涂龍科 鄭力凡

以 “超個(gè)人法益”〔1〕相比較于全體法益、社會(huì)法益和普遍法益等用語，超個(gè)人法益（Uberindividuelle Rechtsgüter）和集體法益（Kollektive Rechtsgüter）在相關(guān)文獻(xiàn)中出現(xiàn)得更為頻繁。兩者在語義的表達(dá)上各有利弊，但在基本內(nèi)容上相差不大，均指在法益概念中與個(gè)人法益相對的另一部分法益。但是集體法益的用語容易讓人誤以為刑法保護(hù)的是某一特定集體的利益，并且 “集體” 一詞并不能全面涵蓋個(gè)人法益之外的其他法益類型，故本文采用超個(gè)人法益的概念。為核心概念試圖構(gòu)建經(jīng)濟(jì)刑法的理論體系已經(jīng)成為晚近以來國內(nèi)外的重要理論探索?！?〕顧肖榮、涂龍科：《經(jīng)濟(jì)犯罪的合理邊界與理性治理——顧肖榮研究員訪談》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》（法治論叢）2017 年第6 期。但一直以來，經(jīng)濟(jì)刑法卻仍未就超個(gè)人法益理論予以充分探究與展開，致使在解決經(jīng)濟(jì)刑法理論和實(shí)踐難題時(shí)屢屢求助于個(gè)人法益理論，未在超個(gè)人法益理論內(nèi)部尋求正解。筆者認(rèn)為，只有調(diào)整經(jīng)濟(jì)刑法法益的理論分析進(jìn)路，由局限于個(gè)人法益與超個(gè)人法益的關(guān)系、專注于法益的內(nèi)容轉(zhuǎn)向關(guān)注法益的結(jié)構(gòu)，才能找到解決困境的方法，合理發(fā)揮經(jīng)濟(jì)刑法法益的立法批判和解釋規(guī)制的機(jī)能。

一、經(jīng)濟(jì)刑法法益一元論之現(xiàn)狀與反思

針對經(jīng)濟(jì)刑法的法益，目前國內(nèi)多數(shù)學(xué)者仍持一元論的研究進(jìn)路。但是，經(jīng)濟(jì)刑法所面臨的困境，恰恰源自一元論的桎梏。一元論主要分為兩種，第一種是個(gè)人法益說，第二種是傳統(tǒng)秩序說，二者的共同點(diǎn)在于對法益內(nèi)容均作單一化理解。

（一）個(gè)人法益說的現(xiàn)狀及反思

個(gè)人法益說認(rèn)為經(jīng)濟(jì)刑法的法益無論采取何種表述方式，最終都應(yīng)回歸個(gè)人法益，因?yàn)楸Ｗo(hù)個(gè)人法益才是刑法的保護(hù)目的，沒有侵害個(gè)人法益的行為不能被認(rèn)定為犯罪。該學(xué)說是將危害公共安全罪保護(hù)的法益類推到經(jīng)濟(jì)刑法法益上，即危害公共安全罪所保護(hù)的法益可以直接拆分還原為具體的個(gè)人生命、健康安全等法益，因此將其可以理解為個(gè)人法益的聚集。但是經(jīng)濟(jì)刑法法益并非都可以直接拆分與還原，在內(nèi)容上也與個(gè)人生命、健康安全等法益具有實(shí)質(zhì)的不同，故不能同類推理。個(gè)人法益說將法益保護(hù)原則和法益侵害說中的 “法益” 僅解釋為個(gè)人法益的做法，存在不當(dāng)限縮法益內(nèi)涵之嫌。有學(xué)者指出，法益侵害說無法解決抽象危險(xiǎn)犯存在的問題，且會(huì)產(chǎn)生自我矛盾，進(jìn)而認(rèn)為把對社會(huì)法益的抽象危險(xiǎn)也視為法益侵害的做法與法益保護(hù)原則相沖突，此種意義上法益侵害說其實(shí)只是規(guī)范違反說的另一個(gè)說法而已?！?〕參見周光權(quán)：《刑法學(xué)的向度：行為無價(jià)值論的深層追問》，法律出版社2014 年版，第170 頁。如果將 “法益” 僅理解為個(gè)人法益，確實(shí)會(huì)面臨上述問題與質(zhì)疑，但這是由于該觀點(diǎn)對法益保護(hù)原則、法益侵害說的誤解導(dǎo)致的，因?yàn)樵?“法益侵害” 中不僅存在對個(gè)人法益的侵害，同時(shí)也包括對超個(gè)人法益的侵害（從存在很多沒有具體被害人的犯罪可以得證），故在 “法益保護(hù)” 中不僅存在對個(gè)人法益的保護(hù)，也存在對超個(gè)人法益的保護(hù)。

將超個(gè)人法益僅理解為個(gè)人法益的集聚，即兩者只存在數(shù)量上區(qū)別的觀點(diǎn)（ “質(zhì)同量異說”〔4〕參見陳志龍：《法益與刑事立法》，臺(tái)灣大學(xué)叢書編輯委員會(huì)1992 年版，第62 頁。），不能全面、合理地回應(yīng)法定犯時(shí)代下的個(gè)人法益危機(jī)〔5〕危機(jī)體現(xiàn)在個(gè)人法益說無法回應(yīng)社會(huì)發(fā)展過程中衍生出的法益保護(hù)之新需求，而 “適當(dāng)?shù)膶?shí)定刑法，必須適應(yīng)具體社會(huì)中對法益保護(hù)的現(xiàn)實(shí)要求” 。參見［日］大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993 年版，第14 頁。。意圖用一種理論壟斷超個(gè)人法益解釋路徑的做法，既是理論自身不能承受之重，也與我國刑事實(shí)體法規(guī)定存在沖突。漢斯 · 韋爾策爾（Hans Welzel）采納了馬克思 · 韋伯（Max Weber）〔6〕Max Weber，Politik als Beruf，4.Aufl.，1964. 轉(zhuǎn)引自［德］克努特 · 阿梅?。骸兜聡谭▽W(xué)中法益保護(hù)理論的現(xiàn)狀》，載［日］日高義博：《違法性の基礎(chǔ)理論》，イウス出版2005 年，第199-225 頁。所提出的思想倫理（Gesinnungsethik）與結(jié)果倫理（Erfolgsethik）相區(qū)別的古老想法，通過區(qū)分行為不法（Handlungsunrecht）與結(jié)果不法（Erolgsunrecht），進(jìn)而認(rèn)為 “必須將制裁所保護(hù)的東西區(qū)別開來。也就是說制裁不外乎是保護(hù)規(guī)范的，但是應(yīng)該將規(guī)范從法益當(dāng)中區(qū)別出來?！薄?〕Welzel，Studien zum System des Strafrechts，ZStW 58（1939），S.512. 轉(zhuǎn)引自同前注［6］。規(guī)范不只保護(hù)個(gè)人法益，如果僅將法益概念限定為個(gè)人法益就會(huì)忽略這樣一個(gè)事實(shí)：在人類社會(huì)的每個(gè)群體中都會(huì)存在刻上文化烙印的行為規(guī)范，而這些規(guī)范卻并不涉及具體的個(gè)人利益，〔8〕［德］岡特 · 施特拉騰韋特、洛塔爾 · 庫倫：《刑法總論Ⅰ：犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006 年版，第78 頁。如危險(xiǎn)駕駛罪，按照個(gè)人法益說該罪在實(shí)踐中根本無法適用，可是危險(xiǎn)駕駛罪不僅適用于實(shí)踐中，而且目前已經(jīng)成為第一大罪，〔9〕參見《醉駕正式成為中國第一大罪，代價(jià)驚人》，澎湃新聞網(wǎng)https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5507724，最后訪問日期：2020 年2 月10 日。這顯然與個(gè)人法益說相矛盾。另外，如果要求超個(gè)人法益的最終落腳點(diǎn)為 “通過解釋回歸個(gè)人法益” ，那么直接按照個(gè)人法益犯罪論處即可。

