國(guó)外PPP法律規(guī)制比較及對(duì)中國(guó)的啟示

摘 要：PPP是公私合作的大框架，從PPP興起以來，各國(guó)紛紛通過各種形式建立了PPP法律規(guī)制體系，包括PPP法、政府采購(gòu)法、特許經(jīng)營(yíng)法等各種形式。作為PPP的起源國(guó)，英國(guó)的PPP發(fā)展規(guī)范繁榮，其對(duì)于PPP法律規(guī)制主要采用了將PPP納入公共采購(gòu)法中;德國(guó)采用了保持原有法律體系，對(duì)原有的條款進(jìn)行廢、修、增;日本則是在引進(jìn)英國(guó)PPP具體模式PFI的基礎(chǔ)上結(jié)合國(guó)情出臺(tái)PPP法。文章通過借鑒英、德、日三個(gè)國(guó)家在法律體系、監(jiān)管機(jī)構(gòu)、爭(zhēng)議解決三個(gè)方面的PPP法律規(guī)制并結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，得出對(duì)于中國(guó)目前PPP發(fā)展在法律規(guī)制方面的啟示與完善建議。

關(guān)鍵詞：PPP;法律規(guī)制;監(jiān)管機(jī)構(gòu);爭(zhēng)議解決

一、引言

根據(jù)全國(guó)PPP綜合信息平臺(tái)項(xiàng)目管理庫(kù)發(fā)布的數(shù)據(jù)表明，截止至2019年8月31日，全國(guó)入庫(kù)項(xiàng)目有9170個(gè)，入庫(kù)項(xiàng)目金額達(dá)到138522.16億元，其中涉及到包括能源、交通運(yùn)輸、水利建設(shè)、醫(yī)療衛(wèi)生、教育、養(yǎng)老等十八個(gè)領(lǐng)域。[1]針對(duì)以上數(shù)據(jù)結(jié)合2017年到2018年國(guó)家針對(duì)PPP進(jìn)行了一場(chǎng)大規(guī)模的清庫(kù)運(yùn)動(dòng)，可以得知目前我國(guó)的PPP項(xiàng)目雖然數(shù)量多、范圍廣，但質(zhì)量差、效率低。國(guó)家進(jìn)行PPP清庫(kù)，清退了大部分不符合規(guī)定項(xiàng)目的同時(shí)，更是正本清源，為今后入庫(kù)PPP質(zhì)量高、規(guī)范PPP市場(chǎng)踏出了有力的一步。

在法律體系方面，2014年起從中央到地方先后制定了《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南（試行）》、《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》等幾百個(gè)法律文件。特別是最新出臺(tái)的于2019年7月1日開始施行的《政府投資條例》與《發(fā)改投資規(guī)〔2019〕1098號(hào)》，在一定程度上規(guī)范了PPP項(xiàng)目。但是由于目前國(guó)內(nèi)的PPP項(xiàng)目主要由財(cái)政部與發(fā)改委共同推進(jìn)，雙龍治水局面出現(xiàn)，相當(dāng)多的政策文件相互矛盾、甚至出現(xiàn)某方面空白，導(dǎo)致PPP項(xiàng)目在實(shí)踐中尋找法律依據(jù)來操作較為困難。[2]

