摘 要：女職工勞動(dòng)權(quán)益保護(hù)關(guān)系著女性的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)地位，保護(hù)不當(dāng)將直接影響女職工的平等就業(yè)。由于我國(guó)立法在指導(dǎo)思想和保護(hù)力度上拿捏不到位，女職工勞動(dòng)權(quán)益的保護(hù)誘發(fā)了一系列的負(fù)效應(yīng)，女性平等就業(yè)困難、性別職業(yè)隔離嚴(yán)重、退休權(quán)益受到損害等等。本文欲從我國(guó)女職工勞動(dòng)權(quán)益保護(hù)的法律體系、我國(guó)女職工勞動(dòng)權(quán)益法律保護(hù)存在的缺陷及其完善三個(gè)角度入手，試圖探求到對(duì)女職工權(quán)益保護(hù)的適當(dāng)方法。

關(guān)鍵詞：女職工;勞動(dòng)權(quán)益保護(hù);就業(yè)歧視;法律完善

一、引言

女職工勞動(dòng)保護(hù)的主要內(nèi)容包括三個(gè)方面：一是保護(hù)女職工的勞動(dòng)權(quán)利;二是防止女職工從事有害女性生理機(jī)能的工作;三是做好女性生理機(jī)能變化過程即經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期的勞動(dòng)保護(hù)等，即“四期”保護(hù)。概括來說前者是對(duì)女職工的基礎(chǔ)保護(hù)，后兩者是特殊保護(hù)?；A(chǔ)保護(hù)是指在法律層面對(duì)女職工與男職工平等享有的勞動(dòng)權(quán)益的保護(hù)，是從宏觀的角度對(duì)女職工勞動(dòng)權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，如禁止就業(yè)性別歧視、男女同工同酬等。女職工特殊勞動(dòng)保護(hù)則更關(guān)注女性特征對(duì)女職工職業(yè)身涯各個(gè)階段的影響，根據(jù)女性特殊的生理特點(diǎn)，所采取的有別于男子的特殊保護(hù)，以保護(hù)其在工作和勞動(dòng)中的安全和健康。

勞動(dòng)衛(wèi)生學(xué)一般認(rèn)為，對(duì)女職工提供如此精細(xì)的保護(hù)，是基于女性的身體特點(diǎn)及生理機(jī)能不同于男性。女性最大的一個(gè)生理特點(diǎn)就是承載了人類再生產(chǎn)的使命，對(duì)女職工的特殊保護(hù)正是源于生育這一特點(diǎn)及其帶來的其他生理特點(diǎn)。女性生理機(jī)能決定了女職工有月經(jīng)、懷孕、生育、哺乳等生理變化，導(dǎo)致女職工在勞動(dòng)作業(yè)時(shí)需要特別的保護(hù)。如果在勞動(dòng)過程中，將女性和男性不加區(qū)別地予以對(duì)待，會(huì)影響女職工的身體健康、生育以及所生嬰兒的健康。

二、我國(guó)女職工勞動(dòng)權(quán)益法律保護(hù)概況

在對(duì)女職工基礎(chǔ)保護(hù)方面，我國(guó)《憲法》規(guī)定，婦女享有同男子平等的權(quán)利，國(guó)家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益，實(shí)行男女同工同酬;為了保障婦女的合法權(quán)益，促進(jìn)男女平等，根據(jù)憲法和我國(guó)國(guó)情，全國(guó)人民代表大會(huì)于1992年專門制定了《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》，并設(shè)專章對(duì)婦女的勞動(dòng)和社會(huì)保障權(quán)益進(jìn)行規(guī)定;1995 年《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》以及2007 年《中華人民共和國(guó)就業(yè)促進(jìn)法》都明確禁止女職工就業(yè)性別歧視等內(nèi)容。