（二）傳統(tǒng)秩序說的現(xiàn)狀及反思

傳統(tǒng)秩序說認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)刑法的法益是經(jīng)濟(jì)秩序，其目的是為了維護(hù)經(jīng)濟(jì)制度的運(yùn)行，因此當(dāng)行為侵害了相關(guān)的經(jīng)濟(jì)秩序時(shí)便可直接予以定罪，而無需考慮個(gè)人利益是否遭受侵害（實(shí)害與危險(xiǎn)）。但此舉忽視了法益概念的立法批判機(jī)能，〔10〕參見［德］克勞斯 · 羅克辛：《對批判立法之法益概念的檢視》，陳璇譯，《法學(xué)評論》2015 年第1 期。會(huì)導(dǎo)致 “惡法亦法” 。因?yàn)?“經(jīng)濟(jì)秩序” 一詞過于抽象，導(dǎo)致刑法規(guī)制范圍過于模糊從而無法批判立法，質(zhì)言之，即認(rèn)為壞的秩序只要沒有被立法修改，就應(yīng)當(dāng)是刑法保護(hù)的對象。這是前期刑事古典學(xué)派為了恪守形式的罪刑法定原則的做法，即認(rèn)為只要法律沒有修改，就必須完全按照立法原意適用刑法。但該觀點(diǎn)已經(jīng)被近代以來實(shí)質(zhì)的罪刑法定原則所取代，僅僅為了追求 “形式法治” 而忽視 “實(shí)質(zhì)正義” 的做法，是對當(dāng)下罪刑法定原則的誤讀。傳統(tǒng)秩序說對經(jīng)濟(jì)刑法法益過于抽象的界定，還會(huì)導(dǎo)致在實(shí)踐中出現(xiàn)選擇性司法，使司法機(jī)關(guān)變成推行國家政策的 “行政機(jī)關(guān)” ，令刑法淪為服務(wù)公共政策目的的 “傭人” ，最終陷入了 “新工具主義”〔11〕參見魏昌東：《新刑法工具主義批判與矯正》，《法學(xué)》2016 年第2 期。的危機(jī)。

其實(shí)，很多問題即便按照傳統(tǒng)秩序說的觀點(diǎn)，通過立法的方式予以修正，也無法從根本上解決其自身的不足。例如，在2019 年8 月26 日修訂通過的新《藥品管理法》中，重新定義了假藥、劣藥的含義，確立以成分構(gòu)成功能效力來確定假藥、以成分含量使用期限來確定劣藥的新標(biāo)準(zhǔn)，刪除了 “按假藥論處” “按劣藥論處” 等規(guī)定，并在《藥品管理法》第124 條中規(guī)定，雖然原則上禁止 “未取得藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品” ，但是， “未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口少量境外已合法上市的藥品，情節(jié)較輕的，可以依法減輕或者免于處罰” 。此舉旨在以立法方式回應(yīng)社會(huì)關(guān)注的非法銷售 “假藥” 問題，值得肯定，但其仍未從根本上解決生產(chǎn)、銷售假藥罪應(yīng)從傳統(tǒng)秩序說轉(zhuǎn)向何處的問題，即判斷行為法益侵害性的規(guī)則究竟為何。故此時(shí)依然要通過對超個(gè)人法益內(nèi)容與結(jié)構(gòu)的闡釋，合理理解、界定生產(chǎn)、銷售假藥罪的規(guī)制范圍。而對于其他經(jīng)濟(jì)犯罪而言，同樣需要在法益論層面解決規(guī)制范圍抽象、模糊等問題。

此外，傳統(tǒng)秩序說具有潛在的忽視個(gè)人利益的危險(xiǎn)，〔12〕李海東教授很早之前便指出： “在刑法的解釋與適用上，以一個(gè)抽象的、離開了每一個(gè)公民的具體的合法權(quán)益的‘集體的’或‘多數(shù)人的利益或權(quán)利’來抹煞具體的、個(gè)人的權(quán)利，對于所有公民來講，其危險(xiǎn)都是巨大并絕對的：因?yàn)槿魏喂竦膫€(gè)體的、具體的合法權(quán)利和利益永遠(yuǎn)是個(gè)別的和少數(shù)的……當(dāng)每一個(gè)具體的、個(gè)別的（包括犯罪人的）合法權(quán)益在理論解釋或者司法執(zhí)行中可能因?yàn)槌橄蟮摹w的’或‘多數(shù)人的利益或權(quán)利’而被犧牲時(shí)，法秩序本身就已經(jīng)不存在了?！?參見李海東：《刑法原理入門：犯罪論基礎(chǔ)》，法律出版社1998 年版，第6 頁。值得警惕。隨著法益理論的更新，如今的經(jīng)濟(jì)秩序作為一種超個(gè)人法益具有了新的內(nèi)涵，不應(yīng)再僅關(guān)注法益的內(nèi)容并將其理解為一種類型的秩序，而是應(yīng)該構(gòu)建溯源性與獨(dú)立性兩種類型并存的 “雙環(huán)結(jié)構(gòu)” ，只有這樣才能合理運(yùn)用超個(gè)人法益理論，厘定不同法益類型之間的關(guān)系。

二、經(jīng)濟(jì)刑法法益二元 “雙環(huán)結(jié)構(gòu)” 之證成

法益二元論認(rèn)為經(jīng)濟(jì)刑法法益的內(nèi)容存在兩種類型，且二者之間具有特定的相互關(guān)系。目前該學(xué)說主要圍繞超個(gè)人法益與個(gè)人法益之間關(guān)系的不同予以展開，主張對制度法益和個(gè)人法益進(jìn)行位階化處理，將制度法益作為直接法益，個(gè)人法益作為終極法益，從而將經(jīng)濟(jì)刑法區(qū)分為保護(hù)制度法益的 “制度依存型經(jīng)濟(jì)刑法” 與保護(hù)個(gè)人法益的 “權(quán)益保障型經(jīng)濟(jì)刑法” 兩種類型。〔13〕參見張小寧：《經(jīng)濟(jì)刑法機(jī)能的重塑：從管制主義邁向自治主義》，《法學(xué)評論》2019 年第1 期。另有學(xué)者就超個(gè)人法益與個(gè)人法益的關(guān)系以還原形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了劃分，并得出二者之間存在兩種邏輯關(guān)系：第一種情形是超個(gè)人法益具有可分性，能直接還原為多個(gè)個(gè)人法益，如抽象意義上的公共安全法益，可以理解為在社會(huì)生活中每一個(gè)具體個(gè)人的生命、健康、財(cái)產(chǎn)安全；第二種情形則是超個(gè)人法益不具有可分性，即雖然不能解釋為是多個(gè)具體個(gè)人法益的聚集，但是其存在作用仍是保障個(gè)人自由之實(shí)現(xiàn)。當(dāng)侵害此種超個(gè)人法益時(shí)，在行為的具體事實(shí)脈絡(luò)下可能同時(shí)波及的個(gè)別之人不能被認(rèn)為是被害人。〔14〕參見周漾沂：《從實(shí)質(zhì)法概念重新定義法益：以法主體性論述為基礎(chǔ)》，《臺(tái)大法學(xué)論叢》2012 年第3 期。但是，超個(gè)人法益與個(gè)人法益之間如何相互關(guān)聯(lián)？不同類型超個(gè)人法益彼此相互關(guān)系如何？尚有待進(jìn)一步探究。