二、英國(guó)PPP法律規(guī)制

20世紀(jì)80年代，當(dāng)時(shí)的英國(guó)政府由于履行政府職能，提供公共產(chǎn)品與服務(wù)而面臨著巨大的財(cái)政壓力。于是當(dāng)時(shí)英國(guó)首相撒切爾在許多基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域大力推行私有化以期望減輕政府財(cái)政壓力。[3]英國(guó)成為首個(gè)提出并運(yùn)用PPP模式的國(guó)家。作為PPP模式的先行者與發(fā)起者，英國(guó)的PPP發(fā)展有著極其獨(dú)特的魅力，為公共部門與私人部門在提供公共服務(wù)與產(chǎn)品方面的合作架起了一座橋梁，引得世界各國(guó)紛紛效仿PPP模式。英國(guó)PPP模式發(fā)展如此繁榮，離不開其優(yōu)秀的PPP法律規(guī)制。英國(guó)并沒有針對(duì)PPP進(jìn)行專門統(tǒng)一的立法，而是采取法律文件和合同范本相結(jié)合的方式對(duì)PPP模式進(jìn)行規(guī)制。其法律文件主要是英國(guó)將歐盟的政府采購(gòu)指令轉(zhuǎn)化成自己國(guó)內(nèi)的政府采購(gòu)法，并以政府采購(gòu)法為核心，結(jié)合國(guó)內(nèi)的《公共合同法》等一系列規(guī)制政府采購(gòu)的法律文件用以規(guī)制PPP項(xiàng)目。[4]合同范本主要是由財(cái)政部發(fā)布的《PF2標(biāo)準(zhǔn)合同文本》，該合同范本中包含合同期限、所有權(quán)變更、服務(wù)與服務(wù)開始、維修保養(yǎng)服務(wù)、到期和終止調(diào)查、保險(xiǎn)、融資等各個(gè)方面具體的條款。對(duì)于PPP模式在實(shí)踐中的具體運(yùn)用起著極好的規(guī)制作用，且該標(biāo)準(zhǔn)合同文本中存在著強(qiáng)制適用的條款和選擇適用條款，強(qiáng)制適用條款未經(jīng)財(cái)政部的批準(zhǔn)不得隨意修改。這樣的合同文本有著統(tǒng)一規(guī)制和穩(wěn)定適用PPP模式的特征，有利于其國(guó)內(nèi)PPP模式的榮盛發(fā)展。

在監(jiān)管機(jī)構(gòu)方面，英國(guó)選擇以財(cái)政部為中心。為了使得PPP模式更好的推行，早期英國(guó)在財(cái)務(wù)部?jī)?nèi)部設(shè)立工作小組，負(fù)責(zé)PPP項(xiàng)目實(shí)施中的具體事宜，包括融資、合同文本、法規(guī)政策相關(guān)的內(nèi)容。之后又設(shè)立PUK公司與OGC，PUG是一個(gè)擁有PPP專業(yè)知識(shí)的機(jī)構(gòu)，主要負(fù)責(zé)給公共部門提供專業(yè)的建議。[5]OGC的職能主要是接替工作小組的工作，包括負(fù)責(zé)PPP相關(guān)的法規(guī)政策的制定、實(shí)施、監(jiān)督等，有力的解決了英國(guó)PPP發(fā)展過程中出現(xiàn)的政出多門、相互矛盾、職能交叉等問題。[6]

在爭(zhēng)端解決方面，英國(guó)在《PF2標(biāo)準(zhǔn)合同文本》中明確了采用首先雙方友好協(xié)商解決爭(zhēng)議，并在一定期限內(nèi)雙方達(dá)成一致解決爭(zhēng)議;其次若協(xié)商不成或是不愿意協(xié)商，即進(jìn)入下一個(gè)程序由雙方指定專家，由專家進(jìn)行裁決;最后雙方對(duì)專家的裁決不滿意或是不服，可以提起訴訟或是交由仲裁解決爭(zhēng)議。英國(guó)在合同文本中明確的爭(zhēng)端解決方式是一種多層次的爭(zhēng)端解決機(jī)制，啟動(dòng)下一個(gè)程序之前必須要經(jīng)過前一個(gè)爭(zhēng)端解決程序。

三、德國(guó)PPP法律規(guī)制

德國(guó)在20世紀(jì)80年代末才引入PPP這個(gè)外來概念，其后通過一系列的改革使其適應(yīng)國(guó)內(nèi)的發(fā)展。在法律體系方面，德國(guó)頒布了《公私合作促進(jìn)法》，并以此為依據(jù)，進(jìn)行一系列法律修訂與調(diào)整。主要是以原來的法律法規(guī)為核心，對(duì)于不適應(yīng)PPP發(fā)展的條文進(jìn)行修改或廢除，對(duì)于PPP某些方面現(xiàn)有法律并未規(guī)定的，加以明確。例如，德國(guó)將《政府采購(gòu)條例》、《投資法》、《稅法》等法律中已有的阻礙PPP模式發(fā)展的原則、條文、制度等進(jìn)行了大量修改。[7]其中最為影響深遠(yuǎn)的是在《政府采購(gòu)條例》中引入了競(jìng)爭(zhēng)性談判制度，該制度的引入，對(duì)于復(fù)雜性的政府采購(gòu)有著不可小覷的積極作用。

在監(jiān)管機(jī)構(gòu)方面，德國(guó)主要由財(cái)政部與PPP中心共同監(jiān)管。財(cái)政部主要負(fù)責(zé)政府內(nèi)部的PPP 監(jiān)管，以及各州之間的協(xié)調(diào)。德國(guó)在中央、中央部委內(nèi)、地方都分別設(shè)置PPP中心，在各自的職權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行PPP的監(jiān)管。形成了不僅有中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，而且地方不失自主與活力的一套系統(tǒng)的先進(jìn)的PPP監(jiān)管體系。

