xiàn)出作者的個性化選擇③。如果在上述一個或幾個因素中，存在作者的個性化選擇，該選擇不是從有限的選擇中做出的，并且該選擇的做出與功能性無關(guān)，而是基于美感或其他的理由做出的，就可以認為其具有創(chuàng)造性。游戲直播的畫面制作過程與電影制作過程不同，電影制作存在一個拍攝的過程，電影需要將現(xiàn)實世界的情景通過機械設(shè)備轉(zhuǎn)化為多媒體上可播放的畫面，而游戲直播的畫面實際上就是玩家玩游戲的畫面本身，不需要額外的拍攝過程。因此，對游戲直播畫面的創(chuàng)造性判斷主要可以從“對素材的選擇”和“對畫面的選擇和編排”兩個因素進行考量，只要在其中一個因素中體現(xiàn)了制作者的個性化選擇，存在個性化表達，即可認為其具有創(chuàng)造性。電競游戲比賽直播畫面是由原告指派的專人從比賽的過程中截取下來的，即便針對一場特定的比賽，一個特定的時間點，可以選取的畫面也是無限的，最終形成的整場比賽的直播畫面實質(zhì)上是每一個時間點的畫面的累加，其可能的選擇更是無限的，不同的主播最后形成的直播畫面必定是截然不同的，而且，在游戲比賽直播中，會存在大量的慢鏡頭回放，而慢鏡頭回放的數(shù)量、程度、插入的時間，并沒有統(tǒng)一的標準，均是主播個性化表達的結(jié)果。因此，應(yīng)當認為電競游戲比賽畫面具有獨創(chuàng)性。綜上，根據(jù)文義解釋，電競游戲比賽直播畫面符合著作權(quán)法對“作品”內(nèi)涵的定義，屬于我國著作權(quán)法保護的客體。

但是我國《著作權(quán)法》第三條對于作品的類型有一個封閉式的規(guī)定，前八項規(guī)定了具體的類型，為“有名”作品，第九項為“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，但是我國《著作權(quán)法實施條例》中僅對《著作權(quán)法》規(guī)定的作品類型進行了一定的解釋，并沒有規(guī)定新的作品類型，同時搜索我國其他法律、行政法規(guī)，均沒有發(fā)現(xiàn)有任何新的法定作品類型，因此，嚴格按照文義解釋，我國《著作權(quán)法》中的作品僅包含該法第三條第一至八項規(guī)定的作品類型。而電子競技直播畫面顯然不屬于《著作權(quán)法》第三條規(guī)定的作品類型，不能受到《著作權(quán)法》的保護。這里實際上產(chǎn)生了一個矛盾，即電子競技比賽直播符合作品的內(nèi)涵，但不符合作品的外延，我國著作權(quán)法中對作品內(nèi)涵和外延的定義不完全相等，僅通過文義解釋無法解決這一矛盾。

根據(jù)我國《著作權(quán)法》立法過程中起草者的說明…，我國《著作權(quán)法>對于作品的分類主要參考了國際著作權(quán)公約和外國著作權(quán)法，但是并沒有說明具體參考了哪些公約或外國法律;而且起草者對于第三條的說明強調(diào)為作品的分類，并未強調(diào)對作品的定義。目前學(xué)界的普遍看法是，電影作品和類電作品的概念主要來源于《伯爾尼保護文學(xué)和藝術(shù)作品公約（1971）》[2]，而《伯爾尼公約>中對類電作品的描述為“assimilated works expressed by aprocess analogous to cinematography主要強調(diào)的其表現(xiàn)形式應(yīng)當與電影作品一樣，通過連續(xù)的動態(tài)畫面表現(xiàn)，而非將其創(chuàng)作方法限制為“類似攝制電影的方法”。[3]同時，有學(xué)者認為， 《伯爾尼公約》關(guān)于電影作品和類電作品的表述主要受限于當時的技術(shù)條件，現(xiàn)今隨著技術(shù)的發(fā)展，由于傳統(tǒng)概念己無法完全覆蓋新技術(shù)條件下利用計算機技術(shù)等新技術(shù)手段創(chuàng)作的與電影作品一樣的智力成果，許多國家己棄用傳統(tǒng)概念并改用“視聽作品”這一表述。[4]綜合以上觀點，雖然在我國《著作權(quán)法》的制定過程中立法者的真意已經(jīng)無從探究，但比較令人信服的觀點是，《著作權(quán)法》第三條對作品的類型做了一個封閉式的列舉本意并不在于限定作品的范圍，只是為了方便判斷一個客體是否構(gòu)成作品，對作品的判斷主要還是依賴于是否符合作品的內(nèi)涵;電影作品和類電作品含義的變化可能是法律移植過程中產(chǎn)生的法律漏洞。

