李嘉誠

經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，原先的外資三法:《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》已經(jīng)無法應(yīng)對新興的國際經(jīng)濟(jì)法律問題；逐案審批制領(lǐng)導(dǎo)下的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式一方面限制了市場自由競爭、優(yōu)勝劣汰機(jī)制的作用；另一方面導(dǎo)致政府的調(diào)控范圍過于寬泛，創(chuàng)新性企業(yè)無法汲取有效的投資發(fā)展“土壤”，也進(jìn)一步導(dǎo)致外商投資者來華投資的顧慮增多。而《外商投資法》在原先外資三法的基礎(chǔ)上去粗取精，注重于加強(qiáng)對外商投資的保護(hù)，鼓勵(lì)外資與國產(chǎn)企業(yè)公平競爭；強(qiáng)調(diào)從企業(yè)組織法向投資行為法轉(zhuǎn)變；更重要的是全方位貫徹準(zhǔn)入前國民待遇原則，給予外商投資企業(yè)完善的法律救濟(jì)手段。

一、《外商投資法》的創(chuàng)新規(guī)定

(一)加強(qiáng)對外商投資者的保護(hù)力度

1.限制政府權(quán)力

除了宏觀性的原則，《外商投資法》在細(xì)則部分也有具體規(guī)定限制國家政府的權(quán)力，更大程度地保護(hù)外商投資者的成本、外匯、收入等利益。比如第20 條，中國政府一般對外商投資者的投資不進(jìn)行征收。只有國家為了公共利益不得已犧牲私人利益的情況下才能對外商投資者征收投資項(xiàng)目，此時(shí)外商投資者難免遭遇不可抗力，國家為了彌補(bǔ)外商投資者的成本、預(yù)期利潤的損失，就會及時(shí)按照正當(dāng)外商法程序、參照行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)進(jìn)行公平、合理的補(bǔ)償；這也符合國際通行的赫爾準(zhǔn)則補(bǔ)償理念。

2.保障知情權(quán)

在信息咨詢領(lǐng)域，外商投資者同樣享有和我國國內(nèi)企業(yè)經(jīng)營者一樣提前了解相關(guān)法律法規(guī)的知情權(quán)，立法機(jī)關(guān)在制定新的外商投資法的背景下應(yīng)當(dāng)及時(shí)公布外商投資的規(guī)范性法律文件，便于外商投資者做出投資與否、投資份額多少、評估風(fēng)險(xiǎn)的決策，減少因知情權(quán)受損產(chǎn)生的信賴?yán)娴膯适?，這也貫徹了依法行政、程序正當(dāng)?shù)男姓ň瘛?/p>

3.強(qiáng)化保護(hù)國際知識產(chǎn)權(quán)

從新外商法第22 條看出，國家綜合國力的強(qiáng)弱很大程度上與高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)相關(guān)，要想引進(jìn)先進(jìn)的外資技術(shù)，引進(jìn)國就有必要加強(qiáng)對外資知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度，嚴(yán)格遵守對應(yīng)國際知識產(chǎn)權(quán)公約的規(guī)定，禁止行政機(jī)關(guān)利用強(qiáng)制性行政手段剝奪外商投資者的知識產(chǎn)權(quán)，不得迫使外商轉(zhuǎn)讓商業(yè)秘密等技術(shù)；否則外商投資者就有權(quán)向?qū)ｉT的外商投資企業(yè)投訴工作部門申訴。同時(shí)外商投資者可以依法成立、自愿參加投資商業(yè)協(xié)會，賦予商業(yè)協(xié)會一定的管理控制職能抵制侵犯商業(yè)秘密的技術(shù)竊取、強(qiáng)制征收行為。

(二)從企業(yè)組織法向投資行為法轉(zhuǎn)型

改革開放初期，舊外資三法側(cè)重于企業(yè)組織法的形式，這與現(xiàn)行公司法、合伙企業(yè)法的組織形式存在局部沖突，同時(shí)舊模式的三法無法處理新型外商投資者與東道國政府、東道國法人沖突的組織問題。比如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》將中外合資經(jīng)營企業(yè)認(rèn)定為有限責(zé)任公司，董事會決定合營企業(yè)的重大問題，董事會除了一人一票的表決方式，還可以人數(shù)多數(shù)表決通過，這在實(shí)踐糾紛中造成了公司法與外資三法難以兼容，形成法律漏洞；面對公司出資瑕疵、抽逃出資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、利潤分配合法利益受損的情形時(shí)，相關(guān)管理人員、股東就難以找到合適的責(zé)任主體進(jìn)行索賠。倘若繼續(xù)針對外商投資行為區(qū)分立法，就會導(dǎo)致涉外法律適用問題沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，處于弱勢地位的投資經(jīng)營者往往會受到政策性制度的強(qiáng)烈沖擊，這與公平競爭、促進(jìn)產(chǎn)業(yè)升級的立法理念相沖突，所以“雙軌制”現(xiàn)象亟待消除。