在爭(zhēng)端解決方面，由于德國(guó)對(duì)于PPP協(xié)議的法律性質(zhì)采用的是二階段理論，即以PPP協(xié)議簽訂時(shí)間為分界線，將PPP協(xié)議的法律性質(zhì)定性為“行政處理—民事合同”或“行政處理—行政合同”。在對(duì)PPP協(xié)議此種定性的基礎(chǔ)上，根據(jù)不同階段與不同性質(zhì)的協(xié)議所產(chǎn)生的爭(zhēng)端去選擇訴到行政法院或是普通法院。

四、日本PPP法律規(guī)制

20世紀(jì)90年代日本引入PPP模式，此后PPP模式在日本發(fā)展得極其旺盛，不僅極大的提高了日本公共產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量和效率，而且對(duì)于減輕政府財(cái)政壓力起著不可忽視的作用。對(duì)于外來PPP的模式在日本不僅使之水土相符，且其發(fā)展成為各亞洲國(guó)家學(xué)習(xí)的榜樣，究其原因離不開日本對(duì)于PPP高度完善、精確與發(fā)達(dá)的法律規(guī)制。

在立法方面，日本針對(duì)PPP進(jìn)行了一系列的專門立法。從準(zhǔn)備、采購(gòu)、執(zhí)行、移交，PPP項(xiàng)目所涉及到的各個(gè)方面都有非常明確細(xì)致的規(guī)定，并輔以立法監(jiān)督、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、信息公開和公眾參與，使之運(yùn)行順暢。[8]更是對(duì)PPP項(xiàng)目的目的、社會(huì)資本的選擇、融資方式、PPP項(xiàng)目的具體流程、招投標(biāo)程序、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、物有所值評(píng)估等方面進(jìn)行了完善系統(tǒng)的規(guī)定。

在監(jiān)管機(jī)構(gòu)方面，日本從有專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的人中選舉委員，組成PFI推進(jìn)委員會(huì)負(fù)責(zé)PPP項(xiàng)目的咨詢和提出建議的工作，且對(duì)于PPP項(xiàng)目的私人部門和PPP項(xiàng)目的實(shí)施進(jìn)程有調(diào)查的義務(wù)。PFI推進(jìn)委員會(huì)還負(fù)有向行政長(zhǎng)官提出專業(yè)的意見和建議、與私人部門溝通，聽取其意見、研究域外PPP法律規(guī)制等義務(wù)。之后日本又設(shè)立了一個(gè)直接對(duì)內(nèi)閣負(fù)責(zé)的PFI推進(jìn)會(huì)議制度，其主要職責(zé)是對(duì)PFI推進(jìn)委員會(huì)提出的關(guān)于基本原則方針的調(diào)整、法律法規(guī)的修改、PPP改革等報(bào)告進(jìn)行審議和決策。[9]對(duì)于中央和地方的權(quán)責(zé)分工問題，日本還專門制定了《監(jiān)管指南》來解決監(jiān)管不統(tǒng)一，分工不具體等監(jiān)管過程中出現(xiàn)的問題。

在爭(zhēng)端解決方面，日本采用的是注重事前風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防，將有可能發(fā)生的爭(zhēng)議盡可能的在事前進(jìn)行責(zé)任分工，將爭(zhēng)端風(fēng)險(xiǎn)控制在事前階段。

五、英國(guó)、德國(guó)、日本法律規(guī)制特點(diǎn)比較分析

英國(guó)、德國(guó)、日本以上三個(gè)國(guó)家，都根據(jù)其歷史、文化、社會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展等背景情況發(fā)展出了一套適合其本國(guó)的PPP法律規(guī)制體系。兩大法系呈現(xiàn)出來的PPP法律規(guī)制更是有所不同。

