王蒙

摘?要：我國(guó)是海員的派出大國(guó)，外派船員的人身損害賠償糾紛在海事司法審判中占有重要的比例。外派船員在工作期間導(dǎo)致其遭受人身傷亡損害賠償問題通常是船員關(guān)注的重點(diǎn)問題，在自由海員和自有海員兩種的模式中會(huì)有不同法律關(guān)系、責(zé)任主體以及責(zé)任承擔(dān)形式。船員的派出機(jī)構(gòu)和外籍船東在不同的法律關(guān)系中存在不同的賠償責(zé)任，兩者的賠償在自有海員模式中，除了醫(yī)療費(fèi)用等的實(shí)際支出是可以同時(shí)存在的。

關(guān)鍵詞：外派船員;人身傷亡;損害賠償

一、法律適用

船員在外派時(shí)受到人身傷亡所運(yùn)用到的我國(guó)法律主要包括兩個(gè)方面的法律，一方面是私法領(lǐng)域，另一方面是公法與社會(huì)保障法領(lǐng)域。由于外派船員是在外籍船舶工作，因而存在涉外關(guān)系法律適用問題，船員選擇不同的訴因會(huì)適用不同的法律，下面筆者分別進(jìn)行論述。

1.雇傭關(guān)系

外派船員和境外船東如果在雇傭合同中約定了管轄權(quán)，根據(jù)最高院關(guān)于適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱《法律適用法》）若干問題的解釋（一）第六條[1]的規(guī)定，只有在我國(guó)的法條明文規(guī)定了可以由當(dāng)事人自己協(xié)議選擇適用法律的時(shí)候當(dāng)事人的約定才有效。鑒于，我國(guó)法律并沒有規(guī)定涉及勞動(dòng)者權(quán)益的合同可以協(xié)議選擇法律適用，所以外派船員和境外船東的管轄權(quán)約定是無效的。

依據(jù)《法律適用法》第四十三條[2]的規(guī)定，外派海員和境外船東之間勞動(dòng)糾紛的法律適用就存在勞動(dòng)者工作地、用人單位主營(yíng)業(yè)地或勞務(wù)派出地三種情況。一般情況下，由于海員工作于船上，船舶在航行中沒有固定的地點(diǎn)，因此外派海員的工作地難以確定。用人單位主營(yíng)業(yè)地一般是外籍船東所在地，外籍船東在一般為了規(guī)避本國(guó)的更高的勞動(dòng)者福利的規(guī)定而從外國(guó)雇傭船員，因而不后悔主動(dòng)適用本國(guó)法。而外派船員由于在外國(guó)法的適用和查明上存在障礙，因而也不會(huì)主動(dòng)適用外國(guó)法，因而用人單位的主營(yíng)業(yè)地法律難以得到適用。[3]最終會(huì)導(dǎo)致適用的為勞務(wù)派出地法律，即中國(guó)法。

在中國(guó)法下，就海上人身傷亡案件，屬于《海商法》調(diào)整的，首先適用《海商法》;《海商法》沒有規(guī)定的，首先適用《侵權(quán)責(zé)任法》，其次適用《人身損害賠償司法解釋》?！盵4]

2.侵權(quán)關(guān)系

外派船員在工作中造成了自己的人身傷亡，如果選擇侵權(quán)作為訴因，根據(jù)《法律適用法》第四十四條[5]，應(yīng)該適用侵權(quán)行為地法律，當(dāng)事人也能夠通過協(xié)議進(jìn)行選擇所適用的法律。因此，在外派船員的人身傷亡中，侵權(quán)行為地的不一致會(huì)導(dǎo)致法律適用上的不同，應(yīng)該在具體的案件中，根據(jù)每個(gè)案件的侵權(quán)行為實(shí)施地或者結(jié)果發(fā)生地來判斷應(yīng)該適用的法律。

