王福華

一、 程序選擇的博弈定位

博弈論涉及的很廣，20世紀(jì)后半葉博弈論以“社會(huì)物理學(xué)”的角色成為經(jīng)濟(jì)與社會(huì)理論的基本演算法，深刻影響著社會(huì)運(yùn)行與生活形態(tài)。弗蘭克·費(fèi)舍爾(Frank Fisher)甚至認(rèn)為，博弈論是微觀理論家的首選的時(shí)尚工具，每個(gè)部門至少需要一名博弈論者或至少一名能從博弈論角度進(jìn)行思考的理論家。(1)See Franklin M. Fisher, Games Economists Play: A Noncooperative View, 20 Rand J. Econ.113 (1989).20世紀(jì)60年代后，博弈論借助法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的興起進(jìn)入各部門法，刑法、國際法、商法等部門法研究中的博弈分析成果越來越多。(2)約翰·馮·諾伊曼(John von Neumann)和奧斯卡·摩根斯坦(Oskar Morgenstern)于1944年出版《博弈論和經(jīng)濟(jì)行為》(Theory of Games and Economic Behavior)，系統(tǒng)提出通用博弈理論的思想，被認(rèn)為是現(xiàn)代博弈理論的開山之作；二戰(zhàn)后，約翰·納什(John Nash)于1950—1953年間證明了“納什均衡”。法律博弈論的標(biāo)志成果有：1994年哈佛大學(xué)出版社出版了由道格拉斯·G.貝爾德(Douglas G. Baird)、羅伯特·H.格特納(Robert H. Gertner)、蘭德爾·C.皮克(Randal C. Picker)三位學(xué)者合著的《博弈論與法律》(Game Theory and the Law)一書，以博弈論展開法律分析，提出法律領(lǐng)域若干博弈模型和思想。2018年，約翰·西拉斯(John Cirace)出版《法律，經(jīng)濟(jì)學(xué)和博弈理論》(Law, Economics, and Game Theory)一書，在博弈論的視角對法律與經(jīng)濟(jì)展開了研究。此外，國外(尤其是美國)還有大量以博弈論為工具研究訴訟程序、合同法、法律糾紛、破產(chǎn)、稅法、公司法問題的學(xué)術(shù)論文。我國學(xué)者將博弈論應(yīng)用于法學(xué)領(lǐng)域的研究，參見李晟赟：《法律訴訟中的博弈》，中國政法大學(xué)出版社2018年版；徐偉功：《沖突法的博弈分析》，北京大學(xué)出版社2011年版。囚徒困境(Prisoner’s Dilemma)、消耗戰(zhàn)(War of Attrition)、斗雞博弈(Game of Chicken)及拋硬幣游戲等各種博弈模型，都被用作分析法律現(xiàn)象，破產(chǎn)、辯訴交易和專利訴訟等研究因此得以深入。(3)See Ian Ayres, Playing Games with The Law, Stanford Law Review, 1990(5), p.1292.

民事訴訟法是博弈論尚待開發(fā)的處女地，應(yīng)用空間很大。這種應(yīng)用的意義至少包括：揭示當(dāng)事人的訴訟策略、訴訟信息、程序利益等幾者間的關(guān)系；給訴訟制度改革提供具有啟發(fā)意義的量化方案。(4)See F.E. Guerra-Pujol, A Bayesian Model of the Litigation Game, (2011) 4 Eur J Legal Study, p.205.在具體層面，由于博弈論是研究決策主體交互影響及決策均衡的有效工具，因此完全可以作為探索程序繁簡分流與程序選擇的方法。我們看到，雙方當(dāng)事人在程序選擇時(shí)，總會(huì)在民事訴訟規(guī)則的規(guī)制下同時(shí)或先后、一次或多次地選擇程序，并取得相應(yīng)程序利益或博弈結(jié)果，這就是程序選擇博弈。博弈由三個(gè)框架性要素組成：參與人集合{1,2，…，I}；每個(gè)參與人i的純策略空間Si以及收益函數(shù)ui，(5)參見[美]朱·弗登博格等：《博弈論》，姚洋校、黃濤譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第11頁。亦即博弈主體(players)、博弈策略(strategy)和博弈收益(payoff)三個(gè)要素，分別對應(yīng)訴訟當(dāng)事人、程序選擇行為和程序利益?；诓┺囊嘏c訴訟要素之間的對稱關(guān)系，訴訟當(dāng)事人(無論是原告還是被告)可在法律規(guī)定的范圍內(nèi)作出程序選擇，以減少訴訟成本及提升訴訟效率，實(shí)現(xiàn)程序利益。