英國(guó)為典型的英美法系國(guó)家，PPP在英國(guó)并沒有專門的立法，其強(qiáng)調(diào)的是以政策為引導(dǎo)，將其納入公共采購(gòu)法律體系中進(jìn)行規(guī)制。[10]其在監(jiān)管部門方面不僅重視政府的監(jiān)督而且也納入了社會(huì)的監(jiān)督。在爭(zhēng)端解決方面更是體現(xiàn)了先進(jìn)性。[11]德國(guó)、日本是典型的大陸法系國(guó)家，主要是以固定的成文法形式進(jìn)行規(guī)制，德國(guó)對(duì)于PPP的規(guī)制采取的是以原來的法律法規(guī)為核心，對(duì)于不適應(yīng)PPP發(fā)展的法律法規(guī)進(jìn)行廢除或調(diào)整。日本則是在學(xué)習(xí)英國(guó)的基礎(chǔ)上，結(jié)合國(guó)內(nèi)的實(shí)際情況，采取了專門立法的形式進(jìn)行規(guī)制。

英美法系下的PPP法律規(guī)制以政策為引導(dǎo)具有較強(qiáng)的靈活性，能夠更快的適應(yīng)市場(chǎng)的發(fā)展。大陸法系下的PPP法律規(guī)制體系，以政府用固定的法律條文進(jìn)行指導(dǎo)，其更為規(guī)范與嚴(yán)格。兩種法律體系下的PPP法律規(guī)制各有利弊，主要以本國(guó)適應(yīng)何種模式發(fā)展為前提。

對(duì)于上訴列舉的英國(guó)、德國(guó)、日本三個(gè)不同國(guó)家，對(duì)于PPP法律規(guī)制方面其共同的特點(diǎn)之一，是主管部門都有財(cái)政部。主管機(jī)關(guān)都是財(cái)政部為核心，主要是因?yàn)閲?guó)家的財(cái)政部擁有財(cái)政方面的優(yōu)秀人才，不僅具備財(cái)政方面的專業(yè)知識(shí)和有著豐富的經(jīng)驗(yàn)，而且財(cái)政部對(duì)于政府的財(cái)政預(yù)算與使用方面有著天然的優(yōu)勢(shì)。最后財(cái)政部還有著應(yīng)對(duì)PPP復(fù)雜的資金安排的處理能力。所以財(cái)政部對(duì)于推進(jìn)PPP的發(fā)展有著不可替代的作用。

六、國(guó)外PPP法律規(guī)制對(duì)中國(guó)的啟示

在法律規(guī)范體系方面，從研究發(fā)展PPP較為優(yōu)秀的英國(guó)、德國(guó)可以得知，其并沒有針對(duì)PPP模式進(jìn)行專門立法，但是其國(guó)內(nèi)PPP的發(fā)展，絲毫未受到?jīng)]有專門PPP立法所影響。因此我國(guó)目前阻礙PPP發(fā)展的首要原因并非是對(duì)于PPP有無專門立法。國(guó)內(nèi)想要發(fā)揮PPP應(yīng)有的優(yōu)勢(shì)，規(guī)范PPP市場(chǎng)，建立健全完善的法律規(guī)范體系，必須要找準(zhǔn)問題的關(guān)鍵點(diǎn)，有正確的出發(fā)點(diǎn)與落腳點(diǎn)。

首先立足于現(xiàn)有的法律規(guī)范體系，我國(guó)的法律規(guī)制形式與英國(guó)有許多相似之處。[12]因此從上文中提到的英國(guó)與德國(guó)法律規(guī)范體系并結(jié)合中國(guó)實(shí)際可以得出一些啟示。國(guó)內(nèi)對(duì)于法律規(guī)范體系要做的第一步是暫且將出臺(tái)專門PPP法的討論緩一緩，學(xué)習(xí)德國(guó)PPP法律規(guī)范體系，立足于現(xiàn)有的體系，將現(xiàn)有的能夠規(guī)制PPP的法律法規(guī)政策文件整理清晰，修改不適合PPP發(fā)展的條文，刪除互相矛盾的條文，補(bǔ)足PPP法律規(guī)制的空白。學(xué)習(xí)英國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)合同文本，在合同指南方面減少原則性的條文，將合同指南指導(dǎo)性條文規(guī)定更加具體與詳細(xì)，并將財(cái)政部與發(fā)改委出臺(tái)的合同指南進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范，防止由于政出多門而出現(xiàn)的在實(shí)踐難以選擇適用的問題。

其次國(guó)家可以加大培養(yǎng)PPP專業(yè)人才的力度，成立由專業(yè)人才組成的PPP小組。一方面配合財(cái)政部與發(fā)改委將現(xiàn)存的能夠規(guī)制PPP的相關(guān)法律法規(guī)政策文件，進(jìn)行系統(tǒng)的梳理。另一方面事前審查PPP項(xiàng)目的規(guī)范性、參與者的資格、招投標(biāo)、融資等PPP項(xiàng)目涉及的各方面的專業(yè)問題。嚴(yán)格控制PPP市場(chǎng)的門檻，規(guī)范PPP市場(chǎng)。

