摘 要 隨著城際高速鐵路和軌道交通等新基建和“一帶一路”倡議的全面推進，建筑施工企業(yè)工程項目管理也在發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，總包企業(yè)對分包方的施工能力和管理能力同樣也提出了更高的要求，如何更好的識別分包方管理過程中的各類法律風險、強化分包方管理能力、制定行之有效的防范措施就變得尤為重要。

關(guān)鍵詞 分包方管理 法律風險 管理能力 防范措施

作者簡介：王雙興，中國化學工程集團有限公司法律部部長，高級經(jīng)濟師。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.206

一、建筑工程分包的分類

建筑工程分包主要指的是總承包企業(yè)將工程項目某一部分或某幾部分分包給其他有相應資質(zhì)的分包單位，由其完成總承包合同項下的部分工作。根據(jù)分包行為是否合法，建筑工程分包可以分為合法分包與違法分包。

1.合法的工程分包也就是狹義的工程分包，主要分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包。專業(yè)工程分包是指施工總承包企業(yè)根據(jù)總承包合同的約定或者經(jīng)建設(shè)單位（業(yè)主）的允許，將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)的分包單位的行為。

勞務(wù)分包是指施工承包單位或者專業(yè)分包單位將其承攬工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應資質(zhì)的勞務(wù)分包單位完成的活動①。

2.違法分包是指施工單位承包工程后違反法律、法規(guī)規(guī)定或者違反施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

3.相對于分包的轉(zhuǎn)包行為是法律明文禁止的，也就是說轉(zhuǎn)包行為均是非法的，不可能存在合法轉(zhuǎn)包的情形，所以在工程實踐中，存在諸多名為分包實為轉(zhuǎn)包的情形。轉(zhuǎn)包是指承包單位承建工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位的行為。根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)[2019]1號）的規(guī)定，承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母企業(yè)承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子企業(yè)施工的情形）或個人施工的;承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的;專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的等九類情形均被認定為轉(zhuǎn)包②。

二、建筑工程分包管理與分包方管理

1.工程分包管理是一個過程性的管理，是在簽訂工程分包合同后，總承包企業(yè)對分包方的“現(xiàn)場”管理，其本質(zhì)上屬于一個管理過程，傾向于過程的動態(tài)性特征。

2.工程分包方管理是一個體系化的概念，其內(nèi)容不僅包括工程分包的過程管理，還包含對分包方資質(zhì)管理、選擇流程、合同評審、計價支付、考核評價等方面，其實質(zhì)是一種管理機制，傾向于體制的系統(tǒng)性特征。

三、建筑工程分包方管理存在的問題及風險防范

建筑業(yè)市場對分包方管理存在的主要問題及法律風險包括：

（一）分包方資質(zhì)不合法

1.實務(wù)表現(xiàn)：住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標準》（建市[2014]159號）規(guī)定了36個專業(yè)承包序列和勞務(wù)序列的資質(zhì)等級要求，明確要求專業(yè)承包應具備相應資質(zhì)。但在建筑業(yè)施工現(xiàn)場，經(jīng)常出現(xiàn)分包方不具有施工資質(zhì)或超越其資質(zhì)規(guī)定承攬項目的現(xiàn)象，掛靠或直接由不具有營業(yè)執(zhí)照的團體和個人分包的也不在少數(shù)。

2.風險后果：最高院《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2007]14號）明確規(guī)定“未取得資質(zhì)、借用資質(zhì)、超越資質(zhì)簽訂的合同均屬無效合同。”總承包單位在選擇分包單位時，若不認真審查分包方的資質(zhì)等級，分包方簽約進場后就會給總包企業(yè)帶來分包合同無效、影響工程進度、安全質(zhì)量不可控、阻工鬧事等法律風險。

3.防范處置：總承包單位必須事先對擬選定的分包隊伍進行資質(zhì)審查，建立合格分包方名錄、分包方信息數(shù)據(jù)庫等，查驗分包方營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證、法人機構(gòu)代碼證及稅務(wù)登記證等證照原件，結(jié)合其施工業(yè)績，分析、判斷分包方的營業(yè)執(zhí)照信息是否真實有效，資質(zhì)能否承攬將要分包的工程等。