(一) 作為博弈參與者的訴訟當(dāng)事人

博弈現(xiàn)象伴隨法律制度發(fā)展，其實(shí)在沒有博弈論的時(shí)候，訴訟主體的訴訟博弈就已經(jīng)存在了。訴訟當(dāng)事人的關(guān)系具有交互與對抗的特點(diǎn)，彼此的訴訟行為存在相互影響，因此訴訟具備了博弈論發(fā)生作用的場景。德國民事訴訟學(xué)者比洛夫(Osker Bulow)于1868年出版的《訴訟抗辯和訴訟要件論》中隱含地提出程序博弈理論——民事訴訟程序是雙方當(dāng)事人和法院之間的一種統(tǒng)一、逐步發(fā)展著的法律上的關(guān)系。(6)參見張衛(wèi)平：《程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平》，成都出版社1993年版，第55頁。20世紀(jì)后德國學(xué)者戈?duì)柕率┟芴靥岢觥胺蔂顟B(tài)說”(Rechtslage)，同樣契合了博弈理論“對策”的特征——當(dāng)事人一方的訴訟行為會(huì)影響對方，而對方當(dāng)事人也知道對手的訴訟行為選擇會(huì)影響自己，雙方當(dāng)事人借助于訴訟行為推動(dòng)程序進(jìn)行，使之成為動(dòng)態(tài)的、發(fā)展的法律狀態(tài)。

當(dāng)事人基于程序主導(dǎo)權(quán)及訴訟處分權(quán)可決定程序的啟動(dòng)、進(jìn)行與終結(jié)，不僅請求權(quán)人(原告)是訴訟程序的主人(the dominus litis)，被告也有權(quán)作出程序上的回應(yīng)，甚至激烈反對，幾乎每個(gè)訴訟環(huán)節(jié)都存在著博弈契機(jī)。當(dāng)事人享有處分權(quán)及對抗性訴訟結(jié)構(gòu)，使得程序選擇行為的博弈特性尤為突出。民事訴訟法允許當(dāng)事人追求程序利益，得憑自己比較、衡量實(shí)體利益與程序利益之大小輕重，選用仲裁程序、非訟化程序或訴訟程序，(7)參見邱聯(lián)恭：《程序選擇權(quán)論》，三民書局有限公司2000年版，第38頁。并可以合意選用其中的小額、簡易等程序。在程序選擇中，當(dāng)事人不僅要考慮自身需要，還要看對方作何選擇，因?yàn)閷Ψ酵瑯佑谐绦蜻x擇權(quán)，程序選擇是一種雙方博弈。博弈的目的，在于讓當(dāng)事人作出最優(yōu)策略或剔除劣勢策略，達(dá)到博弈上的均衡。與所有博弈一樣，當(dāng)事人程序選擇的均衡是通過程序博弈模型來分析的，正是這些模型為程序運(yùn)作提供了便利的工具，使輕松評估和分析民事訴訟程序的運(yùn)作狀況成為可能。用博弈論創(chuàng)始人約翰·馮·諾伊曼(John von Neumann)和奧斯卡·摩根斯特恩(Oskar Morgenstern)的話說，就是“實(shí)踐狀況(正如訴訟實(shí)踐)的確過于復(fù)雜，使得這一主題難以被詳盡討論”，(8)See John von Neumann & Oskar Morgenstern, Theory of Games and Economic Behavior (3d Ed. 1953). F.E. Guerra-Pujol, The Poker-Litigation Game, Journal for Alternative Dispute Resolution, vol. 5, no. 1 (2015), p. 154.通過博弈建模，我們就能夠預(yù)測程序選擇或案件分流的真實(shí)情況，動(dòng)態(tài)把握民事訴訟的基本特征，審視和判斷當(dāng)事人的訴訟行為和訴訟策略。