二、責(zé)任主體

船員被派到外籍船舶，當(dāng)其在海上工作時(shí)受到了人身損害對(duì)這類案件的處理十分復(fù)雜，并且依據(jù)外派船員和外派機(jī)構(gòu)簽訂勞動(dòng)合同與否，分為自由海員和自有海員兩類。當(dāng)外派船員和外派機(jī)構(gòu)之間不存在勞動(dòng)合同，外派機(jī)構(gòu)在這一關(guān)系中一般與外派船員存在服務(wù)合同關(guān)系這類外派船員屬于自由海員。外派機(jī)構(gòu)和中國(guó)船員存在船員勞動(dòng)合同，外派機(jī)構(gòu)和外籍船東簽訂船員租用合同，在這種情形下，外派海員通常被稱作自有海員。[6]在這兩種不同的形式下會(huì)導(dǎo)致不同的賠償問題，以下就兩種模式分述之：

1. 自由海員外派下責(zé)任的承擔(dān)主體

（1）外派機(jī)構(gòu)責(zé)任

自由海員模式中外派海員和外派機(jī)構(gòu)屬于服務(wù)合同關(guān)系。根據(jù)《船員服務(wù)管理規(guī)定》第二十條[7]的規(guī)定，在船員發(fā)生人身傷亡的時(shí)候，船員服務(wù)機(jī)構(gòu)負(fù)有協(xié)助完成善后工作的義務(wù)。依據(jù)《海員外派管理規(guī)定》第三十六條[8]的規(guī)定，外派機(jī)構(gòu)在外籍船東沒有履行義務(wù)的時(shí)候，具有處理緊急情況保護(hù)外派船員的義務(wù)。

從上述法條可以得知，在外派海員和外派機(jī)構(gòu)存在服務(wù)合同關(guān)系時(shí)，船員服務(wù)機(jī)構(gòu)在一般情況下不對(duì)外派海員傷亡承擔(dān)實(shí)質(zhì)上的責(zé)任，但是如果在發(fā)生緊急情況時(shí)時(shí)，境外船東沒能夠及時(shí)處理處理緊急情況，為了保護(hù)外派船員的利益，船員服務(wù)機(jī)構(gòu)需要采取措施防止外派船員的利益收到損失，因此船員服務(wù)機(jī)構(gòu)所承擔(dān)的責(zé)任不是第一性的，屬于一種補(bǔ)充責(zé)任。[9]

（2）實(shí)際用工單位（外籍船東）責(zé)任

在自由海員這一模式下，船員和外派機(jī)構(gòu)間是船員服務(wù)關(guān)系，外派機(jī)構(gòu)在船員人身傷亡時(shí)承擔(dān)的是補(bǔ)充責(zé)任，船員無法直接向外派機(jī)構(gòu)索賠，但是船員可以依據(jù)其和外籍船東的雇傭關(guān)系向外籍船東索賠。

在勞動(dòng)關(guān)系中，用人單位需要繳納工傷保險(xiǎn)，但是這一規(guī)定僅適用于我國(guó)境內(nèi)的企事業(yè)單位。但是在自由海員模式下，用人單位是外籍船公司，其無須承擔(dān)我國(guó)法律下的繳納工傷保險(xiǎn)的義務(wù)。因此外派船員在工作中造成了自己的人身傷亡，沒有工傷保險(xiǎn)賠償?shù)膯栴}，只需要按照民事賠償來處理。[10]依據(jù)《人身損害賠償司法解釋》第十一條[11]的規(guī)定外派船員在工作中受到人身傷亡的，應(yīng)該由其雇主也就是境外船東承擔(dān)賠償責(zé)任。

2. 自有海員外派下責(zé)任的承擔(dān)主體

（1） 外派機(jī)構(gòu)責(zé)任

勞動(dòng)法理論認(rèn)為，用人單位支付了約定工資，如果用人單位不存在過錯(cuò)，雇員受害是勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的正常后果，應(yīng)作為工傷事故賠償，適用工傷保險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償是通過工傷保險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁和分散風(fēng)險(xiǎn)，這有利于用人單位和勞動(dòng)者的利益平衡，促進(jìn)勞動(dòng)力市場(chǎng)的發(fā)展。

