“不真正不作為犯”作為義務(wù)來源之架構(gòu)

朱亞寧

摘要：對(duì)作為義務(wù)來源的探討，經(jīng)歷了形式的作為義務(wù)論到實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論的發(fā)展過程。形式的作為義務(wù)論不排除實(shí)質(zhì)性的判斷，實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論也離不開形式上的框架指導(dǎo)，在我國傳統(tǒng)理論采用的形式的作為義務(wù)論的基礎(chǔ)上，宜引進(jìn)和吸收德日的實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論的合理成分，比如保證人說、排他的支配性領(lǐng)域說，使得作為義務(wù)來源的判斷有章可循。

關(guān)鍵詞：不真正不作為犯;作為義務(wù);來源架構(gòu)

在判斷真正的不作為犯時(shí)，刑法分則條文明文規(guī)定了不作為的內(nèi)容，因此通常情況下，只需對(duì)行為人進(jìn)行事實(shí)上的判斷即可。然而，在不真正不作為犯的場(chǎng)合，確定作為義務(wù)的來源，作為義務(wù)的范圍有多大，法律都沒有明確的規(guī)定。如何在不違反罪刑法定的基礎(chǔ)上，對(duì)不真正不作為犯進(jìn)行合理的解讀，是目前司法實(shí)踐中遇到的一大難題。本文旨在肯定形式的作為義務(wù)論的基礎(chǔ)上，對(duì)實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論中有助于作為義務(wù)來源判斷的內(nèi)容，如保證人說、排他的支配性領(lǐng)域說等進(jìn)行探討。

一、形式的作為義務(wù)論

（一）形式的作為義務(wù)論內(nèi)容

關(guān)于作為義務(wù)的來源，傳統(tǒng)的刑法理論采取形式的作為義務(wù)論。陳興良在其刑法教科書中采取“四來源說”，即法律明文規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的義務(wù)、法律行為引起的義務(wù)、先行行為引起的義務(wù)。馬克昌在其著作中增加了第五點(diǎn)，在特殊場(chǎng)合下，公共秩序和社會(huì)公德要求履行的特定義務(wù)。形式說最大的問題在于只從作為義務(wù)的形式上對(duì)作為義務(wù)進(jìn)行了列舉，但是沒有準(zhǔn)確說明不純正不作為犯作為義務(wù)存在的實(shí)質(zhì)根據(jù)。僅僅從形式上進(jìn)行判斷，尤其是司法上如果對(duì)該種理論所列舉的作為義務(wù)進(jìn)行機(jī)械適用，而不探求形式作為義務(wù)之后的實(shí)質(zhì)理論，可能會(huì)對(duì)不純正不作為犯的范圍產(chǎn)生錯(cuò)誤的界定。盡管形式上的作為義務(wù)論存在著諸多缺陷，但有一點(diǎn)是極具存在價(jià)值的，即將這四種來源為作為義務(wù)的判斷提供了第一步的框架指導(dǎo)，先大致歸類，再進(jìn)一步判斷行為人是否具有作為義務(wù)，否則，作為義務(wù)來源的判斷將會(huì)缺少一個(gè)框架的約束。

（二）形式的作為義務(wù)論的評(píng)價(jià)

張明楷教授指出，成立不真正不作為犯首先要判斷作為義務(wù)，但是通說對(duì)作為義務(wù)只進(jìn)行了形式上的探討，這樣既存在理論上的缺陷，也導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)保證人范圍的劃分有時(shí)過寬，有時(shí)過窄。周光權(quán)教授認(rèn)為，作為義務(wù)來源的形式的四分說，其問題在于除去法律明文規(guī)定的義務(wù)，其他義務(wù)只能產(chǎn)生民事上或者行政法上的約束效果，違反這些義務(wù)就處于保證人地位并承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任的觀點(diǎn)，一方面有違我國罪刑法定的原則，另一方面將道德上的義務(wù)和刑事責(zé)任混為一談。筆者認(rèn)為，將作為義務(wù)的來源人為地劃分成若干情況，一方面，上述四種來源雖然涵蓋的方面已經(jīng)相對(duì)全面，但并不能窮盡所有現(xiàn)實(shí)情況，現(xiàn)實(shí)情況也并不是和上述列舉一一對(duì)應(yīng)的，難免會(huì)有疏漏的地方;另一方面，先陳列出四種來源，用這范圍較大的四種來源涵蓋所出現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)情況，擴(kuò)大了不作為犯的處罰范圍，有違罪刑法定原則和刑法謙抑性原則的要求。不僅如此，形式上的作為義務(wù)論并不著重從實(shí)質(zhì)上判斷是否存在作為義務(wù)，使得司法實(shí)踐中作為義務(wù)的判斷具有很大的模糊性，而這種缺乏規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)的操作將會(huì)帶來司法擅斷的風(fēng)險(xiǎn)。