（一）二元 “雙環(huán)結(jié)構(gòu)” 超個(gè)人法益的內(nèi)涵

基于社群主義的超個(gè)人法益能夠發(fā)揮風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對機(jī)能、促進(jìn)社群整合和認(rèn)同機(jī)能、積極福利供給機(jī)能和文化契合機(jī)能，〔15〕參見賈健：《人類圖像與刑法中的超個(gè)人法益》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2015 年第6 期。基于個(gè)人主義的個(gè)人法益卻無法發(fā)揮上述機(jī)能，由此可以反襯出個(gè)人法益并不能全面涵蓋社會(huì)中所需保護(hù)的全部利益，唯有引入超個(gè)人法益才能彌補(bǔ)此種缺漏?！?6〕國家之間也存在超個(gè)人法益，如歐洲共同體的超國家經(jīng)濟(jì)秩序。參見［德］克勞斯 · 梯德曼：《德國經(jīng)濟(jì)刑法導(dǎo)論》，周遵友譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第34 卷），法律出版社2013 年版，第9 頁。同時(shí)根據(jù)法益性質(zhì)的不同，超個(gè)人法益可被劃分為溯源性超個(gè)人法益和獨(dú)立性超個(gè)人法益兩種類型，以這兩種類型的超個(gè)人法益為基礎(chǔ)，法益二元論的內(nèi)涵應(yīng)被重新闡釋。

筆者認(rèn)為，超個(gè)人法益與個(gè)人法益之間的關(guān)系如下圖1 所示，A 區(qū)域表示的是個(gè)人法益（即核心層利益），B 區(qū)域表示的是超個(gè)人法益，B1區(qū)域表示的是溯源性超個(gè)人法益（即保護(hù)層利益），B2區(qū)域表示的是獨(dú)立性超個(gè)人法益（即環(huán)繞層利益），B、B1和B2的關(guān)系為B=B1+B2。溯源性超個(gè)人法益來自于個(gè)人法益的集聚，可謂之 “量變集聚” ；獨(dú)立性超個(gè)人法益來自于個(gè)人法益集聚量變所引起的質(zhì)變，可謂之 “質(zhì)變轉(zhuǎn)化” 。通過圖1 可知，個(gè)人法益通過集聚量變形成了B1所在的內(nèi)環(huán)層，隨著集聚的持續(xù)導(dǎo)致量變引發(fā)質(zhì)變，從而形成了B2所在的外環(huán)層，兩層環(huán)均圍繞在個(gè)人法益周圍起到阻擋不法行為侵害的作用。圖1 中B2區(qū)域的獨(dú)立性超個(gè)人法益雖然不可溯源為具體的個(gè)人法益，但環(huán)繞于外層對實(shí)現(xiàn)內(nèi)層的交易自由、公平競爭等核心層利益具有重要作用。

圖1 法益區(qū)域關(guān)系圖

由于平面圖的緣故，很容易使人誤以為圖1 中各個(gè)區(qū)域是 “包含與被包含” 的關(guān)系，但其實(shí)并非如此。A 區(qū)域的個(gè)人法益與B 區(qū)域的超個(gè)人法益并非在概念上可以包含一方，只是表達(dá)了在社會(huì)中不同法益之間的一種空間、邏輯上的分布關(guān)系，即反映出個(gè)人法益的周圍存在著超個(gè)人法益的客觀事實(shí)。在超個(gè)人法益內(nèi)部，溯源性超個(gè)人法益由于是個(gè)人法益在集聚下擴(kuò)張的產(chǎn)物，因此與個(gè)人法益距離更近，獨(dú)立性超個(gè)人法益由于是量變引起質(zhì)變的緣故，在個(gè)人法益集聚過程中距離越來越遠(yuǎn)，故其比溯源性超個(gè)人法益在距離上遠(yuǎn)于個(gè)人法益。新二元法益觀在實(shí)質(zhì)上其實(shí)就是超個(gè)人法益觀，法益二元論此時(shí)便指的是超個(gè)人法益二元論，其在超個(gè)人法益理論中可以發(fā)揮指導(dǎo)作用，目的便在于更深入地研究超個(gè)人法益的內(nèi)容與結(jié)構(gòu)，將該理論體系加以細(xì)化而并非如以往一樣僅停留在表面?！?7〕為了解決劃定經(jīng)濟(jì)刑法保護(hù)法益的范圍、抽取該法益內(nèi)容中分屬不同類型的共通性質(zhì)進(jìn)而為經(jīng)濟(jì)刑法設(shè)定邊界等問題，從而實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)刑法法益論的存在意義，經(jīng)濟(jì)刑法的法益論被要求在立法論中同時(shí)發(fā)揮批判機(jī)能與指引機(jī)能，在解釋論方面則要求經(jīng)濟(jì)刑法法益論為解釋的合理性提供學(xué)理基礎(chǔ)。轉(zhuǎn)引自張小寧：《論制度依存型經(jīng)濟(jì)刑法及其保護(hù)法益的位階設(shè)定》，《法學(xué)》2018 年第12 期。

通過法益一元論向法益二元論的轉(zhuǎn)變，形成具有 “雙環(huán)結(jié)構(gòu)” 的 “二元法益觀” ，可以更全面、合理地說明經(jīng)濟(jì)刑法法益的理論含義與實(shí)踐價(jià)值，兩種類型的超個(gè)人法益分別具有不同的作用，溯源性超個(gè)人法益是直接保護(hù)個(gè)人法益的 “手段” ，獨(dú)立性超個(gè)人法益不僅可以間接保護(hù)個(gè)人法益，其自身也具有成為 “目的” 的獨(dú)立價(jià)值，只有通過保護(hù)上述兩種法益，才可以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)刑法的最終目的。

（二）保護(hù)核心層利益的內(nèi)環(huán)層：溯源性超個(gè)人法益區(qū)域

作為與核心層距離最近的區(qū)域，溯源性超個(gè)人法益源自于個(gè)人法益的集聚。該內(nèi)環(huán)層存在的意義便在于直接保護(hù)作為核心層利益的個(gè)人法益。此時(shí)，溯源性超個(gè)人法益與個(gè)人法益是一種 “手段－目的” 的關(guān)系，即前者作為手段不能反超目的具有獨(dú)立的保護(hù)價(jià)值。以法蘭克福學(xué)派為代表的學(xué)者們認(rèn)為，超個(gè)人法益需要從個(gè)人的理解出發(fā)，借由個(gè)體之個(gè)人性開展的實(shí)質(zhì)論證來獲得證立。〔18〕參見古承宗：《刑法的象征化與規(guī)制理性》，元照出版有限公司2017 年版，第136 頁。雖然，對于超個(gè)人法益理論整體而言此舉過于片面，但對于超個(gè)人法益理論中的溯源性超個(gè)人法益而言卻頗為恰當(dāng)。質(zhì)言之，個(gè)人法益與超個(gè)人法益在本質(zhì)上其實(shí)是一種 “溯源關(guān)系” （Ableitungszusammenhang）〔19〕Olaf Hohmann，Von der Konsequenzen einer personalen Rechtsgutsbestimmung im Umweltstrafrecht，GA1992，S.79.轉(zhuǎn)引自同前注［18］。，即溯源性超個(gè)人法益可以被直接還原為具體的個(gè)人法益。而溯源的依據(jù)則在于， “透過刑法保護(hù)超個(gè)人法益，實(shí)際上乃是從規(guī)范技巧上的觀點(diǎn)，將這些個(gè)人法益的保護(hù)予以前置而已” ，〔20〕同前注［18］。防止發(fā)生顛倒 “手段－目的” 主次的悖論，即避免為了維護(hù)作為手段的保護(hù)層秩序法益而忽視了作為目的的核心層個(gè)人法益。

我國1997 年《刑法》在罪刑規(guī)范設(shè)置時(shí)，主要以行為類型為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，因此導(dǎo)致很多罪名即便位于同一章、節(jié)下，但其所保護(hù)的法益并非完全屬于同一種類。雖然基于法教義學(xué)可以合理解釋各罪名的規(guī)范內(nèi)涵，但卻依舊無法掩蓋罪刑規(guī)范體系設(shè)置的 “混亂” 。更何況我國現(xiàn)行刑法自1997 年至今已逾二十年，在此期間我國社會(huì)狀況與刑法理論均產(chǎn)生了大幅度的進(jìn)步與革新，刑法中規(guī)定的內(nèi)容與現(xiàn)實(shí)不相契合情有可原，只需直面問題運(yùn)用法教義學(xué)的方法，將有缺陷之處通過解釋予以彌補(bǔ)即可?！?1〕參見張明楷：《也論刑法教義學(xué)的立場》，《中外法學(xué)》2014 年第2 期?？傮w來說，溯源性超個(gè)人法益基于個(gè)人主義立場，在保護(hù)公民個(gè)人自由方面起到了積極效果，為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)提供了自由的空間。

