摘要：公平責(zé)任是侵權(quán)法中一種損失分擔(dān)形式，我國法律中公平責(zé)任條款最早見于《民法通則》第132條，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條沿襲了上述規(guī)定，將“分擔(dān)責(zé)任”改為“分擔(dān)損失”，從立法層面明確了公平責(zé)任是一種分擔(dān)損失的方式， 并非獨立的歸責(zé)原則。由于“公平責(zé)任”的性質(zhì)和正當性在理論上存在一定疑問，本研究考慮用保險和社會保障制度替代“公平責(zé)任”在侵權(quán)法中的作用，以彌補侵權(quán)法中行為人雙方對損害事實均無過錯但損害發(fā)生時無法確定損失歸屬的制度缺陷。

關(guān)鍵詞：公平責(zé)任;公平;社會保障制度

一、公平責(zé)任有關(guān)立法條款及其立法動向

在《民法典草案》公布前，我國關(guān)于公平責(zé)任的法律條文主要有兩個，分別為：《民法通則》第132條“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔(dān)責(zé)任”，以及《侵權(quán)責(zé)任法》第24條“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失”。

由于《侵權(quán)責(zé)任法》第24條對公平責(zé)任的規(guī)定不夠明確，司法實踐中法官對于公平責(zé)任的適用以及如何適用存在較大的自由裁量權(quán)。由此也導(dǎo)致公平責(zé)任原則在司法適用中存在有不當適用之嫌，出現(xiàn)“公平原則不公平?！绷⒎C關(guān)明確指出：“實踐中，該規(guī)定因裁判標準不明導(dǎo)致適用范圍過寬，社會效果不是很好?！币虼耍敬巍睹穹ǖ洳莅浮穼截?zé)任的內(nèi)容進行了變更，將侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定中的“根據(jù)實際情況”修改為“依照法律規(guī)定”。此次修改的主旨即是限定公平責(zé)任的適用范圍，公平責(zé)任的適用僅限于法律規(guī)定的特殊情況之中。由此，公平責(zé)任不能再作為侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)定，司法機關(guān)也不能在沒有法律規(guī)定的情況下通過裁量將實際案件作為適用公平責(zé)任的特殊情況加以認定?！肮截?zé)任的適用僅限于特殊侵權(quán)責(zé)任”，本次關(guān)于公平責(zé)任的立法修正具有解決公平責(zé)任適用范圍問題的重要意義。但是，單就本條規(guī)定的內(nèi)容而言，本次修改并未對具體的適用范圍和責(zé)任判斷標準予以明確規(guī)定。

二、公平責(zé)任合理性的質(zhì)疑

學(xué)界認可公平責(zé)任正當性的觀點為“和諧說”，這種觀點認為公平責(zé)任能夠彌補受害人遭受的損失，即損害發(fā)生且雙方行為人均無過錯的情況下，一種“劫富濟貧”彌補損失的方，其有助于社會的安定與和諧。在大眾看來，當一方受害人受到巨大損失時，由無過錯的“富人”給予“窮人”一部分補償符合法律的正義理念。雖然“和諧說”觀點具有一定的道德情感基礎(chǔ)，看似對社會的安定與和諧有利，但是由“富人”一方承擔(dān)責(zé)任或分擔(dān)損失是否具有法理上的正當性需要法律人的再考慮。此中責(zé)任分擔(dān)模式無疑也會給“富人”的內(nèi)心造成不滿與憤懣。從法律制度功能的角度上看，其自然無法滿足追求秩序和穩(wěn)定的功能。

有學(xué)者從實現(xiàn)個別正義的角度認為，公平責(zé)任的規(guī)則基礎(chǔ)就是公平的價值理念。公平責(zé)任原則授予法官自由裁量權(quán)，法官根據(jù)案件的具體情況在當事人之間分配損失，實現(xiàn)所謂的個案公正。但在實質(zhì)來看，公平責(zé)任是由經(jīng)濟實力更強的一方當事人來填補受害人的損失，因此，這種原本沒有過錯的當事人分擔(dān)“意料之外”損失的做法顯然有失公平。具體來說，過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則的基礎(chǔ)是行為人承擔(dān)責(zé)任，因此負有賠償義務(wù); 但在公平責(zé)任案件中，行為人對損害的發(fā)生往往沒有過錯，但法官仍要求行為人“承擔(dān)責(zé)任”或者“分擔(dān)損失”的行為明顯就是不公平對待，這并不符合侵權(quán)法“行為—責(zé)任—賠償”的邏輯判斷另外，公平責(zé)任根據(jù)當事人的經(jīng)濟情況分擔(dān)損失，以財產(chǎn)的多少決定損失分擔(dān)的比例，這種做法與法律倡導(dǎo)“同等情形同等處理”的正義觀也不相符。

三、公平責(zé)任的代替

公平責(zé)任對個案裁量的不確定性，并非為受害人救濟的最佳方式，并不是解決雙方均無過錯的情況下的損失分擔(dān)的最佳機制。解決損害無人承擔(dān)問題，最理想、最合理的方式應(yīng)該是在當事人雙方都不承擔(dān)責(zé)任的前提，使損害得到合理解決。通過由社會整體分擔(dān)受害人損失的方式，建立完善的社會保障機制與保險服務(wù)體系，給予其社會法保護，可能成為之后受害人保護的最佳路徑選擇。

從本質(zhì)上看，我國的公平責(zé)任機制的建立是由于我國保險機制不健全導(dǎo)致的，公民受到損害無法得到合理救濟的大情況下，公平責(zé)任機制便有了用武之地。司法作為保障公民權(quán)益的最后一根稻草，在當今情況下規(guī)定公平責(zé)任是無可厚非的。但與此同時，我們應(yīng)當完善保險和社會保障制度。相比于公平責(zé)任而言，商業(yè)保險和社會保障制度有著適用更具明確性，制度更具公平性，成本更低更分散等優(yōu)勢。

從長遠看，容易引發(fā)公平責(zé)任糾紛的學(xué)校、物業(yè)社區(qū)等場所應(yīng)當完善社會保障制度和社會安全制度，通過保險制度在全社會直接分配風(fēng)險，而不是以維護“公平”為借口讓不應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任的個人承擔(dān)責(zé)任。構(gòu)造一個良好的保險和社會保障體系對促進社會的健康發(fā)展、維護公平正義、補償公民損失等方面都具有重要作用。

當前我國已經(jīng)建成了較為完善的商業(yè)保險制度與社會保障制度（包括社會保險、社會救助等）。為了應(yīng)對意外事故風(fēng)險，風(fēng)險規(guī)避型的潛在受害人應(yīng)當自行購買人身意外險。例如，在處理醫(yī)療糾紛方面，推行醫(yī)療責(zé)任保險與醫(yī)療意外險“雙險制”，可最大限度地實現(xiàn)損失分擔(dān)，及時化解矛盾。 社會保險中的養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險與工傷保險，也部分覆蓋了意外事故損失。此外，隨著國務(wù)院《社會救助暫行辦法》的出臺，我國的社會救助體系已基本成型。因意外事故陷入低于最低生活保障線的或暫時性嚴重困難等境地的，可申請最低生活保障或臨時救助等 社會救助措施。因此，當存在商業(yè)保險與社會保障的損失分擔(dān)“最優(yōu)”方案時，公平責(zé)任就將喪失其存在的必要。

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作者簡介：劉詩嘉（1994-），女，漢族，遼寧省葫蘆島市，研究生，法律碩士，上海海事大學(xué)，上海市