“九民紀(jì)要”發(fā)布，對律師撰寫訴訟文書有何影響？

朱奕奕

最近的法律界可謂一番熱鬧，前有“九民紀(jì)要”，后有最高人民法院發(fā)布的各項(xiàng)司法解釋，更有《民法典（草案）》《證券法（草案）》等法律陸續(xù)面世，呈現(xiàn)出一幅“繁榮立法”的畫面。

作為法律人，一時(shí)間感慨萬千，大家也競相調(diào)侃：“專業(yè)選得好，天天是高考?！薄耙环酀叮瑢I(yè)不敢退?！薄胺擅餍恰焙芏啵熬琶窦o(jì)要”屬于最“亮”之一，盡管它不屬于“立法形式”，也不屬于司法解釋，但這絲毫不影響它的熱度。蓋因“九民紀(jì)要”不僅規(guī)范了合同、公司，還規(guī)范了證券、信托、票據(jù)、金融消費(fèi)者、破產(chǎn)、民刑交叉等司法實(shí)踐的“一線問題”“一線難題”。有些規(guī)定，更是直接針對司法實(shí)踐中的爭議問題給予正面回應(yīng)。可以預(yù)見的是，“九民紀(jì)要”必將成為未來很長一段時(shí)間直接影響司法裁判的重要文件。

因此，在“九民紀(jì)要”出臺(tái)之后，全國各行各業(yè)掀起了一股學(xué)習(xí)“九民紀(jì)要”的高潮。筆者也就“九民紀(jì)要”規(guī)范的“對賭”“場外配資”“證券糾紛”“投資者維權(quán)、代表人訴訟”等內(nèi)容，分別接受了《法制日報(bào)》《證券日報(bào)》《上海證券報(bào)》《第一財(cái)經(jīng)》等媒體的采訪?？梢?，“九民紀(jì)要”的影響力之大。

在學(xué)習(xí)過程中，大家無疑將關(guān)注重點(diǎn)都集中于各項(xiàng)規(guī)范內(nèi)容本身，無論是規(guī)范的明確性還是規(guī)范的爭議性，這當(dāng)然是學(xué)習(xí)研究“九民紀(jì)要”的核心所在。中國法學(xué)會(huì)法律文書研究會(huì)組織大家從“法律文書”的角度研討“九民紀(jì)要”，毫無疑問，對于法律人而言，這是個(gè)非常棒的視角，也是一個(gè)非常務(wù)實(shí)的話題；訴訟文書作為法律文書之一種，“九民紀(jì)要”出臺(tái)后勢必會(huì)對律師準(zhǔn)備訴訟文書產(chǎn)生重大影響。

對律師而言，撰寫訴訟文書是律師啟動(dòng)訴訟的基礎(chǔ)性工作，也是律師法律基本功的外在呈現(xiàn)。為此，本文擬從請求權(quán)基礎(chǔ)的檢索、訴訟請求的撰寫、證據(jù)準(zhǔn)備與組織及代理意見的說理四個(gè)方面，簡要闡述一下“九民紀(jì)要”對律師撰寫訴訟文書的影響。

請求權(quán)基礎(chǔ)的檢索

請求權(quán)基礎(chǔ)的思維是辦理民商事案件的基礎(chǔ)性思維，檢索或?qū)ふ艺埱髾?quán)基礎(chǔ)是律師啟動(dòng)訴訟案件的首道法律程序。請求權(quán)基礎(chǔ)找準(zhǔn)、找對了，不僅意味著律師就案涉法律事實(shí)、權(quán)利義務(wù)關(guān)系梳理清晰了，更意味著律師為當(dāng)事人所主張的訴求找到了法律上的依據(jù)，這是推進(jìn)后續(xù)訴訟程序的前提。