危害公共安全罪所保護(hù)的超個(gè)人法益為不特定多數(shù)人的生命、健康等安全，當(dāng)判斷行為人的行為是否該當(dāng)于此類犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，只需判斷行為針對個(gè)人法益是否具有法益侵害性即可，因?yàn)榇朔N超個(gè)人法益可以具體還原為個(gè)人法益，故對于個(gè)人法益都不具有侵害可能性的行為，自然也不會(huì)針對超個(gè)人法益具有侵害可能性，且此種判斷標(biāo)準(zhǔn)非常直觀，易于掌握。在經(jīng)濟(jì)刑法中，由于專業(yè)性極強(qiáng)的緣故，在判斷新型行為樣態(tài)究竟是經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新還是經(jīng)濟(jì)犯罪時(shí)，往往難以判斷（甚至在一段時(shí)間內(nèi)根本無法判斷），此時(shí)入罪的基準(zhǔn)便往往取決于對刑法規(guī)制范圍的解釋。因此，作為經(jīng)濟(jì)刑法法益之一的溯源性超個(gè)人法益，可以在解釋罪狀內(nèi)容時(shí)起到限制適用范圍的作用。

（三）環(huán)繞核心層利益的外環(huán)層：獨(dú)立性超個(gè)人法益區(qū)域

獨(dú)立性超個(gè)人法益獨(dú)立于個(gè)人法益，但并非是與個(gè)人法益完全無關(guān)的抽象概念。獨(dú)立性超個(gè)人法益雖然從靜態(tài)上其不能直接 “溯源” 為個(gè)人法益，但是在保障個(gè)人法益實(shí)現(xiàn)的動(dòng)態(tài)過程中，間接與個(gè)人法益產(chǎn)生聯(lián)系。作為環(huán)繞層利益的獨(dú)立性超個(gè)人法益，雖然也具有保護(hù)核心層利益的作用，但是與溯源性超個(gè)人法益有實(shí)質(zhì)不同，即具有刑法保護(hù)的獨(dú)立價(jià)值。獨(dú)立性超個(gè)人法益與個(gè)人法益之間并非簡單的 “手段與目的” 關(guān)系，而是一種將個(gè)人法益的保護(hù)予以提前之舉。法益保護(hù)的提前化，即將特定領(lǐng)域的超個(gè)人法益作為對個(gè)人法益保護(hù)的前階，直接作為刑法的保護(hù)對象，體現(xiàn)的是法益概念的擴(kuò)張?！?2〕參見王永茜：《論現(xiàn)代刑法擴(kuò)張的新手段——法益保護(hù)的提前化和刑事處罰的前置化》，《法學(xué)雜志》2013 年第6 期。在我國經(jīng)濟(jì)刑法的罪刑規(guī)范中，大部分罪名保護(hù)的法益是獨(dú)立性超個(gè)人法益，其中金融交易的公平自由與市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定有序均可為個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)提供媒介與平臺(tái)。在中國經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的同時(shí)，新型經(jīng)濟(jì)犯罪也大量滋生，導(dǎo)致以個(gè)人法益理論為出發(fā)點(diǎn)的傳統(tǒng)刑法理論無法及時(shí)回應(yīng)保護(hù)公民個(gè)人利益的需求，因此為了更周延地保護(hù)公民個(gè)人利益，設(shè)置一些危險(xiǎn)犯將刑事處罰前置化的做法便具有了正當(dāng)性?！?3〕當(dāng)年德國經(jīng)濟(jì)刑法發(fā)展的動(dòng)因之一，便是在經(jīng)濟(jì)犯罪日漸囂張的背景下，為了更好地打擊犯罪，保障個(gè)人、社會(huì)、國家的利益，才不得不擴(kuò)張刑法圈，將法益保護(hù)的觸手前置進(jìn)而設(shè)置了相應(yīng)的超個(gè)人法益犯罪。參見［德］馬克 · 恩格爾哈特：《德國經(jīng)濟(jì)刑法的發(fā)展和現(xiàn)狀》，徐劍譯，載陳興良主編：《刑事法評論》（第39卷），北京大學(xué)出版社2017 年版，第304-326 頁。根據(jù)通說，法益主體的劃分，存在個(gè)人法益、社會(huì)法益和國家法益三種類型，〔24〕參見鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎(chǔ)》，春風(fēng)煦日學(xué)術(shù)基金2012 年版，第299-300 頁。但在尊重基本人權(quán)的現(xiàn)代法治國家之下，生命、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等個(gè)人法益是一切法益存在的基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)，刑法應(yīng)將其作為主要法益予以優(yōu)先保護(hù)?！?5〕參見黎宏：《刑法學(xué)總論》，法律出版社2016 年版，第47 頁。不過僅對主要法益進(jìn)行直接保護(hù)，必將會(huì)導(dǎo)致處罰的漏洞以及法益保護(hù)的不周延，正因如此，經(jīng)濟(jì)刑法理論便應(yīng)運(yùn)而生，其通過對獨(dú)立于個(gè)人法益之外但又對個(gè)人法益的保障具有作用的超個(gè)人法益之保護(hù)，填補(bǔ)了個(gè)人法益理論所無法避免的漏洞，使刑法更周延地保障了個(gè)人、社會(huì)和國家在經(jīng)濟(jì)生活中的利益。

正如在經(jīng)濟(jì)刑法中比較典型的抽象危險(xiǎn)犯，引入此種犯罪類型意味著刑罰權(quán)的擴(kuò)張，因此只有當(dāng)抽象危險(xiǎn)具有刑事可罰性（Kriminell strafwürdig）時(shí)才可以成立犯罪，這一點(diǎn)已經(jīng)被普遍認(rèn)可。就個(gè)人的利益而言，危險(xiǎn)確實(shí)是一種抽象性的概念，而從超個(gè)人的（社會(huì)的）視角來看，將此類行為（如德國規(guī)定的補(bǔ)貼與信貸欺詐的構(gòu)成要件僅被限于純粹的欺騙行為）構(gòu)造為抽象危險(xiǎn)犯的確是可行且必須的，這是因?yàn)槠湟呀?jīng)對超個(gè)人法益產(chǎn)生了實(shí)害。對此梯德曼（Tiedemann）教授認(rèn)為，此類觀點(diǎn)正好印證了環(huán)境刑法中污染水域罪〔26〕本條中譯文可見《德國刑法典》，徐久生譯，北京大學(xué)出版社2019 年版，第228 頁。之構(gòu)成要件： “如果這里保護(hù)的法益只是人類生命利益與健康，那么污染水源就是對那些利益的抽象危險(xiǎn)；相反，如果在生態(tài)的意義上，還（或僅）將（作為人類之生物性生命基礎(chǔ)的）水之純凈性規(guī)定為保護(hù)對象，那么對于這種純凈性的破壞就是真實(shí)的侵害，而不是單純的危險(xiǎn)。與此極為相似的情形還包括：關(guān)于資合公司狀況的真實(shí)信息也是一種利益，因而股份公司法、有限公司法以及合作社法上的犯罪構(gòu)成要件懲治純粹的欺騙行為，而不必考慮是否已經(jīng)造成財(cái)產(chǎn)損害” ，〔27〕同前注［16］，第25-26 頁。也就是說如果行為人提供了關(guān)于資合公司財(cái)產(chǎn)狀況的不實(shí)信息，該行為不會(huì)僅會(huì)被認(rèn)定為對一般公民的信息利益產(chǎn)生危險(xiǎn)，而且還可以理解為對超個(gè)人法益的實(shí)害。 “這里導(dǎo)致對于受保護(hù)法益（比如信息利益）的確立或者認(rèn)定，絕對不只是為了證據(jù)上的利益。傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)刑法（尤其是欺詐之構(gòu)成要件）在實(shí)踐中常常對此無能為力，〔28〕在財(cái)產(chǎn)犯罪理論中，此時(shí)一般認(rèn)定為預(yù)備犯，而在德國刑法中單純的預(yù)備行為（Vorbereitungshandlung）原則上是不處罰的。參見［德］韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008 年版，第343-346頁；這是因?yàn)榈聡扇〉氖?“分則限制型” 規(guī)定，即不在總則中一般地規(guī)定對犯罪預(yù)備的懲罰，僅在刑法分則中對需要懲罰預(yù)備犯的犯罪明確規(guī)定其構(gòu)成要件。參見王世洲：《現(xiàn)代刑法學(xué)（總論）》，北京大學(xué)出版社2011 年版，第219 頁。這也預(yù)示著新的保護(hù)需求以及新的法益的產(chǎn)生” ，〔29〕同前注［16］。從而也奠定了獨(dú)立性超個(gè)人法益存在的基礎(chǔ)。這正是區(qū)別于保護(hù)溯源性超個(gè)人法益的另一種方式，即通過危險(xiǎn)犯的設(shè)定（將針對個(gè)人法益的危險(xiǎn)理解為針對超個(gè)人法益的實(shí)害），使個(gè)人法益得到更及時(shí)、周延的保護(hù)。