上述漏洞可以通過類推解釋進行解決。適用類推解釋方法必須要求一個前提，即兩個類推的客體或兩種類推的情景在該法律規(guī)范意旨中具有相同的本質(zhì)。[5]《著作權(quán)法實施條例》將類電作品定義為“攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品”，共有3個特征，究竟哪個特征才是類電作品的本質(zhì)？綜合比較電影作品和類電作品與其他法定類型作品之間的區(qū)別，以及參照《伯爾尼公約>和其他國家著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，類電作品的本質(zhì)是一段連續(xù)的動態(tài)畫面，這也是將電影作品和類電作品規(guī)定一種作品類型的初衷，因為傳統(tǒng)的作品概念均無法包含此種新形式的作品。本案中的訴爭客體

游戲比賽直播在本質(zhì)上也是一段連續(xù)的動態(tài)畫面，因此，游戲比賽直播畫面可以類推類電作品的相關(guān)法律規(guī)定受到著作權(quán)的保護，只要其滿足作品的其他要件。

二、電子競技直播畫面著作權(quán)保護的法哲學(xué)基礎(chǔ)

1.洛克的財產(chǎn)勞動理論

洛克是自然法學(xué)派的代表人物，他認為財產(chǎn)的合理性來自于勞動，勞動所具有的功能就像一份財產(chǎn)所有權(quán)證書，此即“洛克式財產(chǎn)勞動理論”。該理論的核心立場可以概括為：：①上帝將世界賜予人類共有;②每一個人都擁有對其自己人身的財產(chǎn);③每個人的勞動屬于自己;④當一個人把他的勞動摻入屬于共有的某物時，他便使該物成為他的財產(chǎn);⑤財產(chǎn)權(quán)的條件是一個人將足夠多且同樣好的東西留給其他人所共有;⑥一個人不能從共有物中取走超出其能夠充分利用的那部分。[8]電子游戲本身不屬于原告所有，不過原告付出勞動取得游戲權(quán)利人的同意，并付出勞動舉辦電競比賽，將比賽情況做成實時畫面添加解說在其網(wǎng)站上播放。因此，根據(jù)財產(chǎn)勞動理論，游戲比賽直播畫面屬于一項合法財產(chǎn)，理應(yīng)受到保護。

2.黑格爾的財產(chǎn)理論

與洛克試圖尋找財產(chǎn)權(quán)的合理性不同，黑格爾的哲學(xué)理論目標是揭示在個體自由發(fā)展過程中社會所發(fā)揮的作用，而其對財產(chǎn)的解讀是服務(wù)于哲學(xué)目標的，只是其唯心主義哲學(xué)體系的其中一個組成要件。黑格爾唯心主義哲學(xué)的核心是關(guān)于意志的概念，他認為意志是“把自身視為受外界制約的、有局限性的，但同時又保留自身，也就是保留自身的自我意識和無所不能的特性，它自身作出決定，同時又自我約束?！焙诟駹査f的自由不是嚴格意義上的、意志主體不受任何約束的自由，而是意志主體的實際存在狀態(tài)，一種在具體歷史環(huán)境下的存在狀態(tài)。意志的實現(xiàn)分為幾個階段，在第一個階段意志意識到自身就是人格，并力求將自身強加于外部世界，人格通過宣稱“外部世界屬于它自己”來實現(xiàn)這個過程，財產(chǎn)就如此產(chǎn)生了，財產(chǎn)代表著這個現(xiàn)實化過程的第一個階段。[9]電競游戲比賽直播的產(chǎn)生正是意志外化的結(jié)果，是人格在外部世界的體現(xiàn)，因此電競游戲比賽直播理應(yīng)作為一項財產(chǎn)受到保護。