在自有海員模式下外派機(jī)構(gòu)和船員訂立勞動(dòng)合同，外派機(jī)構(gòu)屬于用人單位其有義務(wù)為勞動(dòng)者投保工傷保險(xiǎn)。依據(jù)《人身損害賠償案件司法解釋》第十二條第一款[12]規(guī)定，勞動(dòng)者在工作中造成人身傷亡應(yīng)該依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》處理。此時(shí)存在兩種情況：一是外派機(jī)構(gòu)依法投保工傷險(xiǎn)，船員或其近親屬應(yīng)該依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定，向社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)理賠;二是外派機(jī)構(gòu)沒有依法投保工傷保險(xiǎn)，船員或者近親屬可以依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第六十二條第二款[13]規(guī)定要求外派機(jī)構(gòu)依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)賠付。

（2） 用工單位責(zé)任

船員在取得工傷保險(xiǎn)的賠償后，與外派機(jī)構(gòu)基于勞動(dòng)合同關(guān)系的權(quán)利義務(wù)終止。但勞務(wù)合同的實(shí)際用工人（國(guó)外的實(shí)際船舶所有人），對(duì)于勞動(dòng)者來說，屬于用人單位之外的第三人，根據(jù)《人身損害賠償司法解釋》第十二條[14]規(guī)定，其責(zé)任和義務(wù)與用人單位投保工傷險(xiǎn)所得賠償是并不排斥的，原告可以再次要求該實(shí)際用工人依其過錯(cuò)進(jìn)行人身損害賠償。因此，船員在取得工傷保險(xiǎn)的賠償后，仍然可以依據(jù)侵權(quán)法律關(guān)系向?qū)嶋H用工人也就是外籍船東索賠。

（3）案例分析

在王親武等與大連英鴻勞務(wù)服務(wù)有限公司海上人身損害責(zé)任糾紛上訴案[15]中，王親武以侵權(quán)之訴起訴其實(shí)際用工人春億漁業(yè)股份有限公司（外籍船東）獲得了法院的支持，并且駁回了其要求大連英鴻勞務(wù)服務(wù)有限公司承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請(qǐng)求。法院認(rèn)為該案中王某某和英鴻公司屬于勞務(wù)代理合同關(guān)系，因?yàn)閱渭兊穆殬I(yè)介紹本身是不需要和勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。所以英鴻公司與王親武是勞務(wù)派遣關(guān)系，而不是單純的介紹人關(guān)系。所以王親武應(yīng)該屬于自有船員外派。在王某某受傷以及受害后的治療中，英鴻公司不存在過錯(cuò)，此時(shí)英鴻公司由于無過錯(cuò)所以不需要與春億漁業(yè)股份有限公司共同承擔(dān)責(zé)任。在法院的判決中，山東省高院并沒有就英鴻公司未為王親武投保工傷保險(xiǎn)以及人身意外險(xiǎn)問題作出認(rèn)定，法院認(rèn)為在本案中王親武選擇的訴因是侵權(quán)，在侵權(quán)之訴下無須考慮工傷保險(xiǎn)問題，故英鴻公司也不需要依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》賠付王親武工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和費(fèi)用。

在陳付安等訴南陽市國(guó)際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作有限公司等海上人身損害賠償糾紛[16]再審案中，法院認(rèn)定陳某某與南陽公司之間簽訂的合同書約定派遣陳某某到公海從事漁業(yè)捕撈工作，但南陽公司不具備外派船員資質(zhì)。山東省高院認(rèn)為當(dāng)事人以侵權(quán)為訴因起訴，一審法院著重認(rèn)定合同效力是不正確的，在二審與再審中都規(guī)避了對(duì)合同效力的認(rèn)定。法院認(rèn)為南陽公司的行為違反相應(yīng)法律規(guī)定，具有嚴(yán)重過錯(cuò)，與陳某某死亡存在因果關(guān)系，需要承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。進(jìn)國(guó)公司為侵權(quán)責(zé)任人，首先要對(duì)陳某某死亡，承擔(dān)民事賠償責(zé)任。最終法院認(rèn)為外派單位南陽公司與實(shí)際用工人進(jìn)國(guó)公司為共同侵權(quán)人、對(duì)陳某某的死亡共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