三、二元超個(gè)人法益的具體判斷

（一）二元超個(gè)人法益區(qū)分的原則性標(biāo)準(zhǔn)

超個(gè)人法益在經(jīng)濟(jì)刑法中通常被理解為經(jīng)濟(jì)秩序，但是 “經(jīng)濟(jì)秩序” 一詞過于抽象與模糊，無法發(fā)揮經(jīng)濟(jì)刑法法益論的界限定位作用，〔30〕參見［日］神山敏雄：《經(jīng)濟(jì)刑法的理論框架》，尹琳譯，載顧肖榮主編：《經(jīng)濟(jì)刑法》（第一輯），上海社會(huì)科學(xué)院出版社2003 年版，第19 頁。因此，對作為超個(gè)人法益的經(jīng)濟(jì)秩序有必要重新詮釋。刑法保護(hù)的經(jīng)濟(jì)秩序是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的重要秩序，僅違反一般性、普通性經(jīng)濟(jì)秩序的行為應(yīng)從經(jīng)濟(jì)刑法中予以剔除，故刑法并非規(guī)制所有違反經(jīng)濟(jì)秩序的行為。作為經(jīng)濟(jì)刑法法益的經(jīng)濟(jì)秩序?qū)?huì)隨著社會(huì)發(fā)展相應(yīng)地更新其內(nèi)涵。在社會(huì)發(fā)展日新月異的今天，經(jīng)濟(jì)市場的需求同樣不斷變化，從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)走向市場經(jīng)濟(jì)，許多特定的 “秩序” 已經(jīng)不再適應(yīng)如今的社會(huì)需求，此時(shí)便應(yīng)及時(shí) “破舊立新” ，避免舊的秩序阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展，促使新的秩序更好地保障經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。

獨(dú)立性超個(gè)人法益與個(gè)人法益之間不存在可溯源的直接關(guān)系，刑法對獨(dú)立性超個(gè)人法益進(jìn)行保護(hù)時(shí)會(huì)存在個(gè)人利益遭受侵害（實(shí)害與危險(xiǎn)）的可能。故經(jīng)濟(jì)刑法應(yīng)該以溯源性超個(gè)人法益為原則，獨(dú)立性超個(gè)人法益為例外，并且對獨(dú)立性超個(gè)人法益的范圍予以嚴(yán)格限定，僅肯定重大性、基礎(chǔ)性經(jīng)濟(jì)秩序?qū)儆谛谭ㄒ?guī)制范圍。例如，在實(shí)踐中，如果擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的行為不具有威脅金融安全、破壞金融秩序的侵害程度（即沒有違反重大性、基礎(chǔ)性的經(jīng)濟(jì)秩序），則不能認(rèn)定其構(gòu)成擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪?！?1〕《張軍、張小琴非法經(jīng)營案［第828 號(hào)］——擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪、非法經(jīng)營罪的認(rèn)定》，載最高人民法院刑事審判第一至第五庭編：《刑事審判參考》（總第90 集），法律出版社2013 年版，第28-34 頁。另外，針對經(jīng)濟(jì)刑法的超個(gè)人法益要采取動(dòng)態(tài)的解釋原理，不能用靜態(tài)的眼光理解秩序內(nèi)容，要隨時(shí)根據(jù)相關(guān)罪名的前置法變動(dòng)，及時(shí)更新對經(jīng)濟(jì)秩序內(nèi)容的解讀。

（二）溯源性超個(gè)人法益的具體判斷

在判斷溯源性超個(gè)人法益時(shí)要采用具體、可視的方式。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者進(jìn)一步指出， “國家” 或者 “社會(huì)” 盡管都具備持有利益之 “主體” 的性質(zhì)，但是當(dāng)其本身并無 “利益” 的性質(zhì)或者秩序本身缺乏其他具體法益支撐時(shí)，通常而言其便無法直接成為犯罪所侵犯的法益?！?2〕參見陳志龍：《刑法與刑事立法》，1990 年自版發(fā)行，第152 頁。而溯源性超個(gè)人法益與個(gè)人法益具有的 “手段－目的” 關(guān)系，決定了在判斷溯源性超個(gè)人法益時(shí)要以具體的個(gè)人法益為 “目的” 自下而上予以考量，以經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體的個(gè)人法益是否被侵害為基準(zhǔn)判斷市場交易秩序是否被侵害。

在進(jìn)行具體判斷時(shí)，首先尋找是否存在被害人（形式判斷），其次是明確被害人是否存在利益受侵害的情形（實(shí)質(zhì)判斷）。溯源性超個(gè)人法益源自于個(gè)人法益的集聚，如果具體的個(gè)人法益沒有遭受侵害，那么集聚而成的超個(gè)人法益也不會(huì)遭受侵害，因此一般來說當(dāng)溯源性超個(gè)人法益遭受侵害時(shí)，往往會(huì)存在個(gè)人法益遭受侵害的被害人。對此，有學(xué)者針對 “超個(gè)人法益犯罪” 從事實(shí)層面和規(guī)范角度進(jìn)行了分析，認(rèn)為在此類犯罪中，往往存在具體權(quán)益受損的被害人，這些被侵害的具體被害人利益是被隱藏于眾多抽象秩序法益背后的，這才是此類犯罪中不可忽視的具體可感知的重要法益?！?3〕參見時(shí)方：《我國經(jīng)濟(jì)犯罪超個(gè)人法益屬性辨析、類型劃分及評述》，《當(dāng)代法學(xué)》2018 年第2 期。對于涉及維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)制度或者秩序的 “超個(gè)人法益犯罪” ，如果行為沒有侵害到具體被害人的法益，此時(shí)便需要發(fā)揮個(gè)人法益限制解釋構(gòu)成要件規(guī)制范圍的機(jī)能，以防止束縛市場經(jīng)濟(jì)的活力以及經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自由，避免對個(gè)人利益造成可能的侵害。