根據(jù)洛克和黑格爾的財產(chǎn)理論，電競游戲比賽直播均屬于合法的財產(chǎn)，不過僅依靠法哲學(xué)分析方法，并不能解決此種類財產(chǎn)的歸屬問題。依據(jù)洛克的勞動理論，電競比賽直播畫面不僅摻入了賽事舉辦者或直播網(wǎng)站的勞動，還摻入了選手、主播等其他主體的勞動，那么如何來厘清這些不同主體之間的勞動的界限，厘清不同主體之間的權(quán)利界限？財產(chǎn)勞動理論無法提供可信的答案。黑格爾的分析也會面臨同樣的困境，因為游戲比賽直播同時也是參賽選手、主播們的意志體現(xiàn)。這一困境實際上在電影作品中早己存在，傳統(tǒng)的法哲學(xué)無法解釋為何要將電影的著作權(quán)僅賦予制片人，而排除導(dǎo)演、劇本等人的權(quán)利要求。

三、電子競技直播畫面著作權(quán)保護的法經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)

根據(jù)德霍斯的觀點，按照傳統(tǒng)的自然權(quán)利說法無法充分解決知識產(chǎn)權(quán)的正當性問題，對知識產(chǎn)權(quán)的保護本身并不是一種目的，而是一種工具[10]，應(yīng)用工具論的觀點探討電競游戲比賽直播是否應(yīng)受著作權(quán)的保護，我們有必要借助法經(jīng)濟學(xué)分析方法.本文主要在蘭德斯和波斯納構(gòu)建的一個著作權(quán)經(jīng)濟分析模型的基礎(chǔ)上“”，定性分析游戲比賽直播著作權(quán)保護的必要性。

首先要引入一個假設(shè)，即我們的目的在于激勵游戲比賽直播的創(chuàng)作，電競比賽直播是有利于社會價值的增加的。法經(jīng)濟學(xué)分析的目的在于實現(xiàn)以最小的社會成本創(chuàng)造最大的社會價值，即效益最大化，波斯納考慮了新作品的創(chuàng)作者、作品的再創(chuàng)作、復(fù)制件生產(chǎn)者（搭便車者）、消費者等各個群體，構(gòu)建了一個著作權(quán)保護程度從零（完全不保護）到完全保護的動態(tài)模型，試圖尋找一個使社會價值最大化的平衡點，本文的目的在于定性論證游戲比賽直播需不需要保護，故忽略作品的再創(chuàng)作問題，僅考慮作品的創(chuàng)作者和搭便車者之間的博弈關(guān)系，并且只考慮完全著作權(quán)保護和完全不保護兩種極端的情況，同時直接將目標設(shè)定為激勵創(chuàng)作，簡化分析。第二個假設(shè)，電競比賽直播市場內(nèi)的創(chuàng)作者和競爭者（即可能的搭便車者）均為理性人，并且他們生產(chǎn)電競比賽直播節(jié)目主要是為了尋求經(jīng)濟價值。第三個假設(shè)，市場需求總量是固定的，搭便車者生產(chǎn)的復(fù)制件或替代品侵占了原來屬于創(chuàng)作者的市場，以本案為例，被告直播游戲比賽的行為侵占了原告的直播市場，原來必須去原告的網(wǎng)站看直播的用戶部分選擇去被告的網(wǎng)站觀看。這個假設(shè)的理由在于，如果搭便車的搭便車行為完全不會侵占創(chuàng)作者原先的市場，而是另行開辟一個新的而且創(chuàng)作者絕對不會進入的市場，那么搭便車行為實際上對創(chuàng)作者是沒有任何損害的，對創(chuàng)作的激勵不會產(chǎn)生任何負面影響，并且該搭便車行為可能一定程度上有利于社會（例如公益性質(zhì)的表演）。

按照法經(jīng)濟學(xué)論證電影作品著作權(quán)保護正當性的經(jīng)典模型，設(shè)創(chuàng)作者為創(chuàng)作電影付出的固定成本為C1，電影放映的成本為D1，放映成本D1隨放映次數(shù)的增加而遞增，創(chuàng)作者放映的電影收費每人次E1，單場觀影人數(shù)q1，總觀影人數(shù)Q1，市場總需求為Q，Q1≤Q。在完全著作權(quán)保護的情況下，當電影剛上映時，El*q1>D1增加的邊際成本，但E1*Q1C2+D2），總觀影人數(shù)Q2。只要當E2