除我國(guó)《勞動(dòng)法》和《婦女權(quán)益保障法》簡(jiǎn)要對(duì)女職工禁忌從事的勞動(dòng)以及對(duì)經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期（以下簡(jiǎn)稱“四期”）進(jìn)行保護(hù)的規(guī)定外，我國(guó)對(duì)女職工特殊保護(hù)的規(guī)定主要集中在行政法規(guī)、部門規(guī)章層面。1988年國(guó)務(wù)院頒布并實(shí)施了《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》，該規(guī)定替代了1953年頒布的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)保險(xiǎn)條例》中女職工生育待遇以及1955年《國(guó)務(wù)院關(guān)于女工作人員生產(chǎn)假期的通知》的規(guī)定，而為了配合《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》的進(jìn)一步實(shí)施，原勞動(dòng)部也于1990年制定了《女職工禁忌勞動(dòng)范圍的規(guī)定》，作為對(duì)《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》第十六條（女職工因生理特點(diǎn)禁忌從事勞動(dòng)的范圍由勞動(dòng)部規(guī)定）的補(bǔ)充完善。2004 年，國(guó)務(wù)院又頒布并實(shí)施了《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》，該條例第二十三條明確了用人單位違反女職工勞動(dòng)保護(hù)的相關(guān)內(nèi)容將受到行政處罰。2012年，國(guó)務(wù)院再次頒布并實(shí)施《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》，替代了《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》，對(duì)“四期”女職工的保護(hù)及違反規(guī)定的法律責(zé)任作了更為具體的規(guī)定，并設(shè)附錄詳細(xì)列示了女職工禁忌從事的勞動(dòng)范圍。

為了盡早與國(guó)際接軌，我國(guó)1980年加入《消除對(duì)婦女一切形式歧視國(guó)際條約》，1984年加入國(guó)際勞工組織第45號(hào)公約《婦女井下作業(yè)公約》，之后又先后批準(zhǔn)加入了在就業(yè)領(lǐng)域消除歧視的核心國(guó)際勞工標(biāo)準(zhǔn)——第100號(hào)公約《同酬公約》、第111號(hào)公約《就業(yè)和職業(yè)歧視公約》等等。

事實(shí)證明，我國(guó)從未停止過對(duì)女職工勞動(dòng)權(quán)益的保護(hù)，但是隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展以及勞資關(guān)系的不斷復(fù)雜，現(xiàn)行女職工勞動(dòng)權(quán)益保護(hù)相關(guān)立法仍存在著許多不完善的地方，一些用于保護(hù)女職工勞動(dòng)權(quán)益的內(nèi)容有性別歧視之嫌;國(guó)際社會(huì)立法的理念也在逐步發(fā)生改變，不再單純以過度保護(hù)女性為目的，而是通過勞動(dòng)保護(hù)推進(jìn)兩性平等，確保全體勞動(dòng)者獲得體面的工作與工作條件。

三、我國(guó)女職工勞動(dòng)權(quán)益法律保護(hù)存在的問題

（一）立法指導(dǎo)思想中隱含性別歧視

在多數(shù)旨在保障男女平等權(quán)益的立法中，存在著大量類似于這樣的表述：婦女享有同男子平等的權(quán)利。例如，我國(guó)《憲法》第48條“中華人民共和國(guó)婦女在……各方面享有同男子平等的權(quán)利”;2005年修改的《婦女權(quán)益保障法》提出，“婦女享有與男子平等的……權(quán)利”;2007年頒布的《就業(yè)促進(jìn)法》第27條提出“國(guó)家保障婦女享有與男子平等的勞動(dòng)權(quán)利”;這是中國(guó)革命史中女性解放以男性標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)的法律表達(dá)方式?！皨D女權(quán)利平等的男性標(biāo)準(zhǔn)”依然占據(jù)法理學(xué)的主體地位。雖然這些保護(hù)是為實(shí)現(xiàn)男女的實(shí)質(zhì)平等而制定的，但在我國(guó)現(xiàn)有的法律語境下，其并沒有被納入基本的權(quán)利框架內(nèi)，習(xí)慣性地將女性劃入了男性的標(biāo)準(zhǔn)之中，而從未嘗試將男性劃入女性的標(biāo)準(zhǔn)之中，將女性特殊化實(shí)際上是邊緣化和弱勢(shì)化。