在判斷作為溯源性超個(gè)人法益是否被侵害時(shí)，先要明確規(guī)制 “溯源性超個(gè)人法益犯罪” 的目的是為了保護(hù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體的交易自由、公平競爭等利益，故此類犯罪的構(gòu)成要件行為一般指向具體的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體，導(dǎo)致的構(gòu)成要件結(jié)果則一般表現(xiàn)為個(gè)人法益遭受侵害而并非秩序違反，對其采取成文規(guī)定的構(gòu)成要件要素有 “對人體健康造成嚴(yán)重危害” “騙取對方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的” 或者 “給他人造成重大損失” 等內(nèi)容，例如，《刑法》第141 條生產(chǎn)、銷售假藥罪，第142 條生產(chǎn)、銷售劣藥罪，第143 條生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，第144 條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，第145 條生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪，第162 條妨害清算罪、虛假破產(chǎn)罪，第169 條之一背信損害上市公司利益罪，第219 條侵犯商業(yè)秘密罪，第221 條損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，第223 條串通投標(biāo)罪，第224 條合同詐騙罪等，上述罪名均以成文構(gòu)成要件要素規(guī)定了遭受侵害的個(gè)人法益種類，據(jù)此便可認(rèn)定此類犯罪為 “溯源性超個(gè)人法益犯罪” ，在具體適用時(shí)遵循先形式后實(shí)質(zhì)的判斷規(guī)則即可。但較多的罪名并沒有成文規(guī)定構(gòu)成要件結(jié)果為個(gè)人法益遭受侵害，而是僅規(guī)定了數(shù)額、情節(jié)等要素，此時(shí)便需要根據(jù)構(gòu)成要件行為的對象予以判斷，例如《刑法》第140 條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，第160 條欺詐發(fā)行股票、債券罪，第161 條違規(guī)披露、不披露重要信息罪，第192 條集資詐騙罪，第194 條票據(jù)詐騙罪，第216 條假冒專利罪，第226 條強(qiáng)迫交易罪等，上述罪名雖然沒有成文規(guī)定符合要求的構(gòu)成要件結(jié)果，但是根據(jù)罪狀的內(nèi)容可以得知其構(gòu)成要件行為指向的是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體，因此該行為導(dǎo)致的結(jié)果當(dāng)然還是個(gè)人法益遭受侵害，故此類犯罪仍然屬于 “溯源性超個(gè)人法益犯罪” 。

（三）獨(dú)立性超個(gè)人法益的具體判斷

獨(dú)立性超個(gè)人法益是基于（經(jīng)濟(jì)）行政部門或者金融機(jī)構(gòu)的管理需求而產(chǎn)生的，與個(gè)人法益的保護(hù)并沒有直接關(guān)系，故要遵守謙抑、克制的判斷方式。但是，社會(huì)中某些利益的存在，只有通過持續(xù)的制度運(yùn)行（此時(shí)形成的狀態(tài)便是秩序——引者注）才會(huì)產(chǎn)生，如果對其要加以保護(hù)，就必須保障那些可以創(chuàng)造它們的條件?！?4〕參見［德］烏爾斯 · 金德霍伊澤爾：《法益保護(hù)與規(guī)范效力的保障——論刑法的目的》，陳璇譯，《中外法學(xué)》2015 年第2 期。所以，保護(hù)獨(dú)立性超個(gè)人法益，其實(shí)就是為了讓經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體在市場中遵守規(guī)范從而形成一種有序的狀態(tài)，從而間接保障經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體支配自己利益的可能性。〔35〕市場管理規(guī)范得到遵守（規(guī)范的有效性），體現(xiàn)了公民對規(guī)范的信賴，促使人們按照規(guī)范要求自己的行為，由此形成的狀態(tài)便是秩序。規(guī)范社會(huì)中，每個(gè)參與者都必須遵守為保護(hù)共同秩序（即超個(gè)人法益）的舉止規(guī)范，因?yàn)樾谭ㄍㄟ^舉止規(guī)范期待每一個(gè)人作出行為的規(guī)則是：他人能夠和自己一樣重視對方的權(quán)利，從而確保共同體秩序不被破壞。參見趙書鴻：《犯罪化的正當(dāng)性：法益保護(hù)？》，《中國刑事法雜志》2019 年第3 期。由于在市場管理秩序中刑法與其他非刑事規(guī)范（主要是行政、經(jīng)濟(jì)類）的保護(hù)目的不同，因此在判斷 “獨(dú)立性超個(gè)人法益犯罪” 時(shí)，需要嚴(yán)格限定刑法保護(hù)的獨(dú)立性超個(gè)人法益的范圍，避免刑法過度介入導(dǎo)致自身 “淪為保護(hù)純粹行政利益”〔36〕參見何榮功：《社會(huì)治理 “過度刑法化” 的法哲學(xué)批判》，《中外法學(xué)》2015 年第2 期。的工具。

在具體判斷時(shí)，由于成文的構(gòu)成要件要素明確規(guī)定了特定的范圍，因此當(dāng)行為違反了該規(guī)范并符合構(gòu)成要件中的諸要素（如情節(jié)、數(shù)額等）后即可認(rèn)定其侵害了獨(dú)立性超個(gè)人法益。但應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格界定獨(dú)立性超個(gè)人法益的范圍，只有重大性、基礎(chǔ)性秩序才可以通過刑法予以保護(hù)，而針對一般性、普通性秩序的違反，不能認(rèn)為刑法保護(hù)的市場管理秩序之有效性遭受侵害（即沒有違背規(guī)范保護(hù)目的）。例如，編造貸款用途騙取貸款后從事風(fēng)險(xiǎn)性更低的項(xiàng)目且并未影響貸款使用的整體效益時(shí)，對該行為便可以不認(rèn)定為騙取貸款罪?！?7〕參見張明楷：《騙取貸款罪的保護(hù)法益及其運(yùn)用》，《當(dāng)代法學(xué)》2020 年第1 期。

即使行為人的行為因?yàn)榍趾α霜?dú)立性超個(gè)人法益而具有了法益侵害性，但是如果此時(shí)行為人不具有可譴責(zé)性，那么依然不能認(rèn)定其構(gòu)成犯罪?？隙▏业男姓⑻幚?、保障活動(dòng)屬于一種獨(dú)立的保護(hù)客體（法益），必然致使侵害法益的行為范圍擴(kuò)大。因此，只有當(dāng)行為人對違法性具有認(rèn)識(shí)的可能時(shí)，行為人才具有可譴責(zé)性，否則即便侵害了獨(dú)立性超個(gè)人法益，行為人的行為也不會(huì)被認(rèn)定為犯罪?！?8〕參見［德］漢斯 · 韋爾策爾：《目的行為論導(dǎo)論：刑法理論的新圖景》，陳璇譯，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第93 頁。

