黃文忠

摘 要：新時代檢察機關應當踐行不放縱犯罪、不傷及無辜、罪責刑相適應“三位一體”的辦案理念，堅持對民營企業(yè)產(chǎn)權的平等保護。司法實踐中應當按照職務侵占罪和貪污罪掌握一致的追訴原則，平等認定“非法占有”的主觀故意，平等判斷“利用職務便利”的客觀行為，平等維護財務制度和程序的正當性，才能為企業(yè)產(chǎn)權提供看得見的保護，為護航民營經(jīng)濟健康發(fā)展貢獻檢察力量。

關鍵詞：民營企業(yè) 產(chǎn)權 平等保護

對公有制經(jīng)濟和非公有制經(jīng)濟平等保護， 是我國憲法規(guī)定的一項重要原則，公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權不可侵犯，非公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權同樣不可侵犯。 2019年12月4日，中共中央 國務院印發(fā)《關于營造更好發(fā)展環(huán)境支持民營企業(yè)改革發(fā)展的意見》，對“健全平等保護的法治環(huán)境”提出明確要求。

2019年1月17日，最高人民檢察院張軍檢察長在全國檢察長會議上曾指出，司法關鍵在“平等”二字，公有制與非公有制經(jīng)濟一視同仁、同等對待，杜絕差異性、選擇性司法，通過依法辦案，推動形成明晰、穩(wěn)定、可預期的產(chǎn)權保護制度體系。2020年1月18日， 張軍檢察長在全國檢察長會議開幕時的講話中強調，檢察機關落實黨中央部署，關鍵是要把依法懲處與平等保護結合好。一方面，要以更大的力度保護民營企業(yè)和企業(yè)家合法權益;另一方面，也要有力推動民營企業(yè)筑牢守法合規(guī)經(jīng)營底線。

近期，筆者辦理了一起民營企業(yè)及其董事長不服公司總經(jīng)理涉嫌職務侵占罪不起訴申訴案，涉案雙方均是民營企業(yè)和民營企業(yè)家，通過對該案的剖析，可以更深入地認識民營企業(yè)產(chǎn)權平等保護的檢察作為。

[劉某涉嫌職務侵占罪不起訴案]2014年5月，A公司因資不抵債，無法正常運營，在當?shù)卣膮f(xié)調下召集債權人會議，討論表決重組方案，債權人B公司的重組方案得以勝出，但該方案后續(xù)并未實施。同年8月，為避免債務糾紛，繼續(xù)進行重組，B公司與另一債權人袁某商定合作成立一家新的公司即C公司來接管A公司，袁某占股51%，B公司占股49%，雙方按股份比例注入啟動資金3000萬元。雙方合作協(xié)議規(guī)定，B公司先行墊付A公司的工人工資及銀行付息款共計430余萬元，在啟動資金到位后，由C公司優(yōu)先支付。C公司由袁某任董事長，B公司總經(jīng)理即被不起訴人劉某任法定代表人和總經(jīng)理，會計郭某由B公司派駐。

8月15日，B公司董事長經(jīng)袁某同意，出具借條向C公司借款700萬用于B公司周轉。8月27日，劉某趁袁某不在公司、電話打不通，以個人名義出具借條給出納，向C公司借款500萬用于B公司周轉，強行要求出納配合會計郭某到銀行轉款。事后郭某按B公司借款700萬、劉某借款500萬分別記賬，劉某從郭某處將兩張借條抽出銷毀，代之以B公司出具的收A公司款項700萬、500萬兩張收款收據(jù)。同年9月，郭某根據(jù)劉某指使進行調賬，將上述1200萬借款調整為B公司對C公司的債權，同時增加A公司1200萬債務。11月9日，劉某將有袁某當日“財務核準”簽字的“A公司借B公司款項明細表”（2013年9月至2014年8月，金額1190余萬，以下簡稱“明細表”）交與郭某，郭某將其粘貼在調賬憑證背面作為調賬依據(jù)。11月底，袁某得知該情況后在700萬收款收據(jù)背面簽字“按合作協(xié)議執(zhí)行暫付”。

偵查機關以劉某涉嫌職務侵占500萬元，移送審查起訴。被不起訴人劉某辯解：B公司的重組方案規(guī)定優(yōu)先性債務包括員工工資、稅款、實現(xiàn)抵押權物銀行貸款本息，無論誰接管A公司優(yōu)先性債務都要優(yōu)先全面清償。雙方合作成立C公司經(jīng)營A公司，“明細表”中B公司所墊付A公司款項均屬優(yōu)先償還債務，理應由C公司代為償還，1200萬借款與“明細表”抵扣，且經(jīng)董事長“財務核準”的簽字認可，還欠C公司7萬余元，不構成職務侵占罪。