（二）過度保護(hù)成為女性就業(yè)障礙

出于對(duì)男女存在生理差異的客觀事實(shí)的考量，我國(guó)立法者給予了女職工大量的特殊保護(hù)，如禁止安排女職工從事礦山井下、國(guó)家規(guī)定的第四級(jí)體力勞動(dòng)強(qiáng)度的勞動(dòng)和其他禁忌從事的勞動(dòng);同時(shí)規(guī)定了處于“四期”女職工的保護(hù)措施及其禁忌從事的勞動(dòng)范圍;以及女職工年滿50周歲、女干部年滿55周歲、男職工年滿60周歲退休的差異化應(yīng)對(duì)措施。可是這種特殊的保護(hù)卻在多個(gè)方面成為女性就業(yè)的障礙，加深了社會(huì)對(duì)其“弱者”標(biāo)簽的定位，限制了女性的自由選擇和平等發(fā)展的機(jī)會(huì)。

1、女職工禁忌從事的勞動(dòng)范圍

性別平等理論中的強(qiáng)調(diào)差別的平等理論認(rèn)為男女之間的生理和社會(huì)因素的差異是不可忽視的，在某些情況下，對(duì)資源、資質(zhì)明顯不同的人，不問他們之間的具體差別，一律給予同等待遇，反而可能產(chǎn)生一種歧視的后果，不切實(shí)際情況而空談平等，既不正義，也有違憲法的原則。

首先，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，女性的身體狀況并不是一律弱于男性。有些崗位或者行業(yè)，一些體弱多病抑或身形矮小的男性無法勝任，部分身強(qiáng)力壯的女性卻完全可以勝任。法律在不區(qū)分高矮胖瘦、健康抑或疾病、體弱抑或強(qiáng)壯的情況下，簡(jiǎn)單地將性別作為劃分是否能勝任某一職位的硬性標(biāo)準(zhǔn)，未免過于機(jī)械，往往還會(huì)成為企業(yè)拒絕雇傭女職工的一大理由。

其次，法律對(duì)女職工特殊保護(hù)是因?yàn)榕猿休d了人類再生產(chǎn)的使命，但是，也有一部分家庭或者女性沒有生育的需求，更有一部分女性已經(jīng)完成了生育任務(wù)，法律對(duì)這部分女性進(jìn)行高度地保護(hù)，極大地限制了其進(jìn)入高收入崗位的機(jī)會(huì)。

再次，很多崗位對(duì)男職工的危害也很大，男性生殖功能受損可能累及妻子及其后代，損害妻子的性愉悅權(quán)、性健康權(quán)和生育權(quán)。因此，男職工也需要職業(yè)禁忌的保護(hù)。

對(duì)“四期”之外女職工職業(yè)禁忌的規(guī)定構(gòu)成了對(duì)女性的就業(yè)性別歧視，其客觀效果是減少了女性的就業(yè)機(jī)會(huì)，在客觀上形成了女性的就業(yè)障礙，并加劇了職業(yè)性別隔離。

2、女職工“四期”保護(hù)

《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》對(duì)處于“四期”的女職工禁忌從事的勞動(dòng)范圍給予了特別精細(xì)的規(guī)定，尤其是對(duì)處于孕期的女職工給予了更加人性化的法律構(gòu)建，不但規(guī)定了十項(xiàng)孕期女職工禁忌從事的勞動(dòng)，而且對(duì)孕期女職工的產(chǎn)假、產(chǎn)前檢查、生育費(fèi)用（生育津貼和醫(yī)療費(fèi)用）以及懷孕女職工與單位的勞動(dòng)關(guān)系（用人單位不得辭退、延長(zhǎng)工作時(shí)間等等）考慮得非常周到，但是這無疑給用人單位帶來了巨大的用工成本;更甚者，女職工利用法律的保護(hù)，一旦與企業(yè)確立勞動(dòng)關(guān)系，便計(jì)劃生產(chǎn)，往往使用人企業(yè)措手不及，尤其是一些核心崗位或替代性較差的崗位的空缺，會(huì)給企業(yè)正常運(yùn)轉(zhuǎn)產(chǎn)生較大影響。雇傭男性勞動(dòng)力，或者以低工資、低保障、惡劣勞動(dòng)條件為前提來雇傭女性成為規(guī)避手段。這些都會(huì)在源頭上進(jìn)一步強(qiáng)化女職工勞動(dòng)權(quán)益保障的惡性循環(huán)，極易使得這部分用工成本轉(zhuǎn)移到女職工身上。