首先，程序選擇行為包含了博弈的基本要素。現(xiàn)代社會(huì)，稀缺的訴訟資源與當(dāng)事人的個(gè)體理性決策行為之間存在著緊張關(guān)系，民事訴訟制度既要對私人財(cái)產(chǎn)權(quán)之自主性及基于人性尊嚴(yán)提供保護(hù)，同時(shí)又要兼顧個(gè)人的理性選擇。對于兩者的緊張關(guān)系，博弈論可提供一般性的分析框架：① 作出程序選擇的當(dāng)事人是博弈的主體或博弈局中人；② 可供當(dāng)事人選擇的程序，即策略集合；③ 當(dāng)事人進(jìn)行程序選擇時(shí)可獲得的信息，程序選擇屬于不完全信息博弈，訴訟信息的多寡能改變當(dāng)事人的選擇策略；④ 不同程序選擇策略產(chǎn)生的結(jié)果及給當(dāng)事人帶來的程序利益，即博弈支付函數(shù)。當(dāng)事人進(jìn)行程序選擇的動(dòng)機(jī)，在于最大程度地減少損失并最大化訴訟收益，這也符合博弈的典型特征。在這一程序選擇中，當(dāng)事人之間存在著博弈論意義上的信念與預(yù)期，而且要對自己的選擇負(fù)責(zé)，也就是“程序保障下的自我歸責(zé)”。

其次，訴訟當(dāng)事人與博弈“局中人”(參與者)在角色上是對應(yīng)的。概念上，博弈(game)指的是涉及兩個(gè)或更多個(gè)參與人的某個(gè)社會(huì)情形，參與人被稱為局中人(players)。民事訴訟屬于博弈的典型情境，當(dāng)事人就是博弈“局中人”——他們有能力在給定的各種可能性的范圍內(nèi)，自主地和負(fù)責(zé)地決定是否提起訴訟，以及起訴的內(nèi)容與范圍，還可選擇及決定是否撤回、訴訟上和解、認(rèn)諾、舍棄，他們的程序選擇與其所追求的訴訟目標(biāo)不但一致，而且也都建立在追求利益最大化假設(shè)的基礎(chǔ)之上。他們在選擇訴訟方式時(shí)可以預(yù)測并比較訴訟結(jié)果，以期選擇最為有利的程序解決爭議。同時(shí)，還要推斷對手的程序選擇及訴訟方案，換位思考，站在對方當(dāng)事人的立場上反思自己的選擇。

(二) 作為程序選擇的博弈策略

從博弈論視角來看，民事訴訟中的程序選擇規(guī)范即是“博弈規(guī)則”。這些規(guī)則是供當(dāng)事人選擇的訴訟策略及標(biāo)準(zhǔn)，并為當(dāng)事人從策略上采取程序行動(dòng)留出了廣闊空間。(9)See Robert G. Bone, Party Rulemaking: Making Procedural Rules through Party Choice, (2012) 90, Tex L Rev, p.1330.從立法規(guī)范看，幾乎每個(gè)訴訟階段都有博弈的可能，存在著可選行動(dòng)。這些節(jié)點(diǎn)上，供當(dāng)事人選擇的程序不盡相同，不同當(dāng)事人的可選程序也不盡相同。多數(shù)情況下，當(dāng)事人只是在兩種策略之間選擇，例如，非訟程序或訴訟程序；簡易程序(包括小額程序)與普通程序，原告在選擇之后，被告通常也只能在“同意”和“不同意”之間選擇；多數(shù)地域管轄的規(guī)定都是共同管轄規(guī)范，存在兩個(gè)以上的管轄法院，原告起訴時(shí)當(dāng)然會(huì)選擇有利于自己的管轄法院。對此，被告可提出管轄權(quán)異議，也可以不提異議而接受該法院管轄。(10)美國民事訴訟中的程序選擇更為廣泛，包括選擇管轄法院以及以協(xié)議方式放棄陪審團(tuán)審理或事先協(xié)議限制發(fā)現(xiàn)程序的適用等等。