研讀“九民紀(jì)要”，我們發(fā)現(xiàn)其中規(guī)范的很多內(nèi)容具有“請求權(quán)基礎(chǔ)”的性質(zhì)，直接對權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出了規(guī)范。當(dāng)然，這也僅僅具有“請求權(quán)基礎(chǔ)”的性質(zhì)，因?yàn)椤熬琶窦o(jì)要”畢竟不屬于我國正式的“立法形式”，其法源上需要進(jìn)一步論證，但由于“九民紀(jì)要”明確了人民法院在裁判文書“本院認(rèn)為”部分具體分析法律適用的理由時(shí)，可以根據(jù)“九民紀(jì)要”的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行說理，因此，客觀而言，“九民紀(jì)要”規(guī)范的內(nèi)容在司法裁判中必將直接影響法官判斷權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。準(zhǔn)此以言，“九民紀(jì)要”也必將成為律師們檢索請求權(quán)基礎(chǔ)、設(shè)計(jì)訴訟策略的來源。

比如，本次“九民紀(jì)要”在公司法領(lǐng)域首要規(guī)范的，就是關(guān)于“與目標(biāo)公司對賭協(xié)議”效力的問題。根據(jù)總結(jié)，以往的裁判觀點(diǎn)基本都以維持公司資本、保障債權(quán)人合法權(quán)益而直接否定了“與目標(biāo)公司對賭協(xié)議”的效力，但這次“九民紀(jì)要”從“協(xié)議效力”與“可否實(shí)際履行”角度對判斷“與目標(biāo)公司對賭協(xié)議”效力問題進(jìn)行了區(qū)分對待，認(rèn)為“與目標(biāo)公司對賭協(xié)議”效力并不當(dāng)然無效，只要不存在法定無效事由的情形下，當(dāng)事人便可主張對賭協(xié)議有效，請求目標(biāo)公司履行對賭協(xié)議項(xiàng)下的義務(wù)。暫且不論最高人民法院從“協(xié)議效力”與“可否實(shí)際履行”角度進(jìn)行判斷對賭協(xié)議的法理基礎(chǔ)，但規(guī)范出來后，未來“與目標(biāo)公司對賭協(xié)議”的效力糾紛必將圍繞“九民紀(jì)要”第5條而展開，第5條也將在未來提起該種訴訟時(shí)，律師們首要考慮的“請求權(quán)基礎(chǔ)性質(zhì)的規(guī)范”。第5條規(guī)范的內(nèi)容，也需要律師在起訴狀中通過“三段論”的方式予以體現(xiàn)并適用。這就是“九民紀(jì)要”規(guī)定對律師準(zhǔn)備訴訟文書中請求權(quán)基礎(chǔ)檢索的直接影響。

又如“九民紀(jì)要”第71條明確肯定了“讓與擔(dān)保”的效力，使得實(shí)踐中經(jīng)常存在的“讓與擔(dān)保問題”自此有了清晰的裁判意見。當(dāng)債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人訂立“讓與擔(dān)?！焙贤?，約定將標(biāo)的財(cái)產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，在債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以對財(cái)產(chǎn)拍賣、變賣、折價(jià)償還債權(quán)，對此，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。在未來關(guān)于“讓與擔(dān)?！睏l款的設(shè)計(jì)及后續(xù)發(fā)生訴訟時(shí)，該條的規(guī)范將直接成為債權(quán)人主張實(shí)現(xiàn)“讓與擔(dān)?！眱?yōu)先權(quán)利的“請求權(quán)基礎(chǔ)”。類似的還有“九民紀(jì)要”第74條規(guī)定的關(guān)于金融消費(fèi)者請求損害賠償責(zé)任承擔(dān)主體的規(guī)定，該項(xiàng)規(guī)定對金融消費(fèi)者請求金融產(chǎn)品發(fā)行人、金融產(chǎn)品銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任提供了直接的請求依據(jù)。

訴訟請求的撰寫

準(zhǔn)確設(shè)計(jì)訴訟請求是訴訟文書撰寫過程中一門很大的學(xué)問，因?yàn)榛诿袷略V訟“不告不理”的基本規(guī)則，人民法院審判活動(dòng)始于訴訟請求最終亦落于訴訟請求。訴訟請求的提出直接體現(xiàn)著當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主張，如果提出的訴訟請求不準(zhǔn)確，即使基于案件事實(shí)的請求權(quán)基礎(chǔ)找對了，但仍然面臨著訴訟請求被駁回的危險(xiǎn)。對訴訟律師而言，訴訟請求被駁回，當(dāng)事人可能就簡單地認(rèn)為官司打輸了。因此，在訴訟文書的撰寫中，如何依法準(zhǔn)確提出訴訟請求則顯得尤為重要。