3、女職工退休年齡

我國(guó)現(xiàn)行退休年齡規(guī)定自實(shí)施至今已三十余年，女性隨著社會(huì)生活發(fā)展在平均壽命、受教育程度、人權(quán)保護(hù)意識(shí)等方面已發(fā)生巨大變化，而且忽視了現(xiàn)今社會(huì)以腦力勞動(dòng)為主的多樣化的職業(yè)類型，以及女性比男性衰老的速度慢的現(xiàn)實(shí)。如果沒有充分、客觀的證據(jù)證明女職工確需提前退出勞動(dòng)領(lǐng)域才能實(shí)現(xiàn)兩性平等，那么我國(guó)女職工退休年齡早于男職工的規(guī)定對(duì)女職工勞動(dòng)權(quán)益法律保護(hù)的作用就不大，反而剝奪了女職工享受勞動(dòng)待遇的權(quán)利，并在一定程度上造成了人力資源浪費(fèi)。

四、我國(guó)女職工勞動(dòng)權(quán)益法律保護(hù)的完善

（一）立法指導(dǎo)思想的完善

針對(duì)我國(guó)立法指導(dǎo)思想的局限性，我們可以借鑒國(guó)外運(yùn)用社會(huì)性別分析理論的一些經(jīng)驗(yàn)，重新構(gòu)建女性勞動(dòng)權(quán)益保護(hù)。對(duì)女性勞動(dòng)權(quán)益的保護(hù)應(yīng)該在能夠提取公民共同需求的基礎(chǔ)上加以系統(tǒng)保護(hù)。所有就業(yè)、工作、生活條件要以對(duì)男女（更多是女性）都有利的標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)，即滿足一般人所共同必需的工作生活條件，可以女性保護(hù)的必要標(biāo)準(zhǔn)作為男女共同的底線，就低不就高，尊重差異性。此外，在此后的立法中應(yīng)當(dāng)特別注意避免以男性權(quán)利作為女性權(quán)利的衡量標(biāo)準(zhǔn)，可以替換為“男女平等”這類詞的運(yùn)用，使男女平等真正體現(xiàn)到經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展各領(lǐng)域、社會(huì)生活各方面。

（二）取消女職工禁忌從事的勞動(dòng)范圍

從國(guó)際上來看，一些國(guó)家已經(jīng)開放女性禁忌勞動(dòng)范圍，女性可以從事過去不能從事的工作。如美國(guó)，礦主們?cè)谄降染蜆I(yè)委員會(huì)的壓力下，向女職工開放了井下崗位;南非近年也恢復(fù)了允許女性在礦山工作;而在德國(guó)，對(duì)女性的特殊保護(hù)僅限于孕期及以后的一段時(shí)間。

從我國(guó)目前情況來看，女職工禁忌從事的勞動(dòng)范圍已經(jīng)出現(xiàn)與女職工勞動(dòng)權(quán)益保護(hù)背道而馳的情況，而女職工各方面能力發(fā)展、社會(huì)配套制度完善等都動(dòng)搖了女職工禁忌從事勞動(dòng)范圍的必要性，從實(shí)現(xiàn)兩性勞動(dòng)平等的最終目的出發(fā)，我國(guó)女職工禁忌從事勞動(dòng)范圍的規(guī)定應(yīng)予廢除。

此外，可替代以“可能存在高度健康風(fēng)險(xiǎn)的勞動(dòng)范圍”的規(guī)定，并明確闡釋這些崗位對(duì)勞動(dòng)者可能產(chǎn)生怎樣的危害，可以仍然以附錄的形式列示，由強(qiáng)制性禁止規(guī)定改為授權(quán)性規(guī)定，由職工自主選擇是否從事某項(xiàng)存在健康風(fēng)險(xiǎn)的職業(yè)，此處的職工自主選擇也包括男職工。

最重要的是，在前述規(guī)定的情形下，法律應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化企業(yè)的告知義務(wù)。在雇用職工前，企業(yè)應(yīng)當(dāng)將該項(xiàng)崗位可能存在的風(fēng)險(xiǎn)充分告知求職者，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不作為的法律義務(wù)。