(三)全面落實(shí)準(zhǔn)入前國民待遇原則

2018 年6 月我國將自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)試點(diǎn)成功的經(jīng)驗(yàn)推廣到全國范圍實(shí)行，以《外商投資法》明文規(guī)定的形式確認(rèn)了“國家對外商投資者實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇，并且進(jìn)行負(fù)面清單管理”的制度。這樣使得外商投資者在準(zhǔn)入前階段就有不低于本國國民享有的投資領(lǐng)域待遇。用列舉負(fù)面清單的模式限制了外商對有關(guān)國民經(jīng)濟(jì)命脈的領(lǐng)域進(jìn)行投資，對于負(fù)面清單以外的領(lǐng)域放寬自由投資。新法律條文在外資三法的基礎(chǔ)上既有管控國民經(jīng)濟(jì)中樞的自我保護(hù)效果，又能夠在宏觀調(diào)控允許的范圍內(nèi)加大對外商投資高新技術(shù)人員和高新技術(shù)的引入，加大國內(nèi)企業(yè)與外商投資者的技術(shù)融合，達(dá)到互利共贏的局面。

二、《外商投資法》存在的問題

(一)法律效力的沖突

如《公司法》第217條規(guī)定:外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；而外商投資法另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。該條沒有根本解決外商投資的法律爭端與《公司法》適用的特別法與一般法的問題，同時(shí)兩部法律制定的主體都是全國人大及全國人大常委會，這就需要出臺司法解釋闡述立法宗旨，通過文義解釋與體系解釋相結(jié)合的方式規(guī)定《外商投資法》與《公司法》《合伙企業(yè)法》適用沖突時(shí)的順位適用步驟；在法官實(shí)際判案過程中可以將相關(guān)疑難案件報(bào)送最高法院進(jìn)行探討，做出最高法律效力的判決。

(二)企業(yè)待遇不合理

由于新法沒有對稅收方面進(jìn)行詳細(xì)管制，外商投資企業(yè)本質(zhì)上也是中國企業(yè)，一旦對外商投資企業(yè)過于開放投資領(lǐng)域，給予大幅度稅收減免優(yōu)惠，容易出現(xiàn)違反WTO規(guī)則的超國民待遇。這會使得本土企業(yè)在稅收優(yōu)惠方面因?yàn)槊Q原因而在市場競爭環(huán)境下處于劣勢；長此以往，許多國內(nèi)投資者也會因?yàn)槎愂肇?fù)擔(dān)過重而改變企業(yè)的組織形式，甚至組團(tuán)向外國投資設(shè)廠，嚴(yán)重影響國內(nèi)企業(yè)的競爭環(huán)境。

(三)缺乏懲罰性措施

目前新法雖然對引進(jìn)外商投資做出了不少鼓勵(lì)性、引導(dǎo)性條文的規(guī)定，但是在對外商投資企業(yè)現(xiàn)實(shí)中存在的抽逃出資，假借關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移資本、空殼經(jīng)營，非法撤資等非法營商手段缺乏直接引用的制裁條文，這給了外商投資者利用法律條文的空缺尋求私利擾亂市場經(jīng)營秩序的機(jī)會。

(四)法條規(guī)定太宏觀

總體來說，《外商投資法》符合國家對于外商流通、廣泛融資的價(jià)值取向，多方位滿足了外商投資者的投資利益保護(hù)目的，提供了多元化的法律救濟(jì)渠道。但是《外商投資法》一共只有42條，整體規(guī)定的內(nèi)容偏向綱領(lǐng)性，更需要明確具體的條文賦予精準(zhǔn)的法律含義。比如在簡化外商投資審批環(huán)節(jié)，明文規(guī)定各投資領(lǐng)域的負(fù)面清單，禁止流通的貿(mào)易領(lǐng)域，一旦出現(xiàn)外商投資者與政府部門產(chǎn)生利益沖突的情況，各方都能夠以此為法律依據(jù)向有管轄權(quán)的人民法院起訴或者向上一級行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，切實(shí)加大對外商投資者的保護(hù)力度，減少行政機(jī)關(guān)對外商投資活動(dòng)的不合理干涉。