在判斷作為獨(dú)立性超個(gè)人法益的市場管理秩序是否被侵害時(shí)，先要明確規(guī)制 “獨(dú)立性超個(gè)人法益犯罪” 的目的是為了維護(hù)市場運(yùn)行的安全有序，使經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體在市場中可以充分支配其經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)。根據(jù)形式判斷的內(nèi)容，可以將 “獨(dú)立性超個(gè)人法益犯罪” 劃分為兩種類型，第一種是采取了成文規(guī)定形式的罪名，例如《刑法》第154 條走私普通貨物、物品罪，第159 條虛假出資、抽逃出資罪，第161 條違規(guī)披露、不披露重要信息罪，第162 條之一隱匿、故意銷毀會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告罪，第174 條擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，第179 條擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，第190 條逃匯罪，第222 條虛假廣告罪，第225 條非法經(jīng)營罪，第228 條非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，第338 條污染環(huán)境罪〔39〕基于 “自然資源是一國最大的經(jīng)濟(jì)利益” ，筆者認(rèn)為環(huán)境犯罪應(yīng)該屬于經(jīng)濟(jì)犯罪。在荷蘭（現(xiàn)改名為Netherlands），經(jīng)濟(jì)犯罪便包括了環(huán)境犯罪。參見Schaffmeister，Diskussionsbericht der Tagung fürRechtsvergleichung über Erscheinungsformen der Wirtschaftskriminalit?t und M?glichkeiten ihrer strafrechtlichen Bek?mpfung，ZStW 1976，S.67ff.轉(zhuǎn)引自林東茂：《危險(xiǎn)犯與經(jīng)濟(jì)刑法》，五南圖書出版有限公司1996 年版，第67 頁。在我國，也有部分學(xué)者認(rèn)為破壞環(huán)境資源保護(hù)罪屬于經(jīng)濟(jì)犯罪，應(yīng)該將其列入經(jīng)濟(jì)刑法的研究范疇。參見陳澤憲主編：《經(jīng)濟(jì)刑法新論》，群眾出版社2001 年版，第14 頁。等。而第二種則是采取了不成文規(guī)定形式的罪名，但是根據(jù)罪狀的內(nèi)容可知在判斷時(shí)仍需其他規(guī)范予以補(bǔ)充，例如《刑法》第158 條虛報(bào)注冊資本罪，第165 條非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，第175條之一騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪，第176 條非法吸收公眾存款罪，第177 條之一妨害信用卡管理罪，第193 條貸款詐騙罪，第201 條逃稅罪，第204 條騙取出口退稅罪等，其中典型的有走私類犯罪、偷逃稅款類犯罪、貨幣、假幣類犯罪等。上述罪名雖然不是直接針對個(gè)人法益，但是卻在經(jīng)濟(jì)市場中保障了經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體進(jìn)行交易時(shí)的知情權(quán)、公平競爭權(quán)等權(quán)利。如在《刑法》第163 條和第164 條規(guī)定的賄賂犯罪中，行為雙方均沒有因?yàn)榇祟愋袨槎斐汕趾Γㄉ踔吝€獲得了利益），但 “獨(dú)立性超個(gè)人法益犯罪” 仍然對其進(jìn)行規(guī)制，原因便在于此類行為不僅違背了市場管理的目的，侵害了特定的規(guī)范（秩序），同時(shí)還使經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體對按照規(guī)范內(nèi)容要求自己行為的信賴產(chǎn)生了懷疑，而懲罰此類行為正是為了向公眾聲明 “遵守規(guī)范才是王道”〔40〕同前注［34］。。

四、二元超個(gè)人法益的實(shí)踐展開

（一）傳統(tǒng)理論對實(shí)踐的掣肘

我國傳統(tǒng)理論通說認(rèn)為經(jīng)濟(jì)刑法保護(hù)的法益是經(jīng)濟(jì)秩序，但對經(jīng)濟(jì)秩序的理解僅停留在一元論的層面，即將經(jīng)濟(jì)秩序理解為國家在經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的管理秩序。實(shí)質(zhì)上， “經(jīng)濟(jì)犯罪的判斷，其復(fù)雜性遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通犯罪。對于許多經(jīng)濟(jì)犯罪的‘善’、‘惡’判斷，可能處于一定的‘動(dòng)態(tài)’變化之中，匆忙之間就將其入罪，往往有可能將代表市場發(fā)展方向的‘引領(lǐng)’行為認(rèn)定為犯罪”〔41〕蔡道通：《經(jīng)濟(jì)犯罪 “兜底條款” 的限制解釋》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016 年第3 期。。無論是在立法還是司法中，都需要發(fā)揮法益概念的機(jī)能對經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)制范圍作出相應(yīng)調(diào)適。在傳統(tǒng)法益理論的框架內(nèi)，法益一元論并不能充分發(fā)揮法益概念的兩種機(jī)能。為了追求促進(jìn)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體的積極性，規(guī)制經(jīng)濟(jì)犯罪活動(dòng)，從而保障經(jīng)濟(jì)活動(dòng)可以在市場經(jīng)濟(jì)中有序進(jìn)行的規(guī)范目的，經(jīng)濟(jì)刑法在立法和司法中需運(yùn)用法益概念的機(jī)能予以回應(yīng)。在法益一元論引領(lǐng)下經(jīng)濟(jì)刑法內(nèi)容要么過于抽象，要么過于具體，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)犯罪的入罪基準(zhǔn)具有了很強(qiáng)的政策性〔42〕參見儲(chǔ)槐植：《市場經(jīng)濟(jì)與刑法》，《中外法學(xué)》1993 年第3 期。，如果規(guī)制范圍過大則會(huì)在規(guī)制經(jīng)濟(jì)犯罪的同時(shí)也遏制了經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體的積極性；如果規(guī)制范圍過小則會(huì)在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體積極性的同時(shí)也刺激了經(jīng)濟(jì)犯罪活動(dòng)。正是由于傳統(tǒng)理論的掣肘，致使法益概念的兩個(gè)機(jī)能始終處于矛盾之中，法益內(nèi)容具體可以發(fā)揮立法批判機(jī)能，但是卻導(dǎo)致規(guī)制范圍過小不利于法益保護(hù)的實(shí)現(xiàn)；法益內(nèi)容抽象可以發(fā)揮解釋機(jī)能，但是卻違背了明確性原則不利于人權(quán)保障的實(shí)現(xiàn)。

淵源于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的傳統(tǒng)理論根本無法適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代的實(shí)踐需求，這正是由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)均由國家統(tǒng)制，市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代的資源配置則由市場調(diào)控導(dǎo)致的。經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的成功是由在市場中的公平競爭決定的，如果某種成功是通過對規(guī)范（如違反了公平競爭秩序）的輕視得來的，則要予以規(guī)制。因?yàn)橹灰谑袌龀掷m(xù)期間，重視規(guī)范必將帶來成本，只有不對違反規(guī)范給予獎(jiǎng)勵(lì)，才能維持公眾對規(guī)范的信賴，規(guī)范的有效性也才能得以保障。〔43〕［德］G· 雅克布斯：《刑法保護(hù)什么：法益還是規(guī)范適用？》，王世洲譯，《比較法研究》2004 年第1 期。如果將經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的范圍予以限縮，其雖然會(huì)帶來經(jīng)濟(jì)社會(huì)的穩(wěn)定，但是也會(huì)阻礙經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的創(chuàng)新，所以在司法實(shí)踐中面對 “灰色經(jīng)濟(jì)行為” （經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新行為）時(shí)，市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代下的刑法應(yīng)該起到的是保障作用，而非是阻礙作用。故必須對傳統(tǒng)理論予以革新，將僅關(guān)注法益內(nèi)容而導(dǎo)致機(jī)能存在沖突的視角，轉(zhuǎn)向在法益結(jié)構(gòu)視角下理解兩種不同類型超個(gè)人法益的不同機(jī)能，只有這樣才能合理回應(yīng)經(jīng)濟(jì)刑法的規(guī)范目的。

（二）溯源性超個(gè)人法益的司法解釋力

就 “溯源性超個(gè)人法益犯罪” 而言，典型的犯罪之一便是生產(chǎn)、銷售假藥罪，該罪在司法實(shí)踐中因?yàn)槔斫?、適用等方面的問題，飽受詬病。

在陸某涉嫌非法代購假藥案〔44〕湖南省沅江市人民檢察院不起訴決定書，沅檢公刑不訴〔2015〕1 號(hào)。中，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為， “陸某的購買和幫助他人購買未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的抗癌藥品的行為，違反了《中華人民共和國藥品管理法》的相關(guān)規(guī)定，但陸某的行為不是銷售行為，不符合《中華人民共和國刑法》第141 條的規(guī)定，不構(gòu)成銷售假藥罪。” 本案通過否認(rèn) “銷售行為” 的方式予以出罪，雖然實(shí)現(xiàn)了個(gè)案正義，但并未給此類案件提供一般性規(guī)則。況且本案中陸某分文未取的情況太過極端，如果陸某每次代購時(shí)收取了一定勞務(wù)費(fèi)，此時(shí)對該行為的定性又會(huì)產(chǎn)生新的問題。 “法教義學(xué)的任務(wù)，就是通過對一個(gè)個(gè)疑難案件的研究，創(chuàng)造出足以應(yīng)對此類案件的理論觀點(diǎn)，為司法者提供一般性規(guī)則。簡言之，不斷地變疑難案件為常規(guī)案件，就是法教義學(xué)的‘初心’” ，〔45〕車浩：《刑法教義的本土形塑》，法律出版社2017 年版，第33 頁。就本案而言，此時(shí)解決問題的關(guān)鍵不在于 “銷售行為” 成立與否，而在于該行為是否侵害了本罪保護(hù)的法益。