由此，既保障了女性自由選擇職業(yè)的權(quán)利，防止男性對(duì)高收入崗位的壟斷，減少職業(yè)性別歧視;又達(dá)到了對(duì)男女雙方職業(yè)健康安全的平等保護(hù)。

（三）合理分配“四期”女職工的用工成本

對(duì)處于特殊生理時(shí)期的女職工進(jìn)行保護(hù)是必要的，因此，不能將“四期”女職工的特殊保護(hù)廢除，而應(yīng)當(dāng)從合理分擔(dān)女職工用工成本的角度試圖減少企業(yè)對(duì)女職工的歧視。

從家庭層面來看，可以通過制度安排，合理調(diào)整家庭內(nèi)部夫妻間的負(fù)擔(dān)。就這個(gè)問題，獲得較多認(rèn)可的是“育兒假”和“父育假”的安排，以及生育保險(xiǎn)制度中男性責(zé)任的安排。

從社會(huì)層面考慮，可以通過科學(xué)設(shè)計(jì)生育保險(xiǎn)制度，以兼顧生育社會(huì)保險(xiǎn)中的女性利益和企業(yè)利益。職工生育保險(xiǎn)在維護(hù)女工權(quán)益的同時(shí)也要強(qiáng)調(diào)女職工的義務(wù)，女工有懷孕告知的義務(wù)，使企業(yè)有回旋余地。

（四）逐步取消男女職工退休年齡不同的規(guī)定

有統(tǒng)計(jì)結(jié)果（非洲和美洲2009，歐洲和亞太地區(qū)2010）顯示，在169個(gè)設(shè)定男女法定退休年齡的國(guó)家和地區(qū)中，男女退休年齡相同的有107個(gè)，占63.31%。即使與其他男女退休年齡不同的國(guó)家相比，我國(guó)也是世界上兩性退休年齡差距最大的國(guó)家。

為此，考慮到不同崗位的工作性質(zhì)不同，我國(guó)可以考慮實(shí)施彈性退休制度。

針對(duì)主要是腦力勞動(dòng)付出的崗位，可以考慮男女同齡退休，并設(shè)置領(lǐng)取養(yǎng)老金的最低年限，在達(dá)到最低年限后，由勞動(dòng)者自主選擇是否繼續(xù)工作抑或領(lǐng)取養(yǎng)老金（繼續(xù)工作和領(lǐng)取養(yǎng)老金是二選一的選項(xiàng)）。同時(shí)，考慮到社會(huì)就業(yè)壓力問題，還應(yīng)設(shè)置強(qiáng)制退休年齡，此類工作者雖然可以選擇繼續(xù)工作，但仍不能超過最高年限。

針對(duì)主要從事重體力勞動(dòng)的勞動(dòng)者，運(yùn)用前文提到的“就低不就高”法則以及考慮到女性平均壽命大于男性的客觀事實(shí)，可以將男職工的退休年齡逐步提前至和女職工相同。

五、結(jié)語

女職工勞動(dòng)權(quán)益法律保護(hù)立法層面的不足會(huì)直接影響司法及執(zhí)法層面，為此，立法層面的完善是首當(dāng)其沖的。當(dāng)前，我國(guó)對(duì)女職工現(xiàn)有的法律保護(hù)雖有不足，但也是立法者結(jié)合我國(guó)國(guó)情以及借鑒國(guó)際立法在經(jīng)過深思熟慮后慎重作出的，有很多值得肯定的地方。但是，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展變化，立法者也應(yīng)當(dāng)不斷思考現(xiàn)有法律的滯后之處，在維持法律穩(wěn)定性的同時(shí)適時(shí)作出修改。女職工勞動(dòng)權(quán)益的法律保護(hù)研究雖然關(guān)注女職工群體的勞動(dòng)權(quán)益，但最終目的在于勞動(dòng)平等、男女平等的貫徹實(shí)施，應(yīng)持續(xù)關(guān)注女職工勞動(dòng)權(quán)益法律保護(hù)的完善，根據(jù)時(shí)代發(fā)展及客觀需求，不斷充實(shí)、修正相關(guān)內(nèi)容。

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作者簡(jiǎn)介：吳洪麗（1995—），女，山東棗莊人，上海大學(xué)法學(xué)院2018級(jí)經(jīng)濟(jì)法專業(yè)碩士研究生。研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)。