某縣檢察院認為劉某沒有非法占有的故意和侵占公司資金職務上的便利，不構成職務侵占罪，作出不起訴決定。C公司和袁某不服不起訴決定，提出申訴。

本案牽涉C公司、B公司、A公司三家民營企業(yè)的合作重組與債務轉移，關系C公司1200萬產(chǎn)權的處理與保護，到底是債權還是債務？是沖抵還是侵占？是民事行為還是刑事犯罪？如何從復雜的經(jīng)濟糾紛中準確區(qū)分刑事責任，將民營企業(yè)產(chǎn)權的平等保護落到實處，是對檢察辦案人員的一個挑戰(zhàn)。

一、踐行新時代檢察辦案理念

理念是指導、引領辦理檢察案件的思想、靈魂。進入新時代，對不放縱犯罪、不傷及無辜、罪責刑相適應這三大理念應當并重。檢察機關是犯罪的追訴人，同時也是無辜者的保護人，追訴中的公正司法人。[1] 處理涉民營企業(yè)產(chǎn)權案件時，應堅持平等原則，評價對象應當始終對準行為而不是行為人，界限尺度在不同案件的相同情形上也應當具有普適性，不能因人而異、因案而異。[2]

具體到本案，筆者認為不能簡單地因為犯罪嫌疑人是民營企業(yè)家，就自覺或不自覺地提高犯罪構成要求。應當將考察重點對準劉某的行為而非其身份，實事求是地做出法律評價。劉某利用擔任C公司總經(jīng)理和法人代表的職務便利，未經(jīng)公司和董事長同意，以個人名義私自借款500萬元歸B公司使用。又抽走銷毀借條，指使會計私自調賬，將本應由其承擔的債務轉由A公司承擔，實現(xiàn)了對借款的非法占有，完全符合刑法第271條職務侵占罪的犯罪構成要件。而對于700萬元借款，由于事前經(jīng)袁某同意，事后其也簽字確認，雙方對償還金額理解不一致，導致尚有260余萬元未能歸還C公司，屬于股東間的民事糾紛和爭議，不宜刑事介入。

“私自沖抵”是本案的關鍵行為。劉某自認為的沖抵并無任何憑證和依據(jù)。劉某在指使會計平賬時，已實現(xiàn)對借款的非法占有，犯罪行為已完成，職務侵占罪已成立?！懊骷毐怼背霈F(xiàn)在11月，而郭某早在9月就已完成調賬，其事后故意曲解、放大“明細表”的作用，企圖以此作為平賬的借口，達到偷換概念、掩蓋罪行、逃避懲罰的目的。但“明細表”并不是沖抵借款的正當財務程序，不能改變劉某侵占公司財物的犯罪性質。劉某所稱的沖抵實質是私自沖抵，是對公司產(chǎn)權的嚴重侵犯。

司法實踐中，假如同樣的行為發(fā)生在國有企業(yè)，辦案人員都會認為這是一種典型的“侵吞、竊取”公共財物的行為，從而定性為貪污罪。而在涉及到民營企業(yè)時處理則把握不準，這與對民營企業(yè)產(chǎn)權平等保護的理解不深刻、不到位有一定的關系。

根據(jù)我國刑法規(guī)定，同樣是侵吞財產(chǎn)的行為，如果侵吞的是公有財產(chǎn)，構成貪污罪，最高可判處死刑;如果侵吞的是私有財產(chǎn)，構成職務侵占罪，最高可判15年有期徒刑。刑法作出這樣的規(guī)定，并不是基于財產(chǎn)法益的公私屬性，而是根據(jù)行為人的身份屬性。國有公司、企業(yè)人員的身份涉及一般民眾與國家之間的信賴關系，具有加重處罰的刑事政策根據(jù)。但兩者在財產(chǎn)權的屬性上是相同的，在財產(chǎn)屬性層面享有平等權。[3] 私財產(chǎn)與公財產(chǎn)具有同等受到保護的權利。

刑法第382條貪污罪規(guī)定“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物”，第271條職務侵占罪規(guī)定“將本單位財物非法占為己有”。對比可以發(fā)現(xiàn)，對財物的“非法占有”行為是共通的，這是犯罪構成的核心，貪污罪將非法占有的手段采用列舉的方法具體表述為“侵吞、竊取、騙取或者其他手段”?！胺欠ㄕ加小卑ǖ幌抻凇扒滞?、竊取、騙取”，這些具體的手段不但適用于貪污罪，同樣也適用于職務侵占罪，這是對法律條文理解的應有之義。

