重大行政決策法治化實施探析

摘要：行政決策是政府部門的一項重要職能，一些政府部門在行使行政職權的過程中，受行政決策慣性思維的影響，與《重大行政決策程序暫行條例》的規(guī)定和要求會產生矛盾和沖突。這些沖突主要表現為：各行政主體之間信息的不均衡；行政決策形式與實質的輕重不分；行政決策過程中專斷和民主的博弈；行政決策責任追究的抽象和具體不明晰等現象。這些都不利于重大行政決策的法治化。要做到有的放矢，應從強化公眾知情權、公眾參與機制建設、專業(yè)話語權和責任追究細化等方面予以化解和促進。

關鍵詞：重大行政決策；決策程序；法治化

中國分類號：D912.1文獻標識碼：A文章編號：1004-1494（2020）05-0091-06

《重大行政決策程序暫行條例》（以下簡稱《條例》）的實施是對黨的十八屆四中全會確定的相關決策部署的有效落實，以具體行動推動了法治政府建設的進程，回應了黨的十八屆四中全提出的“健全依法決策機制，確保決策制度科學、程序正當、過程公開、責任明確”的要求。行政決策法治化是建設法治政府的極為關鍵的一環(huán)，早在2015年底，中共中央、國務院印發(fā)的《法治政府建設實施綱要（2015—2020年）》（以下簡稱《綱要》）就明確提出了推進行政決策科學化、民主化、法治化的課題，并詳細列出了完成這一課題的目標和任務?？梢?，《重大行政決策程序暫行條例》的出臺與實施也是落實《綱要》提出的法治政府建設目標的應有之義。如今在《條例》正式實施的背景下，如何避免“有制無治”的現象？如何正確把握行政決策法治化的方向，讓其能夠落到實處？如何解決《條例》規(guī)范與決策行為之間可能存在的不適應性？這些都是需要給予重視的問題，也具有相當程度的現實性，要解答好種種現實性的問題，前提是要摸清基本情況以及在推進行政決策法治化過程中所面臨的主要問題，在結合《條例》具體規(guī)定的基礎上，提出相應化解之道。

一、行政決策法治化的概念及其理論基礎

（一）行政決策法治化的概念

法學界對行政決策這一概念的定性多源于管理學上的研究，雖描述不一，但基本是從法律所涉及的權限、程序、目標等角度進行加工和歸納?；疽馑际菍⑿姓Q策定性為具有法定權限的行政主體對一個職責范圍內的事項擬定方案，并按照法定程序做出相關抉擇，以完成該具體事項的目標的過程?！吨卮笮姓Q策程序暫行條例》采用了“行政決策”這一表述，而對其定性主要在該《條例》第三條上有所反映，主要有兩個方面的措施，一方面將范圍縮小到“重大行政決策”領域；另一方面通過正反兩面列舉的方式對重大行政決策的范圍作了一般性規(guī)定，并允許各地司法機構根據本地實際作出符合自身實際情況的適當變更，這反映了行政決策本身的復雜性和綜合性，是立法方面的進步，尤其是在理論界和權威的法定機關對行政決策的認識還未達成共識的背景下，這種立法模式是非常必要的。

在定位上，從行政法的內部構成來看，行政決策長期以來都不具有行政立法、行政許可、行政強制那般顯眼的地位，甚至也沒有行政指導、行政賠償那般引人關注，在黨的十八屆三中全會之后才成為研究熱點。但對于行政決策的定位，有一個清晰的方向，即在現行的行政法學研究框架下，越來越多的法學研究者傾向于將行政決策視為一種單獨的行政行為，如茅銘晨教授認為“將行政決策作為一類獨立的行政行為引入行政行為體系，在此基礎上，梳理行政決策的類型，刻畫行政決策行為的特征、法律屬性及其與相關行政行為界分的邊界，可以為構建行政決策法學理論大廈鋪墊基石”[1]121。這一觀點雖未獲得普遍性的認同，但行政決策本身所顯示出來的特征是相對較容易獲得集中認可的，也是其被認為是單獨行政行為的標志性特征，行政決策涵蓋的行政性、法定性、外部性和公共性等特征，與行政許可、行政處罰等典型的行政行為在特征域上具有高度的同一性。也有學者從行政權力運行方式的角度進行研究，認為行政決策不是一種簡單的行為，而是一個復雜的形態(tài)，可以是程序性行為，也可以是內部性行政行為，還可以是外部性行政行為[2]88。從既有的研究成果來看，雖然存在著一定的分歧，但行政決策具有行政行為的屬性這一基本特征是學者達成共識的。