我國民事訴訟法為當(dāng)事人程序博弈留下一定空間，但協(xié)調(diào)博弈的特點(diǎn)也非常明顯。我國民事訴訟法第133條確定了法院主導(dǎo)型或職權(quán)型的程序繁簡分流機(jī)制，法院對受理的案件，分別情形，予以處理：① 對當(dāng)事人沒有爭議，可以適用督促程序的，轉(zhuǎn)入督促程序；② 對當(dāng)事人爭議不大的，采取調(diào)解等方式及時(shí)解決糾紛；③ 根據(jù)案件性質(zhì)，確定適用簡易程序或者普通程序；④ 需要開庭審理的，要求當(dāng)事人交換證據(jù)，明確爭議焦點(diǎn)。該條款“分別情形，予以處理”的規(guī)定，雖是對法院職權(quán)適用程序的表述，但實(shí)際上“分別處理”也必須建立在當(dāng)事人程序選擇權(quán)的基礎(chǔ)上，此即民事訴訟的處分原則或“待啟動(dòng)的機(jī)制原理”。例如，簡易程序適用中的“當(dāng)事人是否存在爭議”“爭議的大小”以及是否同意調(diào)解，決定于當(dāng)事人的意思。對此，雙方當(dāng)事人可展開博弈，達(dá)成程序選擇的合意，也可以作出“背叛”式博弈策略。原告率先單方面選擇程序，而后被告提出異議、申請復(fù)議乃至上訴，甚至將程序適用作為“懲罰”和“報(bào)復(fù)”對方當(dāng)事人的方式。再如，原告可通過追加訴訟請求或申請保全，迫使被告合作，被告也可以通過反訴或者另行提起訴訟展開博弈?？傊绦虻姆焙喎至魇紫热Q于當(dāng)事人博弈，然后才是法院的干預(yù)或釋明活動(dòng)，從中扮演“協(xié)調(diào)博弈”的角色。

無論是原告還是被告，他們幾乎都是在彼此沒有聯(lián)絡(luò)的情況下作出程序選擇，他們只知道自己的訴訟權(quán)利及訴訟策略，例如，起訴與上訴都是自我決定的結(jié)果。但同時(shí)，對方當(dāng)事人也知道自己將采取何種訴訟策略，才會(huì)使利益最大化。顯然，民事訴訟法有關(guān)訴訟權(quán)利的規(guī)定是當(dāng)事人的“共同知識(shí)”，雙方都知道通過選擇某個(gè)程序會(huì)給自己帶來什么樣的程序利益。一方面，原告作出起訴的決策時(shí)要評估自己能否勝訴以及得到什么樣的勝訴結(jié)果，如果敗訴，他的訴訟收益將為零。同時(shí)，原告還必須估算被告會(huì)作出何種反應(yīng)行為。另一方面，被告也要考慮已經(jīng)開始的訴訟所產(chǎn)生的訴訟收益與訴訟成本，針對原告的起訴作出不同的反應(yīng)，在抗辯與反訴、和解與調(diào)解等不同的訴訟策略中作出選擇。

程序選擇權(quán)法理強(qiáng)調(diào)了國家對當(dāng)事人自由決定權(quán)的尊重。何等糾紛應(yīng)循何種程序途徑解決由當(dāng)事人決定，由其衡量各程序機(jī)制所生產(chǎn)出的系爭權(quán)利與所耗損之訴訟成本，(11)一定程度上，訴訟結(jié)果取決于當(dāng)事人的訴訟投入，例如訴訟費(fèi)用、律師費(fèi)用的水平與訴訟結(jié)果成正比例關(guān)系。See F.E. Guerra-Pujol, The Poker-Litigation Game, Journal for Alternative Dispute Resolution, vol. 5, no. 1 (2015), p. 148.彼此獨(dú)立地選擇程序策略(這時(shí)作出選擇的當(dāng)事人幾乎無法與對方當(dāng)事人交流)，且一旦作出選擇便是最終決定。例如，普通程序依法所確定的權(quán)利較大，但程序繁雜，當(dāng)事人支付的訴訟成本也較高；督促程序、先行調(diào)解、小額程序等所確定的系爭權(quán)利較小，但卻有簡易、迅速、終止紛爭的優(yōu)點(diǎn)，當(dāng)事人可以擇優(yōu)作為博弈策略。上述程序選擇規(guī)范應(yīng)是清晰明確的，而不是復(fù)雜含混的，否則當(dāng)事人就會(huì)鉆法律空子，濫用選擇權(quán)。例如，原告一方?jīng)]有勝訴的希望，但也仍然可能像賭博一樣隨機(jī)下注，通過訴訟贏得時(shí)間，讓時(shí)間管理成為博弈策略?？傊?，正是由于程序選擇的博弈特性，導(dǎo)致了在法律職業(yè)領(lǐng)域無理取鬧的訴訟程序藝術(shù)甚至被當(dāng)作最受尊敬的法律技能。(12)See C.H. van Rhee & A. Uzelac, Civil Justice between Efficiency and Quality: From lus Commune to the CEPEJ, Intersentia (2008), p.77.對于被告同樣如此，其博弈策略可能是出于實(shí)現(xiàn)公平正義、維護(hù)自己的實(shí)體權(quán)利的追求而提出抗辯、異議或提出反訴、上訴，但也可能是出于訴訟拖延和增加原告訴訟成本的動(dòng)機(jī)，而與原告展開程序上的博弈。