三、責(zé)任的承擔(dān)

在外派船員人身傷亡的人身損害賠償問題上有不同的責(zé)任承擔(dān)者，那么對(duì)于工傷保險(xiǎn)賠償、外派機(jī)構(gòu)的賠償、實(shí)際用工人外籍船舶的賠償，這三種不同的賠償之間的關(guān)系如何呢？船員可否同時(shí)主張兩種或者三種賠償。在自由船員與自有船員兩種不同的模式下是不盡相同的。

1.自由船員模式責(zé)任的承擔(dān)

在自由船員外派的模式下，外派機(jī)構(gòu)作為服務(wù)機(jī)構(gòu)沒有義務(wù)為船員投保工傷保險(xiǎn)，實(shí)務(wù)中外派機(jī)構(gòu)在這種情況下為船員投保工傷保險(xiǎn)的少之又少。而外籍船舶由于不受我國(guó)《工傷保險(xiǎn)條例》約束也不會(huì)為外派船員投保工傷保險(xiǎn)，因此在自由船員外派模式下不存在工傷賠償。外派機(jī)構(gòu)一般不對(duì)外派海員傷亡承擔(dān)實(shí)質(zhì)上的責(zé)任，如果外籍船東沒有及時(shí)履行自己的義務(wù)，船員服務(wù)機(jī)構(gòu)會(huì)承擔(dān)一定的補(bǔ)充責(zé)任。這一問題在上文已有論述，在此便不再贅述。

由上述可知，在自由船員外派的模式下，外派船員人身損害賠償索賠受到了嚴(yán)重限制，外派船員受損害時(shí)只能依據(jù)人身傷亡賠償規(guī)定向外籍船東索賠，船員服務(wù)機(jī)構(gòu)只有在例外情況下承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

2.自有船員模式責(zé)任的承擔(dān)

在自有船員模式中，船員能夠獲得工傷保險(xiǎn)賠償（或外派機(jī)構(gòu)依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》予以賠償）以及從用工單位處獲得侵權(quán)賠償，那么這兩份賠償是否可以同時(shí)請(qǐng)求是值得思考的問題。外派船員依據(jù)不同的法律規(guī)定向派出機(jī)構(gòu)和外籍船東提出索賠屬于兩種不同的法律關(guān)系。同一法律關(guān)系下，侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任競(jìng)合或者兩種侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)擇一起訴;但如果是不同的法律關(guān)系主體間的責(zé)任，無論是侵權(quán)責(zé)任與合同責(zé)任，還是一種侵權(quán)責(zé)任與另一種侵權(quán)責(zé)任，當(dāng)事人都可以分別起訴。依據(jù)《人身損害賠償解釋》第十二條[17]的規(guī)定用人單位的賠償與實(shí)際侵權(quán)人的賠償應(yīng)該是邏輯上的并列關(guān)系。

在自有船員外派的模式下，一方面，外派船員作為勞動(dòng)者在外籍船舶工作，其在勞動(dòng)中遭受的人身損害應(yīng)該屬于工傷，可以享受工傷保險(xiǎn)的賠償。另一方面，船員在外籍船舶工作受到損害境外船東不屬于勞動(dòng)合同一方當(dāng)事人，屬于第三人，如果外派船員工作過程中造成的自身損害是因?yàn)橥饧瑬|的侵權(quán)導(dǎo)致的，構(gòu)成第三人侵權(quán)。[18]依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》所得賠償是社會(huì)保障法領(lǐng)域的賠償，應(yīng)該屬于公權(quán)范疇，而依照民事侵權(quán)請(qǐng)求第三方賠償屬于私權(quán)范疇，二者應(yīng)并行不悖。所以外派船員獲得工傷保險(xiǎn)賠償之后仍然有權(quán)要求境外船東承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任，這是于法有據(jù)于理可行的。