在“九民紀(jì)要”中涉及如何撰寫訴訟請求的規(guī)范特別多，當(dāng)然它不是全部直接以“訴訟請求”的字眼出現(xiàn)，規(guī)范的是人民法院應(yīng)向當(dāng)事人“釋明”?！搬屆鳌笔裁?？很顯然，當(dāng)然是訴請不準(zhǔn)確，人民法院才予以“釋明”，提示當(dāng)事人變更訴請，如果不變更的話，人民法院基本就直接予以駁回。經(jīng)檢索，“九民紀(jì)要”中明確提及“釋明”的地方共20處，基本指向的都是要求人民法院應(yīng)向當(dāng)事人“釋明”相關(guān)訴請。如在“九民紀(jì)要”第36條規(guī)范“合同無效”的問題上，倘若負(fù)有合同給付義務(wù)的當(dāng)事人僅提出請求確認(rèn)合同無效，而未提出返還原物或賠償損失的訴請時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明應(yīng)一并提出相關(guān)訴請，以盡量一次性解決訟爭問題。

又如在第39條規(guī)范的“報(bào)批義務(wù)的釋明”糾紛中，合同須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后才生效的，倘若一方當(dāng)事人直接向人民法院請求另一方履行合同主要權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，將訴訟請求變更為請求履行報(bào)批義務(wù)。當(dāng)事人變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)依法予以支持；經(jīng)釋明后當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。由此可見，在面對不同的案件事實(shí)時(shí)，作為律師應(yīng)在準(zhǔn)確檢索請求權(quán)基礎(chǔ)的前提下，根據(jù)不同的規(guī)范要求準(zhǔn)確提出涉案訴訟請求，以讓人民法院的審判活動(dòng)緊緊圍繞訴訟請求而展開，并最終支持我們提出的訴請。

再如在“九民紀(jì)要”規(guī)范借款合同篇中，關(guān)于訴訟請求，本次一個(gè)重大的變化就是關(guān)于如何請求裁判貸款利息的問題，自2019年8月20日起，中國人民銀行已授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心于每月20日公布貸款市場報(bào)價(jià)利率（LPR），同時(shí)，此前適用的中國人民銀行貸款基準(zhǔn)利率這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)取消。因此，在未來主張貸款利息的訴請中，利息的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)作相應(yīng)的修改，尤其處于現(xiàn)在的過渡階段，在訴請中應(yīng)準(zhǔn)確區(qū)分表述：在2019年8月19日（含）之前，以中國人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率為準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算，自2019年8月20日（含）起，應(yīng)以全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報(bào)價(jià)利率（LPR）為準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算，直至實(shí)際清償之日。

由上可知，在“九民紀(jì)要”出臺(tái)后，就相關(guān)糾紛提出準(zhǔn)確的訴訟請求是律師啟動(dòng)訴訟之前必須事先做好的功課，根據(jù)最新的規(guī)范內(nèi)容，結(jié)合案件事實(shí)準(zhǔn)確提出相關(guān)訴訟請求，以最大程度提升訴訟效率，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

證據(jù)的準(zhǔn)備與組織

常言道：打官司就是打證據(jù)。此言雖不精確，但著實(shí)道出了證據(jù)準(zhǔn)備與組織的重要性。眾所周知，舉證是法律“三段論”適用中的核心環(huán)節(jié)，直接影響人民法院對“三段論”中“小前提”的判斷。易言之，若舉證不能，即使請求權(quán)基礎(chǔ)清晰，有時(shí)亦“無力回天”，主張?jiān)V請之當(dāng)事人仍需承擔(dān)訴訟不利的后果。