刑法理論與司法實踐均認為，職務侵占罪包括利用職務上的便利竊取、騙取、侵占本單位財物的行為以及其他將本單位財物占為己有的行為。換言之，刑法第271條規(guī)定的行為，實際上是公司、企業(yè)、單位人員的貪污行為。[4] 此案中，劉某的私自沖抵行為符合“侵吞、竊取”的認定，屬于“非法占有”行為。因此，對實質侵犯了民營企業(yè)財產(chǎn)權并且已經(jīng)造成社會危害的行為，應當按照職務侵占罪和貪污罪相一致的追訴原則進行處理，對不同所有制企業(yè)財產(chǎn)權平等保護，切實維護民營企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。[5]

要通過辦案，讓犯罪人受到與其罪行相適應的懲罰，讓潛在的犯罪人受到應有的震懾，讓民營企業(yè)和民營企業(yè)家相信，國家平等保護不同所有制主體的產(chǎn)權，合法權益一定會得到保護，侵權行為必將受到追究。

二、平等認定“非法占有”的主觀故意

侵犯公司財產(chǎn)類犯罪的“非法占有”既是客觀行為又是主觀故意，“占有”的客觀行為容易判斷，“非法”的主觀故意不易把握。具體到公私財物，對公財物“非法占有”的認定簡單、明確，只要有“非法”的行為，將公財產(chǎn)轉為了私財產(chǎn)，就足以認定非法占有的主觀故意。實踐中對私財物則受到很多人為觀念的干擾，即使已經(jīng)是“非法”占有了，只是從私財產(chǎn)轉移到另一個私財產(chǎn)，辦案人員往往還要考慮“是不是對公司有債權”“是不是拿回自己的錢”“雖然不合規(guī)但主張的是自己的權益”“畢竟沒有給公司造成損失”等情形，以此來否定“非法占有”的主觀故意，阻卻犯罪成立。

劉某是否具有“非法占有”的主觀故意是本案爭議的焦點。不起訴理由說明書認定“B公司為A公司墊付的1190余萬元已經(jīng)雙方認可，說明該債權真實存在，劉某將墊付資金與借款抵扣，把借條換成收款收據(jù)，主觀上不具備非法占有的故意?！惫P者認為這種認識偏離了犯罪客體的核心評價要素，以所謂的債權追認犯罪行為的合法性，對公司產(chǎn)權的侵犯則視而不見。劉某犯罪的直接對象是500萬元借款，應當始終以此作為審查分析重點，借款的來源、走向，借款財產(chǎn)性質的改變，是首先需要考慮的問題，從而準確分析占有行為的非法性。在這個階段暫不應考慮所謂的債權，因為這本質上只是一種犯罪動機，而犯罪動機并非職務侵占罪的犯罪構成要件，但是關系到量刑的情節(jié)，在判斷犯罪成立之后，應當審查債權的有無及正當性，以確定對犯罪的輕重處罰。

考察犯罪的成立必須要對產(chǎn)權和債權作一定的分離，在定罪階段要排除債權的干擾，將債權作為定罪后提出量刑建議的考慮依據(jù)。如果在定罪階段就將兩者混淆在一起，容易產(chǎn)生“以債權否定產(chǎn)權、保護債權重于保護產(chǎn)權”的誤導。

根據(jù)上述原則進行分析，本案500萬借款是公司財產(chǎn)，雖由劉某私自借出，但不能改變公司財產(chǎn)的性質，劉某必須向公司償還此借款。劉某利用非法手段進行賬務處理，將還款義務轉移給第三方公司，事實上套取了借款，意味著借款的財產(chǎn)性質已經(jīng)從公司財產(chǎn)轉變?yōu)閯⒛硞€人財產(chǎn)。足以證實劉某“非法占有”的主觀故意，不論“明細表”上A公司的債務有還是沒有、是正當還是不正當，C公司是承擔還是不承擔、承擔多還是承擔少，都不影響該主觀故意的成立。債權有債權的合法實現(xiàn)方式，不能為了實現(xiàn)自己的債權去侵犯別人的產(chǎn)權。用違法的方法來實現(xiàn)債權，即使債權“真實存在”，也不應提倡，對于構成犯罪的應予追究。

筆者認為，辦理涉民營企業(yè)產(chǎn)權案件，“非法占有”主觀故意的認定要立足于私產(chǎn)權與公產(chǎn)權同等重要性，應當同等保護，始終圍繞“產(chǎn)權侵犯”這個基本事實來分析案件、認定事實，排除外圍因素的干擾，對侵權行為同等認定、同等追究。