但是依據(jù)損失補(bǔ)償?shù)拿袷略瓌t，損害賠償是為了彌補(bǔ)損失，任何人都不能從其受損害的行為中獲益，所以如果既允許船員獲得工傷保險(xiǎn)賠償后又從外籍船東處獲得人身損害賠償會(huì)導(dǎo)致船員所獲得的損害賠償大于其實(shí)際損害，有違民法理論。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》第八條第二款以及第三款[19]的規(guī)定船員可以同時(shí)請(qǐng)求工傷賠償以及第三人的侵權(quán)人身損害賠償，但是其中的醫(yī)療費(fèi)除外。所以船員可以在取得工傷保險(xiǎn)的賠償后可以依據(jù)侵權(quán)法律關(guān)系向用工單位主張賠償，但是醫(yī)療費(fèi)等實(shí)際支出除外。

[注釋]

[1]最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一）第六條：“中華人民共和國(guó)法律沒有明確規(guī)定當(dāng)事人可以選擇涉外民事系適用的法律，當(dāng)事人選擇適用法律的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該選擇無效?！?

[2]《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十三條：“勞動(dòng)合同，適用勞動(dòng)者工作地法律;難以確定勞動(dòng)者工作地的，適用用人單位主營(yíng)業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律?！?

[3]程俊明.關(guān)于我國(guó)外派海員傷亡賠償法律適用的探討.武漢海事法院微信公眾號(hào).網(wǎng)址：https：//mp.weixin.qq.com/s？__biz=MzA4OTcwOTQ5OA%3D%3D&idx=2&mid=400285753&sn=1aed306053eafe4889079875b802813d.

[4]劉貴祥：在全國(guó)海事審判工作會(huì)議上的總結(jié)講話，最高院網(wǎng)站http：//www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-4863.html，最后訪問2020年7月17日09：34：17.

[5]《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條：“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！?

[6]同注3.

[7]《船員服務(wù)管理規(guī)定》第二十條：“船員發(fā)生失蹤、死亡或者其他意外傷害的，船員服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)配合船員用人單位做好相應(yīng)的善后工作?！?

[8]《海員外派管理規(guī)定》第三十六條：“海員外派機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與境外船東共同做好突發(fā)事件的處置工作。當(dāng)境外船東未能及時(shí)全面履行突發(fā)事件責(zé)任時(shí)，海員外派機(jī)構(gòu)應(yīng)妥善處理突發(fā)事件，避免外派海員利益受損?！?

[9]同注3

[10]王欣：涉及勞動(dòng)關(guān)系的船員人身傷亡損害賠償法律適用[J].山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2012，05：69-74.

[11]《人身損害賠償司法解釋》第十一條：“雇員在從事雇傭活中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償?！?

[12]《人身損害賠償司法解釋》第十二條：“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的人單位的勞動(dòng)者，因工傷事故遭受人身損害，勞動(dòng)者或者其近親屬向人民法院起訴請(qǐng)求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動(dòng)者人身損害，賠償權(quán)利人請(qǐng)求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”.

[13]《工傷保險(xiǎn)條例》第六十二條第二款：“依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)而未參加工傷保險(xiǎn)的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用?！?

[14]同注13.

[15]民事判決書（2014）魯民四終字第100號(hào).

[16]民事判決書（2013）魯民再字第5號(hào).

[17]同注13.

[18]張金蕾：我國(guó)外派船員權(quán)利保護(hù)法律問題研究[J].遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2014，42（03）：123-131.

[19]《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》第八條第三款：“職工因第三人的原因?qū)е鹿?，社?huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)以職工或者其近親屬已經(jīng)對(duì)第三人提起民事訴訟為由，拒絕支付工傷保險(xiǎn)待遇的，人民法院不予支持，但第三人已經(jīng)支付的醫(yī)療費(fèi)用除外?！?

（作者單位：大連海事大學(xué)，遼寧 大連 116000）