程序選擇博弈的功能之一在于分析當(dāng)事人的訴訟行為，找到最佳均衡結(jié)果，改善訴訟行為質(zhì)量。這在以下方面有所表現(xiàn)：首先，如果對于某個(gè)參與者而言，無論其他參與者選擇什么策略或者策略組合，他的同一種策略總是優(yōu)于所有其他可選策略，我們就說這個(gè)參與者擁有優(yōu)勢策略。其次，指引當(dāng)事人剔除“劣勢策略”，并在立法上改善處于博弈劣勢的當(dāng)事人，實(shí)現(xiàn)訴訟的實(shí)質(zhì)平等。與所有博弈一樣，程序選擇博弈中的參與主體都會(huì)追求各自利益的最大化，然而整個(gè)訴訟成本的降低是各方考慮對方的反應(yīng)策略后的理性行動(dòng)的結(jié)果。督促程序和先行調(diào)解制度可作為典型例子：債權(quán)人申請支付令選擇適用督促程序，對于其債權(quán)實(shí)現(xiàn)而言是“優(yōu)勢策略”；但同樣，債務(wù)人在收到支付令之后有權(quán)提出支付令異議，這也是他程序選擇的“優(yōu)勢策略”。如此一來，債務(wù)人提出異議后支付令自動(dòng)失效。對于債權(quán)人而言，先前進(jìn)行過的督促程序便成為錯(cuò)誤成本，申請支付令就是他的“不完全信息動(dòng)態(tài)博弈”。在程序的設(shè)計(jì)上，督促程序也因此成為無法穩(wěn)定進(jìn)化(ES)的程序。反之，債權(quán)人如果預(yù)測到債務(wù)人將提出支付令異議，就會(huì)剔除申請支付令這一劣勢策略，而將向法院起訴作為“嚴(yán)格優(yōu)勢策略”。先行調(diào)解制度也面臨著類似的問題，實(shí)踐中，其作為當(dāng)事人的博弈策略時(shí)常出現(xiàn)費(fèi)時(shí)費(fèi)力的情況，立案中，法院決定先行調(diào)解時(shí)，由于當(dāng)事人信任度較低，往往很難達(dá)成調(diào)解協(xié)議，讓案件直接進(jìn)入訴訟程序反倒更有效率。因此，博弈論對于立法也具有推動(dòng)作用，通過在立法上設(shè)置相應(yīng)的程序利益或后果，可明確當(dāng)事人的主導(dǎo)策略，供當(dāng)事人作出理性選擇。

在特定的訴訟目的下，如果當(dāng)事人程序選擇的行為模式、策略及法律后果是明確的，那么，通過民事訴訟規(guī)則的立法設(shè)置，就可以影響當(dāng)事人的程序選擇行為，從而間接實(shí)現(xiàn)訴訟目的。首先，在民事訴訟立法層面確定合理的程序博弈結(jié)構(gòu)，亦即立法時(shí)要盡力預(yù)測當(dāng)事人在每個(gè)程序選擇節(jié)點(diǎn)應(yīng)該做些什么，以便可以在程序選擇之前就能作出分析并進(jìn)行預(yù)測。最為典型的是保全制度，在積極的方面，它是原告實(shí)現(xiàn)權(quán)利的臨時(shí)保障措施，但也可能被原告濫用，惡意提起訴訟或采取虛構(gòu)、隱瞞事實(shí)等手段申請保全。這些都是當(dāng)事人的程序博弈策略。其次，在當(dāng)事人博弈策略選擇方面，當(dāng)事人的程序選擇應(yīng)當(dāng)與立法預(yù)期相一致，他們的程序選擇博弈就是一個(gè)實(shí)施選擇策略并按照訴訟規(guī)則確定程序適用結(jié)果的機(jī)械過程。在程序選擇的過程中，達(dá)到這樣一種狀態(tài)是最為理想的：對原告而言，被告選擇的路徑不同，會(huì)導(dǎo)致不同的結(jié)果。那么，這樣的狀態(tài)就會(huì)使當(dāng)事人的程序選擇保持相對穩(wěn)定，法院程序適用決定的過程也會(huì)簡化。換言之，程序博弈既可以用于描述、預(yù)測當(dāng)事人將做何選擇；又可以用于規(guī)范性用途，作為當(dāng)事人的程序選擇決策的指南。