三、平等判斷“利用職務便利”的客觀行為

行為人是否利用了職務上的便利，是認定職務侵占罪的必要條件。這里職務上的便利，是指本人的職權范圍內(nèi)或者因執(zhí)行職務而產(chǎn)生的主管、經(jīng)手、管理單位財物的便利。主管財物，主要是指領導人員在職務上具有對單位財物的購置、調配、流向等決定權力。經(jīng)手財物，主要是指因執(zhí)行職務而領取、使用、支配單位的財物等權力。管理財物，主要是指對單位財物的保管與管理。[6] 典型的“主管、經(jīng)手、管理單位財物”情形不難判斷;但對公司領導自己不直接“主管、經(jīng)手、管理”，而是利用下屬相關職務便利實施犯罪的情形，認為其沒有職務上的便利，作出非犯罪化處理，則不利于對企業(yè)產(chǎn)權的保護。筆者認為，對此應采取與貪污罪一致的認定標準，而不是刻意提高職務侵占罪中對“利用職務便利”的要求，唯此才能順應國家規(guī)定和法律要求，平等保護民營企業(yè)產(chǎn)權。

貪污罪的“利用職務便利”，既包括利用本人職務上主管、管理公共財物的職務便利，也包括利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利。[7] ?這也提供了平等判斷職務侵占罪“利用職務便利”的參照標準。本案不起訴理由說明書認為“劉某系C公司法人代表和總經(jīng)理，負責公司的日常生產(chǎn)經(jīng)營，而財務是由董事長袁某直接管理，劉某向公司的借款需由會計和出納一起轉賬，公司財務制度規(guī)定5萬元以上由袁某同意才可以支付，因此劉某的職務不具有侵占公司資金的便利，不能認定劉某具有職務上的便利?！贝朔N表述事實上混同了公司財務的分級審批與擔任職務所具有的權力。財務權限是一個比職務便利更高的要求，但沒有財務權限并不等同于沒有職務便利。如果是國有公司、企業(yè)的總經(jīng)理犯下相同的罪行，考察的重點一般不在于有沒有支付權限，而是該職務對實施犯罪的“影響力”。涉及到民營企業(yè)時也應做如此理解，否則在本質上提高了犯罪構成要求，降低了企業(yè)產(chǎn)權保護力度。

具體分析劉某的職務權力，足以認定其具有“利用職務便利”的客觀行為。C公司章程明確規(guī)定總經(jīng)理“主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作”，劉某并不是一個部門經(jīng)理，而是整個公司的總經(jīng)理，其無疑對出納和會計具有行政管理權，與董事長在財務制度上的分級審批并不影響這種權力的行使。即，劉某是領導是上級，出納、會計是部屬是下級，兩者是領導與被領導、服從與被服從的關系，這與國家機關、國有企事業(yè)單位的上下級關系是一致的。出納、會計不能拒絕、不敢拒絕劉某的要求。同時會計郭某是B公司派駐的，對劉某有雙重的服從關系。正是因為劉某利用了與其有隸屬關系的出納、會計的職務便利，劉某才得以順利套取借款。

事實上，會計郭某是劉某犯罪行為得以實施的重要環(huán)節(jié)，其違反會計法和業(yè)務規(guī)范，抽走借條，替換收據(jù)，私自調賬和平賬，最終幫助劉某完成了對借款的非法占有。兩人成立職務侵占的共同犯罪。

對職務侵占罪中“利用職務便利”的準確判斷，需要我們把握與貪污罪同等的認定標準，始終將評價焦點對準行為人擔任職務所具有的權力和影響力，據(jù)此分析職務與犯罪行為發(fā)生、發(fā)展之間的關系，才能得出正確結論，依法保護民營企業(yè)產(chǎn)權。

四、平等維護財務制度和程序的正當性

我國會計法第50條規(guī)定：國家統(tǒng)一的會計制度，是指國務院財政部門根據(jù)會計法制定的關于會計核算、會計監(jiān)督、會計機構和會計人員以及會計工作管理的制度。國家統(tǒng)一的會計制度是產(chǎn)權保護的重要保障，必須同等適用于國有企業(yè)和民營企業(yè)。辦理涉民營企業(yè)產(chǎn)權案件，應當同等堅持和維護這些制度與程序的正當性。