在“九民紀(jì)要”規(guī)范中，仔細(xì)研析可以發(fā)現(xiàn)其中有很多是規(guī)范甚至指導(dǎo)當(dāng)事人“如何舉證”的內(nèi)容。如在第17、18條規(guī)范的“公司擔(dān)保”問題中，倘若當(dāng)事人主張公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任（保證合同的效力），則其必須舉證證明該擔(dān)保事宜系經(jīng)公司決議機(jī)關(guān)作出的決議。當(dāng)然就舉證程度而言，當(dāng)事人僅需對公司決議機(jī)關(guān)的決議內(nèi)容作形式審查，至于決議系偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實(shí)、擔(dān)保金額超過限額等概不屬于公司的免責(zé)事由，除非作為保證人的公司能夠舉證證明債權(quán)人明知決議系偽造或者變造。倘若保證合同無效，則公司承擔(dān)責(zé)任與否需根據(jù)擔(dān)保法及有關(guān)司法解釋關(guān)于擔(dān)保無效的規(guī)定處理，此時(shí)債權(quán)人應(yīng)主要舉證證明在該項(xiàng)擔(dān)保事宜中公司存在過錯(cuò)。

又如在當(dāng)事人主張公司人格否認(rèn)的案件中，當(dāng)事人旨在刺破公司的面紗，故“天然地”負(fù)有較重的舉證責(zé)任，蓋因公司作為獨(dú)立的法人主體，人格獨(dú)立為原則，人格否定為例外。在之前的司法案例中，人民法院傾向于從“業(yè)務(wù)混同”“人員混同”及“財(cái)務(wù)混同”三方面對公司人格否認(rèn)進(jìn)行司法裁判。“九民紀(jì)要”出臺(tái)后，其中第10、11條可謂對當(dāng)事人在訴訟中如何舉證證明公司人格否認(rèn)，進(jìn)行了指導(dǎo)性規(guī)定。

再如在關(guān)于有限責(zé)任公司“怠于履行清算義務(wù)的認(rèn)定”問題上，根據(jù)“九民紀(jì)要”第14條的規(guī)定，倘若股東舉證證明其已經(jīng)為履行清算義務(wù)采取了積極措施，或者小股東已舉證證明其既不是公司董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)成員，也沒有選派人員擔(dān)任該機(jī)關(guān)成員，且從未參與公司經(jīng)營管理的，則不構(gòu)成“怠于履行義務(wù)”，相關(guān)權(quán)利人不得據(jù)此要求（?。┕蓶|對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。該項(xiàng)規(guī)定對《公司法司法解釋（二）》第18條第2款的適用進(jìn)行了及時(shí)的澄清，在一定程度上有效糾正了此前司法裁判意見的“一刀切”現(xiàn)象，股東通過自身的舉證維護(hù)自己的合法權(quán)益，由此可見“九民紀(jì)要”對當(dāng)事人或律師組織準(zhǔn)備證據(jù)工作具有多大的意義。

代理意見的說理

一般而言，代理意見系始于請求權(quán)基礎(chǔ)、圍繞訴訟請求、基于事實(shí)證據(jù)、以“三段論”為形式，全面向人民法院闡述為什么應(yīng)該支持當(dāng)事人訴請的核心文書。一份優(yōu)秀的代理意見不僅理清事理、而且釋明法理、更要立足情理，“法不外乎人情”，從目的上而言，律師的代理意見應(yīng)該為人民法院作出司法裁決提供直接依據(jù)；從效果上而言，律師的代理意見應(yīng)該與人民法院最終的裁判意見形成有效的聯(lián)動(dòng)與共鳴。

就“九民紀(jì)要”而言，盡管本次紀(jì)要“勇敢地”針對眾多的“一線司法難題”給予了正面回應(yīng)，雖然有些疑難雜癥只是提供了方向性的建議，而且還引發(fā)了眾多的爭議，但對法律實(shí)務(wù)工作者而言，仍然得佩服一下最高人民法院敢于面對問題的勇氣。綜觀“九民紀(jì)要”，其中也反復(fù)提及人民法院要對相關(guān)問題在裁判文書中進(jìn)行充分說理，其中第30條規(guī)定的關(guān)于“強(qiáng)制性規(guī)定的識(shí)別”以及第31條規(guī)定的關(guān)于“違反規(guī)章的合同效力”問題成為人民法院須在裁判文書中進(jìn)行充分說理的典型，在該兩條規(guī)范中，予以了特別說明。當(dāng)然這是對人民法院撰寫裁判文書提出了特別的“叮囑”，但換個(gè)角度而言，這又何嘗不是對律師撰寫代理意見提出了特別的要求與期待。