二、實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論

（一）實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論的產(chǎn)生背景

在西方，自由主義盛行，自由主義對(duì)刑法領(lǐng)域的影響表現(xiàn)在對(duì)罪刑法定原則的愈加遵守。因此，如果行為人沒有積極地進(jìn)行某種行為，就不能進(jìn)行刑事處罰。相應(yīng)的，在具有實(shí)質(zhì)的根據(jù)時(shí)，才能動(dòng)用刑法規(guī)制一定的行為。19世紀(jì)初期已經(jīng)開始了對(duì)不作為犯的研究，費(fèi)爾巴哈提出形式的作為義務(wù)來源理論，此后，便掀起了對(duì)不作為犯研究的熱潮。到20世紀(jì)中葉，納粹主義盛行，國家主義的意識(shí)形態(tài)占據(jù)主流，在對(duì)不作為犯的研究上，轉(zhuǎn)向了實(shí)質(zhì)性地判斷。

（二）實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論的發(fā)展

納格勒的保證人說。首次提出保證人說的是納格勒，該學(xué)說核心是面臨某種危險(xiǎn)狀態(tài)，保證人負(fù)有應(yīng)該防止其發(fā)生的特別義務(wù)，保證人若有作為的可能性卻不作為時(shí)，就能成為基于不作為的實(shí)行行為。比如兒童在游泳館溺水身亡，父母、教練和其他在場(chǎng)的人員都有條件救助，但是無人施救致兒童溺水身亡，這樣的結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于誰的不救助行為，從而構(gòu)成刑法意義上的不作為的故意殺人。根據(jù)納格勒的理論，有救助責(zé)任的是處于保證人地位而具有救助義務(wù)的人。處于保證人地位，從而具有作為義務(wù)，便促成了不真正不作為犯的構(gòu)成，這種負(fù)有防止結(jié)果發(fā)生的特別義務(wù)的人稱為即保證人。保證人這個(gè)概念并未出現(xiàn)在我國傳統(tǒng)刑罰理論中，我國討論的是作為義務(wù)的來源。其實(shí)二者有相通的地方，即具有作為義務(wù)的人就是保證人。若非要說不同，即二者的側(cè)重點(diǎn)不同，“來源說”側(cè)重形式的標(biāo)準(zhǔn)，“保證人說”側(cè)重實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，在處理相關(guān)案件時(shí)，第一步是確定誰是負(fù)有特定義務(wù)的人，即找出不作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù);第二步是判斷保證人是否有能力履行，如果保證人沒有能力履行該特定義務(wù)，那么就不構(gòu)成不作為犯，作為可能性是必備的考量標(biāo)準(zhǔn);第三步要結(jié)合內(nèi)外部環(huán)境，判斷是不是有結(jié)果回避的可能性，即保證人履行了該特定義務(wù)是不是就能阻止結(jié)果的發(fā)生。

日本對(duì)實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論的發(fā)展。在西方開始由形式化的作為義務(wù)理論轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)化的作為義務(wù)理論時(shí)，日本刑法學(xué)界也開始了實(shí)質(zhì)化的思考。在第二次世界大戰(zhàn)之后，帝國主義、國家主義在日本盛行，日本意識(shí)到了戰(zhàn)爭(zhēng)對(duì)罪刑法定原則造成了極大地破壞，因此，掀起了對(duì)踐踏罪刑法定原則的反思。納格勒保證人說便在這種環(huán)境下被介紹到日本，使得日本的實(shí)質(zhì)化的作為義務(wù)論打開了一個(gè)全新的局面。日本刑法學(xué)界對(duì)作為義務(wù)來源的判斷呼聲較高的是排他性支配說，其中具有代表性的就是西田典之關(guān)于排他性支配說的見解。西田典之將排他性支配分為以下三種類型：第一種是行為人在事實(shí)上取得了排他性的支配地位，不以行為人的意志為轉(zhuǎn)移，比如在路況不明的條件下，司機(jī)聽從交警的指揮倒車而撞到他人;第二種是行為人因處于某種排他性的場(chǎng)合而取得了對(duì)因果流程的支配地位，比如在寒冷的冬夜，一個(gè)女嬰被遺棄在自家的院子里，院子主人對(duì)自家院子這個(gè)封閉的場(chǎng)所處于支配地位。第三種是行為人處于需要某種作為的規(guī)范性要素，從而對(duì)結(jié)果的發(fā)生具有支配地位。西田典之對(duì)作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的排他性支配學(xué)說從等價(jià)性出發(fā)，探求認(rèn)定不作為義務(wù)來源的實(shí)質(zhì)化根據(jù)，并且極具創(chuàng)新的是，在實(shí)質(zhì)化認(rèn)定的基礎(chǔ)上，將排他性支配劃分了三種情況，使得進(jìn)行實(shí)質(zhì)的判斷時(shí)限定出了判斷的范圍和方向。