先明確一點(diǎn)，本罪保護(hù)的法益是溯源性超個(gè)人法益，具體為國家藥品管理秩序及其背后的不特定多數(shù)人的生命、健康權(quán)，其溯源的歸結(jié)點(diǎn)為不特定人的生命、健康權(quán)。首先，進(jìn)行形式判斷，尋找是否存在被害人。通過對案件事實(shí)的了解，本案中并沒有被害人，只有因陸某代購的藥品而活下去的患者，此時(shí)便可以直接得出無罪的結(jié)論。其次，患者服用陸某代購的藥品后，病情得到了不同程度的緩解，并且比同等治療效果下金錢成本更低，因此陸某代購藥品的行為，對每一個(gè)患者的個(gè)人生命、健康法益均沒有法益侵害性，故當(dāng)個(gè)人法益集聚成超個(gè)人法益時(shí)，陸某的行為當(dāng)然不具有法益侵害性。此時(shí)即便代購行為被認(rèn)定為了 “銷售行為” ，但由于本罪保護(hù)的法益并沒有遭受侵害，因此仍然可以得出無罪的結(jié)論，此時(shí)便是發(fā)揮了法益限制解釋構(gòu)成要件規(guī)制范圍的機(jī)能。

溯源性超個(gè)人法益還有解釋入罪的功能。如在2016 年山東問題疫苗事件中，行為人從陜、渝、吉等10 余個(gè)省市的70 多家醫(yī)院的相關(guān)人員手中低價(jià)購入流感、乙肝等25 種二類疫苗，未經(jīng)嚴(yán)格的冷藏儲(chǔ)存處理便加價(jià)銷售到鄂、粵、川等24 個(gè)省、市、自治區(qū)的247 名人員手中，涉案金額高達(dá)5.7 億元人民幣，最終以非法經(jīng)營罪定罪處罰。〔46〕山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院刑事判決書，（2016）魯01 刑初字33 號(hào)。如果這些疫苗被認(rèn)定為劣藥，則上述行為符合銷售劣藥罪的構(gòu)成要件，此時(shí)便與非法經(jīng)營罪構(gòu)成了想象競合關(guān)系。本案與陸某案的不同在于，陸某代購的藥品對患者的生命、健康并沒有法益侵害性，而問題疫苗卻并非如此，其一旦流入市場必將給成千上萬的兒童、成年人造成不可估量的后果，即便問題疫苗賣出后還未使用（即不存在具體的被害人），但仍具有侵害個(gè)人法益的可能性（即存在潛在的被害人），故仍然構(gòu)成犯罪。

（三）獨(dú)立性超個(gè)人法益的立法約束力

就 “獨(dú)立性超個(gè)人法益犯罪” 而言，典型的犯罪之一是非法經(jīng)營罪。在非法經(jīng)營罪的行為類型中，又以 “未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的” 類型行為尤為體現(xiàn)超個(gè)人法益的獨(dú)立性。

在王某非法收購玉米案〔47〕內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級(jí)人民法院刑事判決書，（2017）內(nèi)08 刑再字1 號(hào)。中，原審法院認(rèn)為，王某未經(jīng)糧食主管部門許可和工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，自行收購玉米的行為屬于違反國家法律和行政法規(guī)的非法行為，非法經(jīng)營數(shù)額218288.6 元，數(shù)額較大，其行為已經(jīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。再審中，內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市人民檢察院提出， “王某的行為雖具有行政違法性，但不具有與刑法第225 條規(guī)定的非法經(jīng)營行為相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性和刑事處罰必要性，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪?！?最終，法院認(rèn)為王某的行為 “違反了當(dāng)時(shí)的國家糧食流通管理有關(guān)規(guī)定，但尚未達(dá)到嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的危害程序” ，最終改判無罪。最高人民法院認(rèn)為，王某從糧農(nóng)處收購玉米賣予糧庫，僅在糧農(nóng)與糧庫之間起到橋梁紐帶作用，其收購行為并沒有破壞糧食流通的主渠道?！?8〕參見《 “如果判我無罪，今后還要繼續(xù)收玉米” 》，《新京報(bào)》2017 年2 月13 日。但總體來說，目前有關(guān)部門對本案的說理均不充分，對于本案背后所反映出的問題選擇直接忽視，使得這樣一個(gè)具有典型意義的案件消失在了歷史中，這實(shí)在是一件令人扼腕的事。雖然這確實(shí)是一個(gè)受到稱贊的改判，但筆者認(rèn)為其可以采取更合理且更具示例性的說理，以便為日后類案提供參考，而并非是用 “司法流水線式” 的語言表達(dá)令人困惑。此舉并非彰顯事后諸葛亮的智慧，只是覺得 “法律學(xué)者應(yīng)更積極地從事判決研究之工作，對于有商榷余地之判決，固應(yīng)詳予討論，提出自己的意見，用供實(shí)務(wù)參考” ?！?9〕王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，北京大學(xué)出版社2015 年版，第235 頁。

獨(dú)立性超個(gè)人法益具有立法批判機(jī)能，詳言之，立法之初罪刑規(guī)范所確定保護(hù)的法益，由于種種原因已經(jīng)不再具有動(dòng)用刑罰手段保護(hù)的必要性，因而否定對侵害此類法益行為予以犯罪化的正當(dāng)性，即所謂的 “踩剎車” 作用。所以即便立法時(shí)因?yàn)槟承┰驅(qū)е?“壞秩序” 被規(guī)定下來，或者隨著社會(huì)的發(fā)展某些秩序已經(jīng)不再適應(yīng)社會(huì)需求，在司法實(shí)踐中依然可以運(yùn)用獨(dú)立性超個(gè)人法益的立法批判機(jī)能篩選秩序的范圍，僅將值得動(dòng)用刑罰手段予以保護(hù)的重大性、基礎(chǔ)性秩序認(rèn)定為經(jīng)濟(jì)刑法的法益，以期合理限制刑法規(guī)制的范圍?；貧w上述收購玉米案，非法經(jīng)營罪保護(hù)的法益為獨(dú)立性超個(gè)人法益，具體是市場準(zhǔn)入的管理秩序。非法經(jīng)營罪以成文的形式明確規(guī)定了特定規(guī)范的范圍是 “違反國家規(guī)定” ，限制了構(gòu)成要件行為的范圍。王某未辦理糧食收購許可證，未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，擅自收購玉米，并將收購的玉米賣給巴彥淖爾市糧油公司杭錦后旗蠻會(huì)分庫。該行為在形式上確實(shí)與國務(wù)院《糧食流通管理?xiàng)l例》（2004 年）第9 條的規(guī)定相違背。但是該行為是否侵害了經(jīng)濟(jì)刑法保護(hù)的重大性、基礎(chǔ)性秩序，是否具有刑法保護(hù)的必要，值得質(zhì)疑。糧食購銷體制既有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制殘余的影響，也有維護(hù)國家糧食安全的考慮。在糧食購銷體制逐步改革、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)影響逐步摒除的今天，如果王某的行為完全不涉及到國家糧食安全，則不應(yīng)當(dāng)納入刑法予以規(guī)制。因此其侵害的僅是一般性、普通性秩序，只是行政不法行為，而并非是刑事不法行為。從非法經(jīng)營罪適用實(shí)踐看，近年來該罪出現(xiàn)了快速擴(kuò)張傾向，過于寬泛地介入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序，殊為不當(dāng)，立法上應(yīng)設(shè)立條文限制其范圍，以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與經(jīng)濟(jì)秩序的合理平衡。