（二）分包合同簽訂不規(guī)范

1.實務(wù)表現(xiàn)：分包合同是明確總承包企業(yè)與分包方之間權(quán)利義務(wù)的核心法律文件，實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)名為分包合同，實質(zhì)卻是轉(zhuǎn)包合同的情形，或者名為勞務(wù)分包，實質(zhì)卻是違法分包;或者在未與分包方簽訂合同前就讓分包隊伍先進場施工，致使雙方在合同單價、雙方權(quán)利義務(wù)、違約責任等重要條款中難以形成一致意見，極易造成扯皮現(xiàn)象;在合同簽訂形式要件上，容易出現(xiàn)分包合同未加蓋騎縫章、以手寫方式填充范本空白處卻未加蓋雙方印章、合同頁中存在空白頁等。

2.風險后果：工程分包要通過合同約定雙方權(quán)利義務(wù)，分包合同應對分包內(nèi)容、質(zhì)量標準、價款支付及爭議解決等問題予以約束。如果沒有簽訂分包合同或簽訂合同存有瑕疵，就會使分包事項，甚至分包主體都處于不確定的狀態(tài)，給工程項目管理帶來許多風險。

3.防范處置：正確識別工程轉(zhuǎn)包和工程分包，要在法律規(guī)定范圍內(nèi)，依法進行工程分包，選擇合格的分包隊伍，嚴格履行工程分包的審批程序，避免因程序性錯誤引起不必要的各種風險。在簽訂分包合同的過程中，引入法務(wù)人員全程參與，從合同約定的內(nèi)容判別分包合同的實質(zhì)，認真評審分包合同條款，嚴格審查合同的程序和形式要件上，避免因各種原因發(fā)生簽章合同與事前約定不相符的情形發(fā)生。

（三）分包過程管控不到位

1.實務(wù)表現(xiàn)：分包合同的履行是分包方管理的核心階段，也是各類法律風險發(fā)生的“集中營”和“高發(fā)地”。建筑工程領(lǐng)域有個長期禁而不止的問題，就是分包方在取得分包工程后，常常在項目部不知情的情況下，以提取管理費的方式，把工程再轉(zhuǎn)包出去，這就是法律嚴禁的“層層轉(zhuǎn)包”。即使分包方?jīng)]有再轉(zhuǎn)包，在分包過程中若不嚴加管控，在合同履行過程中留下諸多“漏洞”。

2.風險后果：一是分包合同履行中因?qū)訉愚D(zhuǎn)包等原因?qū)е潞贤蜻`法而無效，總承包方便成為最終的受害者和“買單者”，總承包企業(yè)權(quán)益因此而受損;二是安全質(zhì)量面臨風險。由于成本和利益原因，分包過程管控不到位極易發(fā)生或大或小、或長遠才能顯現(xiàn)的安全、質(zhì)量問題，同時可能給企業(yè)帶來行政和刑事法律風險;三是突破合同相對性風險。分包方私自進行再分包，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，最終實際承擔施工任務(wù)的實際施工人可以突破合同相對性的原則，向總承包企業(yè)甚至建設(shè)方主張合同權(quán)利;四是變更、索賠的風險。若項目部在施工組織過程中管控措施不當、風險意識不強，就會引起被分包方提出索賠，形成糾紛案件，也可能造成總承包企業(yè)向建設(shè)單位的變更索賠障礙;五是行政和刑事法律風險。

3.防范處置：總承包單位在進行工程分包時，應在滿足法律法規(guī)規(guī)定的前提下，選擇具有相應施工資質(zhì)和能力的分包隊伍。在履約過程中，要切實加強對分包隊伍的現(xiàn)場管理，對分包方的工程結(jié)算、款項支付、材料領(lǐng)用、工資發(fā)放等關(guān)鍵環(huán)節(jié)嚴格做到簽認手續(xù)閉合;進一步加強項目印章管理，嚴禁擅自刻制印章;強化資金監(jiān)管力度，加強對分包方工程款及往來資金的管控;提高資料保管意識，建立現(xiàn)場發(fā)料復核程序，及時復核現(xiàn)場發(fā)料人員辦理的項目部供應材料詳細信息;項目部應對索賠事件做好“心里有數(shù)”，及時清理，做到“月結(jié)”或“季度結(jié)”，避免為以后的結(jié)算等事項留下隱患。