(三) 作為博弈收益的程序利益

博弈思想家馮·諾依曼和摩根斯特恩于1947年證明了“期望效用最大化定理”(expected-utility maximization theorem)。該定理的含義是：對任一理性的決策者，一定存在某種方式對他所關(guān)心的各種可能結(jié)果賦予效用數(shù)值，并使其總是作出最大化自己期望效用的決策。(13)參見[美]羅杰·B.邁爾森：《博弈論：矛盾沖突分析》，于寅、費(fèi)劍平譯，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第5頁。將其應(yīng)用于訴訟場景，便是程序選擇導(dǎo)致了當(dāng)事人從一種訴訟行為組合轉(zhuǎn)換為另一種訴訟行為組合，由于選擇不同的程序，也就產(chǎn)生了不同的訴訟收益或程序回報(bào)。

首先，當(dāng)事人的理性程序選擇是“期望效用最大化”測量的基礎(chǔ)。在博弈的角度，如果某一決策者所作出的決策與其所追求的目標(biāo)一致，即為理性(rational)角色，訴訟動(dòng)機(jī)與訴訟策略之間存在著上述關(guān)聯(lián)。在積極的方面，每個(gè)當(dāng)事人都希望自己作出的訴訟角色都會(huì)滿足其“個(gè)人期望效用”的最大化。這些效用基本上是可測量的，用數(shù)字合理地表明其等級及其差異大小。僅以當(dāng)事人選擇互聯(lián)網(wǎng)方式訴訟為例，在理論上，這種訴訟方式既經(jīng)濟(jì)、便利，又高效，是原告所期待的程序利益。

其次，當(dāng)事人知曉其程序收益是展開程序博弈的必要條件。當(dāng)事人知曉其程序收益，就會(huì)將其附加到訴訟行為中，為其程序選擇提供動(dòng)機(jī)和策略，此即“如欲得之，必先知之”。當(dāng)事人知曉程序收益可揭示程序的運(yùn)作方式——不僅關(guān)注法律規(guī)則對當(dāng)事人行動(dòng)后果的影響，而且關(guān)注由于法律規(guī)則缺位而導(dǎo)致當(dāng)事人無法實(shí)施的行為。(14)See Douglas G. Baird; Robert H. Gertner; Randal C.Picker, Game Theory and the Law, Harvard University Press (1998), p.268.此外，在程序選擇中如果當(dāng)事人缺乏訴訟信息，或者說擁有的訴訟信息過少，尤其是對對方當(dāng)事人掌握的訴訟信息太少，呈現(xiàn)出不完美信息狀態(tài)，則需要對訴訟收益進(jìn)行概率分析，構(gòu)建期望收益模型?？傊挥袑Τ绦蛞?guī)則及具體案件中的博弈對象有一定的了解，才能夠制定出更為合理的程序策略。顯然，掌握更多的訴訟信息是提升程序選擇博弈水平的重要方式，而限制信息則是影響程序博弈結(jié)果的有效方法。

二、 策略式程序博弈與納什均衡

根據(jù)處分權(quán)主義，當(dāng)事人可通過程序選擇推進(jìn)或阻礙訴訟進(jìn)展，這增加了訴訟中的程序博弈機(jī)會(huì)。良好的程序運(yùn)作需要當(dāng)事人保持程序選擇的合理性與有效性，選擇最有利于自己的策略，避免盲目行為，追求效用最大化，以最小成本及人力付出實(shí)現(xiàn)正義。在程序選擇博弈中，法律賦予的程序選擇權(quán)是當(dāng)事人作出程序選擇策略的根據(jù)，這種程序選擇規(guī)則越復(fù)雜、越開放，博弈也就越隨機(jī)。(15)參見前引④, p.213.但從整體看，雙方當(dāng)事人的程序選擇必須達(dá)到一個(gè)均衡狀態(tài)，否則選擇行為就可能是偏離訴訟目的甚至是權(quán)利的濫用。在實(shí)踐中，雙方當(dāng)事人也都會(huì)認(rèn)可這種均衡關(guān)系，這就是博弈論中的“納什均衡”。雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議約定管轄法院、適用簡易程序以及選擇調(diào)解程序解決糾紛，都是典型的程序博弈均衡；撤訴、承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求等同樣是博弈均衡。