三、《外商投資法》的完善建議

(一)明確《外商投資法》的調(diào)控范圍

為了擺脫雙軌制法律競合問題的困擾，立法部門需要減少對外商投資企業(yè)組成形式、審批流程、表決方式等規(guī)定，強(qiáng)化對外資準(zhǔn)入、準(zhǔn)入前國民待遇的維護(hù)、負(fù)面清單的管制的法律規(guī)定。外商投資法通過讓渡出組織形式等管理范圍與《公司法》《合伙企業(yè)法》等調(diào)整范圍相分離，有利于減少立法資源的浪費(fèi)，落實(shí)公平競爭原則、合理補(bǔ)償投資主體受到的政策性損失、維護(hù)市場秩序的流暢運(yùn)轉(zhuǎn)的措施，進(jìn)而有效避免法律價(jià)值位階造成的法條競合問題。

(二)統(tǒng)一企業(yè)待遇標(biāo)準(zhǔn)

由于外商投資企業(yè)本質(zhì)上屬于國內(nèi)企業(yè)，而《外商投資法》充分給予準(zhǔn)入前國民待遇的優(yōu)惠條件，使其享有了充分的市場競爭優(yōu)勢；此時(shí)為了平衡傳統(tǒng)型國內(nèi)企業(yè)的生存利益就需要制定類似于保障措施的市場監(jiān)督管理法規(guī)，對傳統(tǒng)型國內(nèi)企業(yè)也進(jìn)行適當(dāng)?shù)亩愂諆?yōu)惠、市場份額讓渡、政府補(bǔ)貼的扶持，兼顧兩類企業(yè)的共同發(fā)展，落實(shí)真正法律意義上的國民待遇原則。

(三)詳細(xì)規(guī)定外商投資企業(yè)的懲罰性法律措施

新出臺的《外商投資法》更多地表現(xiàn)為指導(dǎo)性懲罰原則，使得法院決定對違法的外商投資者進(jìn)行處罰時(shí)，缺乏可操作性強(qiáng)的制裁措施；所以有關(guān)立法機(jī)關(guān)需要及時(shí)針對外商投資糾紛探討，邀請相關(guān)立法專家、學(xué)者進(jìn)行咨詢，向社會群眾開通外商投資法的修改建議的反映渠道，提高立法質(zhì)量。從辦案的法官角度來看，在沒有明確的懲罰性法律條文時(shí)，可以參照行政法、部門規(guī)章等成熟性法條法規(guī)尋找案件的大前提，再結(jié)合具體的外商投資糾紛進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定進(jìn)而尋找到小前提，最終推理到合適的結(jié)論；當(dāng)缺少類似法律法規(guī)時(shí)，法官可以通過《外商投資法》的原則性條文進(jìn)行個(gè)案評價(jià)；為了避免外商投資者可能遭遇不公正的審判，《外商投資法》分則需要增設(shè)上訴機(jī)制、審判監(jiān)督程序?qū)Σ焕诋?dāng)事人的裁判結(jié)果給予上訴、再審程序的救濟(jì)，以正當(dāng)程序彌補(bǔ)實(shí)體法應(yīng)對方案較少的現(xiàn)實(shí)弊端。

(四)外商投資審查程序嚴(yán)格化

1.發(fā)揮聯(lián)席會議篩選機(jī)能

由于聯(lián)席會議的審查機(jī)制規(guī)定比較粗糙，立法機(jī)關(guān)有必要制定外商法律條文督促聯(lián)席會議對涉嫌威脅國家安全領(lǐng)域的外商投資項(xiàng)目初步審查批準(zhǔn)，找出明顯有威脅的外商投資企業(yè)，再將疑難的外商投資項(xiàng)目報(bào)請國務(wù)院或?qū)ｉT委員會審議。在國務(wù)院行使實(shí)質(zhì)審批權(quán)前，發(fā)揮聯(lián)席會議對于威脅國家經(jīng)濟(jì)命脈項(xiàng)目的過濾篩選機(jī)能，減輕國務(wù)院的審核負(fù)擔(dān)，提高外商投資方面的行政審批效率。

2.強(qiáng)化外商投資預(yù)警機(jī)制

作為外商投資者，他們需要及時(shí)向行業(yè)準(zhǔn)入登記部門報(bào)送相關(guān)的審批材料，提供企業(yè)法人的注冊登記信息，便于行政機(jī)關(guān)進(jìn)行政府信息公開和國際投資審查批準(zhǔn)程序。從政府管理部門來看，在相關(guān)行政相對人申請政府信息公開時(shí)，可以迅速調(diào)取外商投資企業(yè)的報(bào)送資料，保障外商投資者的知情權(quán)與公平競爭的權(quán)利；重點(diǎn)監(jiān)督外商投資活動(dòng)是否合法，是否有權(quán)錢交易的腐敗行為，是否違反準(zhǔn)入前國民待遇原則，企業(yè)的經(jīng)營項(xiàng)目是否如實(shí)反映了投資項(xiàng)目的正常流動(dòng)方向，從而深層次完善外商投資風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警制度。