行政決策的復雜性還有更多的例證和體現，如忽視風險的行政決策。行政決策作為最常用的權力運行方式，其作用不可替代，因此赫伯特·西蒙的話常被提及，即“無決策無行政”。我國作為一個歷史悠久的行政強國，行政權力的強勢是任何一方力量都無法比擬的，導致由行政權力作出的行政決策可能會被快速地適用，也可能造成不可挽回的損失。在行政權力或行政決策無法受到規(guī)制的情況下，便大大提升了決策任性和損失嚴重的概率。如云南河口斥資2.7億元建成的“文化長廊”僅存續(xù)3年就被拆除，拆除費用又花了3億元。廣西柳州斥資7000萬元建設的柳宗元雕像，這座被稱為“國內最高的人物銅像”的項目尚未建成就被拆[3]。再如行政決策法治化的推進過程，行政決策既然不可或缺，則行政決策的規(guī)范性問題顯得極為重要，也不可缺位。2004年國務院發(fā)布了《全面推進依法行政實施綱要》，我國開啟了行政決策法治化的序幕，至2019年重大行政決策入例，成為行政法規(guī)的調整對象，行政決策法治化經歷了長達15年的推動過程，也只是完成了“法治化”中“制度化”這一環(huán)節(jié)，距離真正的法治標準還有漫長的路程要走。

（二）行政決策法治化在我國實施的理論基礎

行政決策的法治化不僅有現實的要求，也有理論上的契合和要求。如同全面依法治國包含著科學立法、嚴格執(zhí)法、公平正義、民主政府、平等協(xié)商等價值理念，行政決策法治化作為更具體的目標，有其相應的精神內核和價值追求，其中法治政府、程序正義和協(xié)商民主等理論與行政決策法治化在“血緣”關系上是最為親近的。從法治政府建設的相關要求和理論來看，有限、服務、開放、誠信和責任是法治政府的五塊基石，也是保障行政決策有效、規(guī)范運行的基本要求。如有限的政府則必然要求“法無授權不可為”，政府或其他行政決策機關都應注重權力行使的邊界，要按照法定的權限和職責行使決策權力，不得越權作為和濫用權力作為。其他四個方面的要求是對政府或其他行政決策機關在作某一行政決策時應遵循的公共性目的、公正性方式和公平性責任。行政決策要堅持為人民大眾謀取正當性利益和發(fā)展性福利，要在人民大眾的監(jiān)督之下，以人民看得見、信得過和符合人民心理預期的方式實現，同時又不能忽視“有職便有責”的要求，對于存在的任性決策和非法決策行為，要真正使行政決策機關或決策者承擔相應的責任，要敢于亮“問責”的劍而不是放縱或模糊對待。正如哈耶克所說，“欲使責任有效，責任還必須是個人的責任，強調決策失誤的個人追責以減少決策者將風險平攤給整個部門以利用法不責眾使自己規(guī)避風險的可能性”[4]99-100。從程序正義理論來看，該理論通常包括程序性正義和實質性正義兩方面內容，這兩方面內容無論在形式上還是在內容上都與行政決策具有相當的契合性，行政決策本身就是一個方案從出臺到確定的“過程”，程序性正義要求在這個“過程”中受行政決策影響的當事人應當享有充分的信息知悉權和陳述意見的權利，即便是“少數人”的意見也不應當被過濾掉。實質性正義就一般的理解而言，是指得以制定的法律應當是良法，法律實施的效果符合社會公認的公平與正義標準。就行政決策領域而言，可以將實質性正義看成是兩方面的構成，一方面要求行政決策本身應當是合法正當的，如五個法定程序是否得以實施？程序實施是否合理？當事人的聽證權利是否得到實質保障？另一方面要求認真公正對待當事人的正當權利，如公民的身體健康保障權、經濟利益獲得權、意見建議提出權等與自身發(fā)展或與城市社會發(fā)展關系密切的權利，現今的很多行政決策，諸如廣西柳州斥資7000萬元建設柳宗元雕像，事關一個城市的形象但與公民的權益無直接關聯，公民在這種類型的行政決策中的意見建議權是否得到了認真的對待？鑒于當前的具體情況，愿景與現實之間還存在著相當大的缺口，這也是推進行政決策法治化的必然要求。習近平總書記強調：“有事好商量，眾人的事情由眾人商量”[5]。在平等的對話交流中實現相互尊重，實現最大程度的認可，是行政決策實質性正義的基礎。協(xié)商民主的價值于行政決策來說，兩點體現最為明顯：一是為行政決策的合法性下注腳。因為有“眾人的事情由眾人商量”，行政決策的形成過程和最終的確定都是一個最大程度認可和接受的“成果”，顯示著一種不辯自明的合法屬性。二是增強行政決策的合理性和正義性。上述內容已有談及到通過協(xié)商，個人能增長見識和寬容心，這種結果反過來又推進了行政決策的形成速度和質量，決策各方相互平等地參與討論，對他人有寬容和尊重，甚至是妥協(xié)，減少了摩擦。行政決策的結果也是在不斷的協(xié)商過程中得以改善，做到合理的意見建議得到采納，是對公平正義的彰顯。