(一) 納什均衡的意義

納什均衡確立了如下博弈信念：無論對方當(dāng)事人如何選擇，自己的最佳選擇都是一樣的，該申請調(diào)解還是起訴；該申請支付令還是起訴；該通過小額程序起訴還是直接進(jìn)入簡易程序或普通程序，都是他的“支配性策略”，也是針對對方當(dāng)事人的策略的回應(yīng)。因此，納什均衡強(qiáng)調(diào)的是策略組合的作用，使得每個(gè)參與人的策略是對其他參與人策略的最優(yōu)反應(yīng)。(16)參見前引⑤，弗登博格等書，第10頁。當(dāng)事人在程序選擇方案與信念系統(tǒng)的相互支持下，所實(shí)現(xiàn)的均衡就是博弈論意義上的自我實(shí)施(self-enforcing)的行動(dòng)方案，或是關(guān)于博弈如何進(jìn)行的一個(gè)自我實(shí)現(xiàn)(self-fulfilling)的預(yù)見。(17)參見丁利：《作為博弈規(guī)則的法律與關(guān)于法律的博弈》，載《法律的博弈分析》，法律出版社2004年，第6頁。綜上，我們可將程序博弈均衡定義為：一方當(dāng)事人所實(shí)施的訴訟行為，正是對方當(dāng)事人認(rèn)為他們正在實(shí)施的訴訟行為，從而使得當(dāng)事人在程序選擇中能夠一致預(yù)測、檢驗(yàn)自己的程序選擇策略。

程序博弈所實(shí)現(xiàn)的納什均衡未必代表當(dāng)事人會(huì)得到最佳收益。畢竟，博弈的結(jié)果還取決于當(dāng)事人能否獲得更多的訴訟信息，對方當(dāng)事人是否有訴訟經(jīng)驗(yàn)，是否委托了經(jīng)驗(yàn)豐富的律師，以及雙方是否存在“共同知識(shí)”等。但是，納什均衡的意義仍是重大的。首先，促進(jìn)雙方當(dāng)事人的訴訟協(xié)同，通過雙方“一致”的預(yù)測來選擇適合的糾紛解決程序。如果一方當(dāng)事人選擇的程序是博弈的最優(yōu)反應(yīng)，那么對方當(dāng)事人就沒有動(dòng)力采用與程序選擇不同的行動(dòng)。因此，納什均衡(也只有納什均衡)具有這一性質(zhì)，參與人能預(yù)測到它，預(yù)測到他們的對手也會(huì)預(yù)測到它，如此繼續(xù)。(18)參見前引⑤，弗登博格等書，第11頁。與之相反，如果雙方當(dāng)事人無法就程序博弈達(dá)成預(yù)測上的一致，那么也必然說明一方當(dāng)事人出現(xiàn)了程序選擇錯(cuò)誤，或者對方當(dāng)事人出現(xiàn)了預(yù)測錯(cuò)誤。其次，納什均衡有助于提升訴訟行為的有效性。納什均衡包含了如下內(nèi)容：不為當(dāng)時(shí)作出的決定后悔，因?yàn)橐呀?jīng)采取了最佳策略。在程序選擇中，當(dāng)事人都不會(huì)改變自己的嚴(yán)格優(yōu)勢策略，況且在對方當(dāng)事人不改變選擇的前提下，自己改變行為并沒有任何好處。因此，嚴(yán)格劣勢永遠(yuǎn)不是當(dāng)事人的最佳策略，只有最佳策略方可實(shí)現(xiàn)納什均衡，使當(dāng)事人的程序選擇博弈朝著均衡方向自然發(fā)展。再次，程序選擇博弈為訴訟合作提供了契機(jī)。一方當(dāng)事人的程序選擇，必定先預(yù)測其對手的“最佳”選擇，以便確定自己的“最佳”選擇。例如，選擇小額程序或調(diào)解途徑，其能否達(dá)成意愿尚取決于對手的選擇。因?yàn)閷κ挚赡芴岢霎愖h或者上訴，作出“背叛”性選擇。再如，按照民事訴訟法的規(guī)定，被告在程序上有提起反訴或另行起訴的自由選擇權(quán)。提起本訴的原告知道被告會(huì)提起反訴，而被告也知道原告會(huì)預(yù)測到自己會(huì)提起反訴，本訴原告會(huì)對被告的反訴進(jìn)行答辯……。在這種情形下，原告和被告都會(huì)預(yù)測到對方會(huì)作出“最優(yōu)反應(yīng)”，且每一方單獨(dú)改變自己的策略都不會(huì)得到好處。這就為當(dāng)事人調(diào)整自己的程序博弈策略、促進(jìn)訴訟合作提供了基礎(chǔ)。例如，被告不答辯并不會(huì)影響訴訟的進(jìn)行，反而會(huì)招致缺席判決，他就會(huì)選擇答辯及出席法庭。再如，當(dāng)事人也會(huì)衡量程序選擇的成本與收益，使成本低于或等于訴訟收益，以達(dá)到博弈均衡。