最高人民法院之所以設(shè)置第30條關(guān)于“強(qiáng)制性規(guī)定的識(shí)別”，顯然旨在努力解決困擾實(shí)務(wù)界的“傳統(tǒng)”難題——如何識(shí)別效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定，進(jìn)而決定是否適用合同法第52條第5項(xiàng)的規(guī)定否認(rèn)合同的效力。在“九民紀(jì)要”第30條中，下列強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”：（1）強(qiáng)制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；（2）交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；（3）違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；（4）交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競爭性締約方式訂立的合同；（5）交易場所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場所之外進(jìn)行期貨交易。易言之，只要當(dāng)事人的合意涉及違背前述相關(guān)規(guī)定，即會(huì)被認(rèn)定為合意無效。

本質(zhì)上而言，該條適用系以公權(quán)力的干預(yù)否定私主體之間的意思自治，本應(yīng)依據(jù)清晰明確，且應(yīng)慎重而為，但此次“九民紀(jì)要”第30條列明的第（1）項(xiàng)“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”——涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，即帶來重大的不確定性，內(nèi)涵外延均模糊不清，暫且不論“公序良俗”問題，何為金融安全、何為市場秩序，引發(fā)多大的安全問題才屬于金融安全？破壞何種的秩序才屬于市場秩序？該種界定上的不確定性直接引發(fā)法律適用的不確定性，或許可謂之曰“自由裁量”，但“自由裁量”與“私主體的意志自由”該如何衡量，這又是一個(gè)歷史級難題。

對法律實(shí)務(wù)工作者而言，縱然前述規(guī)范具重大的不確定性，但無論是法官抑或律師均得面對與適用。因此，在律師的代理意見中，上述的不確定性問題成為代理意見說理的核心問題。

同理，“九民紀(jì)要”第31條關(guān)于“違反規(guī)章的合同效力”規(guī)定亦引發(fā)相同的不確定問題。一般而言，規(guī)章并不構(gòu)成人民法院評判及否定當(dāng)事人意思自治的考量因素，但此次“九民紀(jì)要”第31條的規(guī)定進(jìn)行了一定的突破，該項(xiàng)突破同樣是以“規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗”為切入點(diǎn)。雖然在具體適用上，概念的不確定性問題與第30條類似，但不同點(diǎn)在于，第30條是以抽象的概念界定抽象的概念，進(jìn)而適用合同法的相關(guān)規(guī)定，但第31條是以抽象的概念直接突破合同法的相關(guān)規(guī)定，在一定意義上，第31條帶來的不確定性問題更大。當(dāng)然，對律師撰寫代理意見而言，說理的目標(biāo)從未改變。

對法律實(shí)務(wù)工作者而言，“九民紀(jì)要”無疑是“強(qiáng)大的”，律師的工作重心仍得為此而展開，本文從請求權(quán)基礎(chǔ)的檢索、訴訟請求的撰寫、證據(jù)準(zhǔn)備與組織及代理意見的說理四個(gè)方面，以訴訟文書為視角對“九民紀(jì)要”的規(guī)定進(jìn)行了相關(guān)解讀，但這僅限于自身的思考，以期引發(fā)更多的律師同仁、更廣的法律實(shí)務(wù)工作者從不同的角度進(jìn)行思考。

完善律師訴訟文書工作是律師提供法律服務(wù)的應(yīng)有之義，從訴訟文書的角度解讀“九民紀(jì)要”，立足于條文規(guī)范，立足于法律適用，希望在一定程度上與人民法院裁判文書形成聯(lián)動(dòng)，以最終解決法律適用的難題，減少法律適用的不確定性，維護(hù)法律的安定性。