二、《條例》實施背景下重大行政決策法治化在實踐中的困境

推進行政決策法治化是建設法治政府既定要求，在法治政府建設中占有“特別重要地位”[6]44，近年來各級政府在制度層面和實踐層面上為實現行政決策法治化做了很多基礎性工作，包括各種形式的聽證和專家咨詢、論證；公民參與行政決策的熱情和能力也相應有了較大提高；新出臺的《條例》已生效實施，解決了以往各地方規(guī)范不統(tǒng)一、規(guī)范效力級別不高的問題，但行政決策在具體實施過程中仍然存在種種不足，對《條例》實施形成了阻礙，主要體現在以下幾方面：

（一）行政決策信息公開不充分、不規(guī)范難以在較短時間內消除

在行政決策過程中，當事人之間交織著錯綜復雜的利益關系，這種利益關系首先就表現在信息的掌握上。對于決策的相對人來說，處于掌握信息的劣勢地位，但其參與行政決策的效果很大程度上取決于所能獲得信息的數量和質量，若不能獲得充分的與決策相關的信息，一是使決策的相對人在“公眾參與”的環(huán)節(jié)就很可能流于形式化和淺表化，建立“公眾參與”這一法定程序的真正目的也就無法達到。二是可能產生反作用，讓決策的相對人感受到決策主體或承辦人沒有認真對待相對人的權利，而只是把他們當作完成法定程序的工具，傳導出的結果是普遍讓決策相對人質疑決策主體鼓勵其參與決策的誠意，容易使決策相對人產生不滿情緒。在這一邏輯之下，對于掌握或壟斷信息的決策者來說，應當充分準確將所掌握的信息告知給相對人，通過必要信息的傳送以支撐相對人知曉行政決策可能影響其自身利益的程度。況且信息的有效和充分公開有助于決策事項雙方之間信息的分享，雙方可以對分享的信息進行學習和分析，在此基礎上得出相關結論和決定下一步具體的措施，促進了行政決策的形成，對雙方來說是一個雙贏的局面。但是在實踐中，信息公開不充分不規(guī)范的情況，如公開的信息無關緊要、公開的信息過于專業(yè)、信息公開滯后等問題卻時常發(fā)生。尤其是已經習慣了“管理思維”或“管理主義作風”的行政決策主體，認為充分有效的信息將無疑提升相對人的“公眾參與”能力，造成決策事項受阻的概率也就相應會提升，是對傳統(tǒng)行政管控主義的挑戰(zhàn)，是對自身政績的挑戰(zhàn)。新實施的《條例》雖然有相關規(guī)定，其第十五條要求“公布決策草案及其說明等材料”，但公布的自由裁量權還是為行政決策主體所掌握，且自由裁量權過于強大。