本案在財務制度和程序上存在諸多不合規(guī)甚至違法之處，與犯罪行為緊密相連，交織在一起。如會計郭某記賬時將兩張借條抽走，屬于會計法第44條禁止“隱匿或者故意銷毀依法應當保存的會計憑證”的行為，代之以與該會計事項毫無關系的B公司收A公司款項的兩張收款收據(jù)，違反會計法第13條第1項“會計憑證、會計賬簿、財務會計報告和其他會計資料，必須符合國家統(tǒng)一的會計制度的規(guī)定”、第14條第3項“會計人員必須按照國家統(tǒng)一的會計制度的規(guī)定對原始憑證進行審核，對不真實、不合法的原始憑證有權不予接受，并向單位負責人報告”之規(guī)定。郭某沒有任何原始憑證及有關資料作為依據(jù)進行調賬，違反會計法第14條第5項“記賬憑證應當根據(jù)經(jīng)過審核的原始憑證及有關資料編制”和第15條第1項“會計賬簿登記，必須以經(jīng)過審核的會計憑證為依據(jù)，并符合有關法律、行政法規(guī)和國家統(tǒng)一的會計制度的規(guī)定”之規(guī)定。

又如關于“明細表”及“財務核準”簽字的理解。從財務程序上講，該表不是對沖手續(xù)，該簽字也僅是C公司對B公司與A公司間債權債務的審核，沒有將該債權債務在三方之間進行調整的意思表示，不能將其作為對沖和調賬的依據(jù)。至于簽字的具體含義，應當認定為“要求財務按照股東合作協(xié)議對優(yōu)先支付金額進行審核”，這與證人證言和雙方合作協(xié)議對于優(yōu)先支付金額的規(guī)定相吻合。不應按照劉某的辯解，強行理解為認可全部債務之意，即使如此，如上所述，也不是對沖或抵扣的依據(jù)。

再如，關于C公司優(yōu)先支付B公司墊付款金額的問題。劉某以B公司的重組方案為依據(jù)主張為“明細表”的全部金額，該方案雖經(jīng)債權人大會表決通過，但這只是B公司自己重組接管A公司的實施方案，即是B公司單方的實施方案。這與后來B公司與袁某合作成立C公司經(jīng)營A公司無直接關聯(lián)。實際上B公司的單方實施方案并未實施且該方案提出的優(yōu)先性債務是一個概括性原則，金額并不明確。如果雙方合作接管，則必然通過雙方協(xié)商，以雙方協(xié)議為準。不能根據(jù)一個未真正實施方案來計算自己優(yōu)先償還債務金額為1190余萬，以此來取代實際運作方案的雙方精準協(xié)商金額430余萬元。既不符合財務程序，也有違最基本的民事行為準則。

由于辦案人員對非公有制經(jīng)濟產(chǎn)權的平等保護不重視、不積極，沒有依據(jù)國家統(tǒng)一的會計制度對犯罪的財務行為進行否定性評價，以維護企業(yè)財務制度和程序的正當性，斬斷伸向企業(yè)產(chǎn)權的“黑手”，而是輕易地認可了劉某的辯解，追認了犯罪手段的合法性。在任何情況下，涉及企業(yè)產(chǎn)權的變化必須符合國家統(tǒng)一的會計制度，必須堅持財務制度和程序的正當性，才能實現(xiàn)國家對各類市場主體產(chǎn)權的平等保護。

產(chǎn)權制度是社會主義市場經(jīng)濟的基石。通觀全案，犯罪嫌疑人的犯罪行為實際上使得企業(yè)產(chǎn)權處于不受保護，可隨意支配的危險狀態(tài)。法律應當對民營企業(yè)產(chǎn)權提供平等保護，應當保護企業(yè)財產(chǎn)不受非法侵犯，保證涉及企業(yè)產(chǎn)權的處理符合法律規(guī)定和財務程序，這才是對民營企業(yè)產(chǎn)權穩(wěn)定的、可預期的、看得見的保護。

注釋：

[1] 張軍：《關于檢察工作的若干問題》，《人民檢察》2019年第13期。

[2] 參見《A公司、田某非法吸收公眾存款案典型意義》，最高人民檢察院印發(fā)《檢察機關涉民營企業(yè)司法保護典型案例選編（第二輯）》。

[3] 參見姜濤、柏雪淳：《論非公有制經(jīng)濟的刑法平等保護》，《人民檢察》2017年第23期。

[4] 參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第1020-1021頁。

[5]參見《黃某、段某職務侵占案指導意義》，最高人民檢察院印發(fā)《檢察機關涉民營企業(yè)司法保護典型案例選編（第二輯）》。

[6] 參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第511-512頁。

[7] 參見《指導案例11號·楊延虎等貪污案》，最高人民法院《關于發(fā)布第三批指導性案例的通知》（2012年9月18日）。