最后在爭(zhēng)議解決方面，在明確PPP爭(zhēng)議解決途徑之前，必須要有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)即PPP更像是一場(chǎng)婚姻，而不僅僅是一場(chǎng)婚禮?；槎Y就在短時(shí)間內(nèi)能夠完成，而婚姻是長(zhǎng)時(shí)間的經(jīng)營(yíng)與磨合。一個(gè)PPP項(xiàng)目少則幾年多則數(shù)十年。其間難免產(chǎn)生糾紛，若產(chǎn)生糾紛后直接采用訴訟或是仲裁這種嚴(yán)肅的對(duì)抗模式，無論是對(duì)政府方與社會(huì)資本方，還是工程本身都是一種毀滅性的打擊。因此對(duì)于PPP的爭(zhēng)議解決途徑，不應(yīng)該將重點(diǎn)首先放在討論合同屬性是歸于民事還是行政上。而是考慮采取一種與離婚相類似的爭(zhēng)議解決程序。對(duì)于爭(zhēng)議，先組織調(diào)整，將調(diào)解作為爭(zhēng)議解決的前置程序，并爭(zhēng)取在調(diào)整中達(dá)成合意。其次，由于PPP模式極其專業(yè)與復(fù)雜，若是前置程序的調(diào)整未能達(dá)成合意，即交由專家來裁決。最后，若是對(duì)于專家的裁決不服，那么訴訟或是仲裁將成為最后的救濟(jì)手段。這樣的爭(zhēng)議解決途徑能更好的保障PPP市場(chǎng)的穩(wěn)定，能有效又溫和的防止這場(chǎng)PPP婚姻的破裂，維護(hù)了社會(huì)的穩(wěn)定。

參考文獻(xiàn)

[1] 2018年全國(guó)PPP項(xiàng)目年度報(bào)告，中策大數(shù)據(jù)工程項(xiàng)目信息及招標(biāo)采購(gòu)信息網(wǎng)https：//www.china0001.com.cn/news/139.html，訪問時(shí)間2019.11.16.

[2] 胡慧中.論P(yáng)PP的法律規(guī)制[D].東北財(cái)經(jīng)大學(xué)，2016.第13頁(yè).

[3] 莫莉.英國(guó)PPP/PFI項(xiàng)目融資法律的演進(jìn)及其對(duì)中國(guó)的借鑒意義[J]. 國(guó)際商務(wù)研究，2016，37（05）：53-64.

[4] 高赟.政府和社會(huì)資本合作（PPP）法律規(guī)制研究[D].東北財(cái)經(jīng)大學(xué)，2017.第17-18頁(yè).

[5] 姚馳.英國(guó) PFI/PPP 法律制度研究與借鑒[D].北京：中國(guó)政法大學(xué)，2011：33

[6] 朱振宇.我國(guó)公私合作伙伴關(guān)系（PPP）專項(xiàng)立法問題研究[D].華僑大學(xué)，2015.第19頁(yè).

[7] 曹書. 德國(guó)公私合作（PPP）立法模式研究[J]. 黃河科技大學(xué)學(xué)報(bào)，2017，19（06）：117-123.

[8] 薛亮. 加強(qiáng)公私合作關(guān)系法治化建設(shè)——基于日本的啟示[J]. 開放導(dǎo)報(bào)，2019（04）：87-90.

[9] 劉佳. 政府與社會(huì)資本合作（PPP）模式政府法律風(fēng)險(xiǎn)防控研究[D].遼寧師范大學(xué)，2019.第13-14頁(yè).

[10] 李艷天，李林林. 英、法兩國(guó)PPP法律規(guī)制的比較分析[J]. 法制與社會(huì)，2018（28）：74-75.

[11] 裴俊巍. 國(guó)外PPP立法特點(diǎn)與經(jīng)驗(yàn)借鑒[J]. 中國(guó)財(cái)政，2016（12）：33-35.

[12] 高峰. 政府與社會(huì)資本合作（PPP）激勵(lì)監(jiān)管模式研究[D].西南政法大學(xué)，2017.第11頁(yè).

作者簡(jiǎn)介：唐欽欽 1994 女 澳門科技大學(xué) 碩士研究生 民商法方向