（二）行政決策過程中程序不規(guī)范，形式大于實質

自國務院于2010年發(fā)布《關于加強法治政府建設的意見》，指出要把公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查和集體討論決定作為重大決策的法定程序后，各地的地方法規(guī)或相關文件基本上都吸收了這一內容，五大法定程序的概念也得以確立，但從現實情況看，行政決策的五大法定程序在一些地區(qū)和部門并未得到較好執(zhí)行。表面上看，地級以上政府大多已設立與行政決策相關的程序，但實際執(zhí)行是否做到了真實有效，是否達到了程序設立之目的，尤其是在公眾參與、專家論證和風險評估三個程序中是否尊重了相對人的合法權利，認真對待了相對人的意見和建議，包括相對人在內的普通大眾難以通過有效途徑知曉。從行政決策本身實施的情況以及相關當事人反饋的情況來看，在一些行政領域各程序在一定程度上都存在著重形式輕內容，圍繞預先設定的結論編劇本等情況。如2015年4月，央視《焦點訪談》欄目報道的山西省晉城市道路改造砍伐樹木引起爭議的案例。改造道路兩旁已有三十年的白楊和梧桐被看成是城市一道亮麗的風景。但因改造被砍伐，大多數市民卻不知情，心里難以接受，對此表達強烈不滿，認為“這處風景”是很多市民的一種情感寄托，在很多市民心中并不是一件小事，而相關部門說砍就砍卻沒有履行告知程序。根據事實的調查，當地規(guī)劃局確實也未召開聽證會，雖然改造前在當地報社進行了相關公示，但內容并未清晰提及修路砍樹這一事實，公示的內容不具體不明確，使之流于形式，公眾參與這一程序也就無法真正實現，才有事后市民的強烈不滿，是對決策民主性的極大傷害[7]。行政決策程序不規(guī)范的另一個表現在于相關法定程序的“外強中干”，只有外在概念無實質規(guī)則支撐，缺乏可操作性。集體決策的程序欠缺，雖然集體討論的重大決策的范圍和形式是明確的，但集體決策的程序性規(guī)定幾乎是流白狀態(tài)。

（三）結果上科學化民主化程度不高，一些部門行政決策的“違法決策、專斷決策、拖延決策”現象較突出

雖然新出臺的《條例》明確了對違法決策和拖延決策兩種行為的責任追究，但過于原則性的規(guī)定以及對是否會掉入“有制無治”陷阱的擔心，都會影響到問題能否得到實質性解決的信心。三種消極決策形態(tài)的難以消除，相應都依附著一些固有的消極觀念或對現實問題的利益選擇，如在違法決策上，行政決策往往都帶有很強的目的性，而且很自然地具有公益性的特征，所以是忽視行政程序正義的復雜性，直接達到行政決策先決的預期效果，還是真正依法行政使行政決策的實施變得困難甚至受到阻斷，在我國的行政體制中行政程序理念長期缺失的情況下，部分行政部門會選擇前者。還有一個原因是行政成本和行政效益的比較問題。這不僅是在行政決策中，在其他的行政行為中也面臨著如此情況，只不過在行政決策中這種現象更為明顯。行政決策中的違法行為如能給決策主體帶來較大的收益，卻只是受到極不對稱、微不足道的懲罰，這會讓決策主體更鐘情于“成本效益”的分析方式，違法決策變得更為普遍，因此違法成本低的問題需要高度重視并予以解決。再如在專斷決策上，表現較為突出的是權威意志的問題。一些單位存在“一把手”高度集權，將個人的意志視為權威的意志，個人的意志往往可以直接影響決策目標和方案的選擇。除了一些諸如駕車到底行駛在左邊還是右邊等協(xié)調性問題，大多數決策事項的權威意志通常都來自于公意，需要以全體利益當事人的整體利益為出發(fā)點，需要在決策事項立項、實施過程和結果上體現出整體利益的價值目標和利益當事人的意志。但若以“一把手”個人的意志凌駕于全體利益當事人的意志之上，并視之為權威意志而做出的決定，則是不符合公意的。即如果這一公意傾向于某個人的特定意志，那么則不能稱之為公意，因為它不再具備公意要求的天然公正的屬性，這個時候決策參與者討論的內容不再具備個人內心所認同的熟悉的公平價值，當然也就不會再受任何公平原則的指引了[8]。