放映場次曲線左移，并可能導(dǎo)致oo位于qo的右側(cè)，即當創(chuàng)作者放映電影的邊際收入為O時，總收入仍為負0。此時，電影的創(chuàng)作者不能收回其為創(chuàng)作作品而支出的成本，那么創(chuàng)作者將不會再創(chuàng)作電影。因此，對電影作品提供著作權(quán)保護能夠激勵創(chuàng)作，此即電影作品著作權(quán)保護的正當性來源。

與電影作品的分析過程非常相似，區(qū)別在于電競比賽直播節(jié)目的創(chuàng)作者獲得回報的方式不是對消費者進行直接收費，其獲得收益的方式比較復(fù)雜，但符合經(jīng)驗的假設(shè)是，直播網(wǎng)站獲得的價值與其用戶流量正相關(guān)。假設(shè)直播網(wǎng)站收回成本的用戶流量閾值t0，實際用戶流量Tl，收入用戶流量函數(shù)為p （T），其斜率為正，在完全著作權(quán)保護的情況下，只要t1

四、結(jié)論

當電子競技直播畫面滿足一定的條件時，可能滿足《著作權(quán)法》對作品內(nèi)涵的規(guī)定，可以成為著作權(quán)的客體，但并不屬于任一法定作品類型，這屬于立法的漏洞。在現(xiàn)行著作權(quán)法體系下，由于游戲比賽直播與類電作品的本質(zhì)相同，因此可以類推適用類電作品的相應(yīng)規(guī)定，受到著作權(quán)法的保護。根據(jù)洛克和黑格爾的財產(chǎn)理論，電競游戲比賽直播均屬于合法的財產(chǎn)，應(yīng)當受到法律的保護，通過法經(jīng)濟學(xué)分析，定性證明了電競游戲比賽直播著作權(quán)保護的必要性和正當性。因此在將來修改《著作權(quán)法》時，應(yīng)當填補上述法律漏洞。

不過電子競技直播畫面具體的保護內(nèi)容以及程度如何，才能實現(xiàn)價值最大化，則有待于進一步建立更完善的模型分析以及實證研究。社會科技的極速發(fā)展極大地改變了作品的創(chuàng)作、傳播和使用的方式，各種新型的創(chuàng)作類型層出不窮，這對于我國傳統(tǒng)的封閉的著作權(quán)體系構(gòu)成了極大的沖擊，良好的的上層建筑

法律制度能夠促進文化、科技的發(fā)展，滯后的法律制度則會阻礙社會文化的進步。對于電子競技直播畫面等非典型作品是否應(yīng)當受著作權(quán)的保護以及如何保護，應(yīng)當從《著作權(quán)法》的立法目的和價值追求出發(fā)，兼顧平衡私人權(quán)益與公眾權(quán)益，既要實現(xiàn)激勵效應(yīng)，同時不能過多壓縮公共領(lǐng)域，違背文化共享的理念，最終促進我國社會文化的繁榮發(fā)展。

注釋：

①參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民三（知）初字第191號民事判決書;

②同上注：

⑨參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第1818號：

④參見《關(guān)于<中華人民共和國著作權(quán)法（草案）>的說明》，國家版權(quán)局局長于1989年12月20日在第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議上報告;

參考文獻：

[1]黃茂榮：法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M]，北京：法律出版社，2007： 12;

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[4]王遷：電影作品的重新定義及其著作權(quán)歸屬與行使規(guī)則的完善[J]，法學(xué)，2008 （4）：84;

[5]參見黃茂榮：法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M]，北京：法律出版社，2007： 492;

[6]轉(zhuǎn)引自趙銀雀、余暉：電子競技游戲動態(tài)畫面的可版權(quán)性研究[J]，知識產(chǎn)權(quán)，2017 （1）：44;

[7]李揚：網(wǎng)絡(luò)游戲直播中的著作權(quán)問題[J]，知識產(chǎn)權(quán)，2017 （1）：18;

[8]參見[澳]彼得·德霍斯：知識財產(chǎn)法哲學(xué)[M]，北京：商務(wù)印書館，2008： 54;

[9]同上注[7]，2008： 87;

[10]同上注[7]，2008： 208;

[11]參見[美]威廉.M.蘭德斯、理查德.A.波斯納：知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)[M]，北京：北京大學(xué)出版社，2016： 85;