（四）分包方退場問題多

1.實務(wù)表現(xiàn)：一般情況下，正常情況下的分包方退場是基于合同履行完畢進行的退場，存在的主要問題是分包方依約向總承包企業(yè)進行最終結(jié)算和確定支付欠款時間的問題;非正常情況下的分包方退場主要有兩種情況：一是分包方進場后受成本、施工能力的限制，主動提出退場，要求提前終止合同;二是分包方在前期投標時就不以施工為目的，利用“低價中標”的方式先進入到施工現(xiàn)場，待進場后以退場、提價、阻工等相要挾，以達到其獲取高額利潤的目的。

2.風險后果：分包方在正常情況下的退場并不意味著分包方對合同履約完畢，可能存在工程質(zhì)量不達標、施工量界定不清、責任劃分不明等法律風險。非正常情況下的退場可能存在分包方為霸占施工現(xiàn)場，組織勞務(wù)工索要工資、漫天要價的風險，此種情形將嚴重影響正常施工進度，管理工作受阻、成本加大、利潤受損，甚者還有可能造成惡性刑事案件，引起其他分包方的惡性連鎖反應，給施工方的市場信譽造成巨大影響。

3.防范處置：正常情況下的退場，項目部應全面梳理分包方實際完成的工作量，并與圖紙、計價資料進行對比，若發(fā)現(xiàn)有偏差，及時分析原因妥善處理。在工程驗收、農(nóng)民工工資全部發(fā)放、相關(guān)資料全部移交后，方可支付剩余工程質(zhì)保金。

（五）分包方用工法律風險

1.實務(wù)表現(xiàn)：建筑工程用工具有勞動力密集、人員構(gòu)成復雜、流動性較強、用工形式多樣等特點，在分包用工方面主要的問題是工傷事故防處和農(nóng)民工工資保障兩方面。

2.風險后果：分包方所雇傭人員在建筑工地受傷后，大多數(shù)都會先向當?shù)氐膭趧訝幾h仲裁委員會申請確認勞動關(guān)系，希望通過仲裁委確認與總承包企業(yè)存在勞動關(guān)系，進而要求總承包企業(yè)承擔工傷賠償責任和其他經(jīng)濟賠償。有些分包方會利用“農(nóng)民工討薪”做文章，從而給總承包企業(yè)造成輿論壓力，很可能導致總承包企業(yè)在代付農(nóng)民工工資后無法追償?shù)那闆r。

3.防范處置：在分包前期，通過人員配備、資金能力、施工業(yè)績、施工成本等方面選擇優(yōu)質(zhì)分包方，嚴格審查分包方的主體資質(zhì)、工程業(yè)績，簽訂合法有效的分包合同，杜絕轉(zhuǎn)包和掛靠現(xiàn)象，加強勞務(wù)分包管理。要求分包方提供與進場農(nóng)民工簽訂的書面勞動合同，建立用工實名登記臺賬，嚴禁未與分包方簽訂勞動合同的用工人員進入施工現(xiàn)場。加強對管理人員和勞務(wù)人員的安全防范意識，監(jiān)督分包方的施工環(huán)境和勞動保障條件，及時指出存在的安全問題并限期整改，盡力消除農(nóng)民工工傷隱患。2020年5月1日實行的《保障農(nóng)民工工資支付條例》（國令第724號）第四章對工程建設(shè)領(lǐng)域做了特別規(guī)定，要求施工總承包單位開設(shè)農(nóng)民工工資專用賬戶，用于支付該工程建設(shè)項目農(nóng)民工工資，對分包單位的農(nóng)民工工資發(fā)放問題，明確指出由分包方為按月考核并編制工資支付表，施工總承包單位通過農(nóng)民工工資專用賬戶代發(fā)，這將在很大程度上解決農(nóng)民工工資難以保障的問題。

注釋：

① 馬力.如何加強建筑工程勞務(wù)分包管理[J].建材與裝飾，2019（4）：175-176.

② 住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)[2019]1號）第八條。