（四）追責的制度設計操作性不強，責任難以認定現象較突出

行政決策責任追究制度是行政責任制度設計中最難以協(xié)調，也是最糾結的。我國的很多行政事務尤其是重要的行政事務都需通過行政決策來實現，行政決策責任追究制度的設計在一定程度上直接決定了我國的行政事務的運行情況，也決定了行政機關和行政人員發(fā)揮作用的程度。從《重大行政決策程序暫行條例（征求意見稿）》和正式《條例》中關于法律責任的規(guī)定的具體變化也能察覺到立法機關在這一問題上的謹慎。在關于行政決策責任追究的地方性法規(guī)和規(guī)章中，行政決策責任的追究通常以“因怠于履行或錯誤履行決策義務”的發(fā)生，對決策主體課以相應的責任?！稐l例》對決策責任的認定基本分為兩大類，一類是對決策整體主體的責任追究，另一類是對領導人員和直接責任人員的責任追究。從現行的具體規(guī)定來看，存在的認責問題主要有：一是領導人員和直接責任人員的責任容易被決策機關的責任替代。在決策機關集體討論過程中所形成的決策結果，該結果引發(fā)的責任被冠以“集體”責任后，則難以追究決策主體個人的責任。二是責任追究的啟動主體和執(zhí)行主體?！稐l例》第38條規(guī)定，決策機關在因違反法定規(guī)定而造成決策嚴重失誤的，應當倒查責任。那么“決策嚴重失誤”怎么認定，以及由誰來認定？在司法機關無法介入的決策責任追究中，應當由誰來啟動對決策嚴重失誤責任的追究，以及應當由誰來執(zhí)行這種責任追究，這些問題在具體的操作中是極為模糊的，存在執(zhí)行難的問題。三是《條例》雖然也有規(guī)定決策機關行政首長、負責任的其他領導人員和直接責任人員可以被依法追究責任，但目前的職務違法和犯罪的相關法律對行政決策類的責任追究并無明確的規(guī)定，即使《監(jiān)察法》《公職人員政務處分法》也無恰當的規(guī)定，這便對“依法”追究責任造成了困惑，使得“依法”變成了“疑法”。

三、加強重大行政決策法治化建設的現實路徑

實現重大行政決策的法治化是法治建設的內在要求，更是推進法治政府建設最為關鍵的方式，由“關鍵少數”對應并提升“關鍵方式”，便是要突出行政決策中的關鍵問題，并以此為抓手來踐行《條例》中對法定程序的規(guī)范和要求，也是對法治政府建設中“規(guī)則政府、透明政府、服務政府、程序政府、責任政府”等理念的落實和夯實。

（一）強化公眾對信息的知情權，完善信息公開制度

從制度的建構來看，政府信息的公開近年來已取得了較大發(fā)展。一些行政法規(guī)和政府規(guī)范性文件，如《政府信息公開條例》《全面推進依法行政實施綱要》等相繼出臺，對政府在政府信息公開方面提供了可操作的法律規(guī)范。但這一點上需要有一個清楚的認識，即當前的信息公開行為較多情況還停留在傳統(tǒng)的行政權力絕對主導體系下，是政府及其各部門為實現社會治理的要求，被動作出的一種姿態(tài)，而并非是主動為了切實保障公眾的信息知情權。例如，信息的公開避重就輕，公眾尤其是利益相關人重點關注的問題選擇性回避，不能有效達到信息公開的目的。對政府信息公開的進一步完善，一是要嚴格區(qū)別傳統(tǒng)的政務公開與行政決策信息的公開，決策信息的公開要更聚焦在決策事項上，聚焦在公眾的信息需求上?！稐l例》第6條也明確了要遵循民主決策原則，要充分聽取各方面意見。公眾意見的表達，其基礎就在于能有效獲得自身需求的相關信息。二是要建立完善重大行政決策的信息公開渠道，要借助大數據技術，及時準確將相關信息向社會公布公開。三是要提升信息公開制度的效力位階，制定國家層面的《信息公開法》，對重大行政決策的信息公開作出明確規(guī)定，并可借鑒國外一些好的做法，如日本的信息公開審查制度，公眾可以通過向專門的審查機構申請，強化信息公開的救濟方式，確保決策信息的公開順暢有序、取信于民。