三、形式的作為義務(wù)論與實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論的糅合

（一）進(jìn)行糅合的必要性分析

我國目前堅(jiān)持傳統(tǒng)的形式的作為義務(wù)論，為司法實(shí)踐中不真正不作為犯的認(rèn)定提供了形式上的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而具體如何判斷，即需要實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論發(fā)揮作用，即只有具備了上述實(shí)質(zhì)的義務(wù)，才能認(rèn)定為發(fā)生了刑法意義上的法益侵害，進(jìn)而認(rèn)定該行為符合不作為犯罪的構(gòu)成要件。但是，這種范圍是不明確的，需要輔之以形式上的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)作為義務(wù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)的判斷的內(nèi)容和方法是在具體的生活和實(shí)踐發(fā)生的案例中總結(jié)并提煉出來的，散落在刑法理論之中。這也反映出了在判斷作為義務(wù)的來源時(shí)，沒有明確的方向，只能一個(gè)一個(gè)套進(jìn)已經(jīng)總結(jié)出的類型中。這就使得作為義務(wù)來源的尋找陷入了被動(dòng)性的泥沼之中。

（二）進(jìn)行糅合的實(shí)際操作構(gòu)想

不論是形式的作為義務(wù)論還是實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論，都發(fā)揮著不可替代的作用，這兩種理論學(xué)說一方面豐富了關(guān)于作為義務(wù)論的理論內(nèi)容，另一方面為實(shí)踐中此類案件的解決提供了不同的方向。面對(duì)實(shí)踐中愈來愈復(fù)雜案件的增加，對(duì)每一個(gè)案例都需進(jìn)行精準(zhǔn)分析。在遇到此類案件時(shí) ，要堅(jiān)持一個(gè)原則和兩個(gè)步驟。一個(gè)原則我們?cè)谛问降淖鳛榱x務(wù)論的基礎(chǔ)上，吸收實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論的合理成分，對(duì)新舊理論進(jìn)行糅合，推進(jìn)其發(fā)展，使其更能解決司法實(shí)踐中的新問題。兩個(gè)步驟中的第一個(gè)步驟即不脫離四分說的范圍，判斷是否包含在四分說的射程之內(nèi)，第二個(gè)步驟是判斷行為人是否處于保證人地位，而保證人地位的判斷結(jié)合行為人對(duì)特定場(chǎng)所是否產(chǎn)生了支配性的地位。對(duì)于這兩個(gè)理論學(xué)說的把握要隨著實(shí)踐中需求的變化不斷地進(jìn)行改進(jìn)和完善，只有這樣，關(guān)于作為義務(wù)來源的理論才能更好地與刑法實(shí)踐相結(jié)合，發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

四、結(jié)語

我國目前堅(jiān)持傳統(tǒng)的形式的作為義務(wù)論，為司法實(shí)踐中不真正不作為犯的認(rèn)定提供了形式上的判斷標(biāo)準(zhǔn)，建立起了一種框架規(guī)范，但同時(shí)，形式的作為義務(wù)論關(guān)于如何認(rèn)定作為義務(wù)的來源還是模式不清的，司法實(shí)踐中，面對(duì)此類案件，欠缺作為義務(wù)的主體與內(nèi)容的具體基準(zhǔn)，容易導(dǎo)致處罰范圍不明確，因此引入實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論能解決判斷標(biāo)準(zhǔn)不明的問題。再言之，形式的作為義務(wù)論并不排斥實(shí)質(zhì)的判斷，實(shí)質(zhì)的判斷正如陳興良教授所言，才能進(jìn)一步對(duì)作為義務(wù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，兩者之間存在一種邏輯上的位階關(guān)系。本文認(rèn)為我們要做的不是贊成一種理論而否定另一種理論，要用辯證的眼光看待這兩種理論。我們要將保證人學(xué)說、排他性支配領(lǐng)域說本土化，糅進(jìn)我國目前的理論中，使得不真正不作為犯作為義務(wù)的判斷既有形式上的規(guī)范，又有實(shí)質(zhì)化的標(biāo)準(zhǔn)。

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