（二）強化公眾參與機制建設，保障聽證制度嚴肅有效

公眾參與機制在重大行政決策中的薄弱，是聽證制度等程序制度在較大程度上成為“空心菜”的原因?！稐l例》的第二章第二節(jié)對公眾參與和聽證程序進行了規(guī)范，這是重大行政決策法治化的進步，也是其實現法治化的重要基礎。《條例》中的規(guī)范要如何落實，這是最為關鍵的。但實踐中針對公眾參與機制的一般印象是，通常發(fā)生將公眾參加聽證會等同于公眾參與，或將公眾“流程式”參與等同于公眾“權利式”參與，決策中也容易出現“決策主體單方面的匯報和詢問較多，參與主體表達自己意見和訴求的機會不多也不夠充分”[9]的情況。對此，一要擴大公眾參與的方式，如網上專場交流、直播聽證會、座談會、民意調查等方式。二是在《條例》關于聽證制度規(guī)范的基礎上增強其操作性和實效性?！稐l例》第17條對聽證會的程序作了具體規(guī)定，但鑒于實踐中存在的參與主體“表達意見和訴求”的機會不多的情況，要在聽證程序中突出聽證參加人質證和辯論的環(huán)節(jié)，并對該環(huán)節(jié)進行重點記錄。更要認真反思聽證制度的實施效果，針對存在的“逢聽必漲”、聽證目的偏離等問題，要主動思考問題的癥結在哪里，要真正落實公開透明原則，讓決策全過程接受社會各界的有效監(jiān)督。

（三）強化決策的專業(yè)話語權，以專家論證制度的有效實施增強其科學性、規(guī)范性和合理性

重大行政決策作為一個極為復雜的系統(tǒng)工程，涉及到公眾情緒、專業(yè)知識和經驗社會的發(fā)展等諸多領域，一個決策事項中也不會只有一種價值，在眾多領域和眾多價值中既要考慮一個顯著的、突出的價值，以適應決策事項的初衷，更要考慮決策事項作用和功能的持續(xù)性，其中專家的作用不可缺乏?！稐l例》對專家論證作了原則性規(guī)定，但其實效性的實現，一是要完善專家獨立工作和獨立論證的保障制度和機制，保障專家的論證是基于對決策事項的事實和自身的專業(yè)知識及經驗，擴大專家在重大行政決策中的話語權。同時，專家的論證方案也要經得起考驗，經得起同行評價，完善專家論證的監(jiān)督制度。二是要健全完善專家的選擇制度。對專家的選擇，不能基于決策主體的偏好和印象，而是基于論證功能能否實現。還要考慮到專家知識的局限性，應從多方面多領域來選擇專家，避免“專家管見”現象的出現。三是要細化完善對專家論證的反饋機制，對意見建議予以采納或部分采納或不采納的，決策主體都要給予重視，尤其是對不予以采納的應當說明理由，增強專家論證的透明度。

（四）以“兩化”推進重大行政決策責任追究的落地

鑒于實踐中重大行政決策的責任追究存在程序不完善、責任難以認定和責任人難以確定等現狀，可著重從以下兩個方面進行改善。一是強化重大行政決策責任追究程序的法治化。程序上的法治化需要明確而又具體的規(guī)定，這些規(guī)定包括對追責程序的啟動、提起追責的方式、途徑等方面的內容。程序上要建立回避制度和責任追究公開制度，避免“相互關照”，做到公平公正。也要將責任追究中的相關信息予以公開，包括決策失誤的原因、承擔責任的依據、責任承擔者以及責任類型等方面，使整個制度運行有效且具有公正性。二是細化重大行政決策的違法行為和責任類型?！稐l例》中將違法行為簡單描述為“違反本條例規(guī)定的”以及“依法應當及時作出決策而久拖不決”，這種籠統(tǒng)性的規(guī)定，容易使責任追究束之高閣。例如明確決策程序未按規(guī)定實施的、超越法定職權決策的等行為的違法性。另外，還要明確細化重大行政決策的責任承擔，如明確分為直接責任、主要領導責任和其他領導責任，并列舉各責任類型的主要行為或情形，增強責任追究的適用性。明確決策中的法律責任是法治建設應有的要求和措施，也是法律本身強制力的具體表現，這也彰顯了“有權必有責”是行政決策法治化之實質。

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責任編輯陸瑩