(二) 純策略中的納什均衡

當(dāng)納什均衡只涉及確定性地運(yùn)用的策略時(shí)，我們就有一個(gè)純策略均衡。(19)參見前引, p.37.民事訴訟具有階段性和確定性的特點(diǎn)，因此諸多程序選擇環(huán)節(jié)幾乎都存在著確定性的策略，例如起訴、上訴和申請?jiān)賹彽?，各個(gè)階段都存在著純策略的納什均衡。這意味著，在當(dāng)事人作出程序選擇時(shí)存在著一個(gè)“完全的行動(dòng)計(jì)劃”，他們要根據(jù)全部訴訟信息作出程序選擇。例如，在起訴與受理階段，盡管立法與司法政策傾向于引導(dǎo)當(dāng)事人利用訴前調(diào)解，實(shí)現(xiàn)案件繁簡分流，但訴前調(diào)解未必是當(dāng)事人的嚴(yán)格優(yōu)勢策略。他們往往會(huì)綜合各種訴訟信息作出不同意訴前調(diào)解的選擇，亦即，訴前調(diào)解是當(dāng)事人的劣勢策略，繼續(xù)進(jìn)行程序?qū)共攀亲顑?yōu)策略。正因如此，當(dāng)事人尤其是原告在訴訟的最初階段通常會(huì)將訴前調(diào)解作為嚴(yán)格劣勢策略加以剔除，使案件獲得進(jìn)入后續(xù)程序，這便是程序博弈納什均衡的例證。

1. 程序選擇中的優(yōu)勢策略

按照博弈論，如果選擇A的結(jié)果嚴(yán)格優(yōu)于B，那么A相對于B而言是一個(gè)嚴(yán)格優(yōu)勢策略，博弈參與者不應(yīng)選擇嚴(yán)格劣勢策略B。嚴(yán)格優(yōu)勢策略在訴訟價(jià)值及訴訟技術(shù)兩個(gè)層面都有運(yùn)用。在訴訟價(jià)值層面，原告及被告對發(fā)現(xiàn)真實(shí)與促進(jìn)訴訟兩個(gè)價(jià)值的要求可能一致，但也可能存在爭執(zhí)：一方傾向于通過訴訟發(fā)現(xiàn)事實(shí)而選擇審判程序；另一方則可能以快速解決糾紛為訴訟目標(biāo)，傾向于選擇和解與調(diào)解。這種情況下，如果原告選擇訴前調(diào)解，就必須預(yù)測到被告也同意，否則其選擇也沒有意義；反之，如果他預(yù)測被告將會(huì)拒絕訴前調(diào)解，他也就不會(huì)選擇該策略。而且，類似的反復(fù)博弈的次數(shù)越少，程序選擇的效果就越理想。嚴(yán)格優(yōu)勢策略的當(dāng)事人無須了解自己的收益，其采取博弈策略往往也無須依賴訴訟信息。

在微觀角度，督促程序?yàn)閲?yán)格優(yōu)勢策略提供了很好的例證。督促程序?yàn)閭鶛?quán)人提供了一種迅速獲得執(zhí)行根據(jù)(支付令)的途徑，也是一種程序博弈。以奧地利督促程序?yàn)槔绦蛴蓚鶛?quán)人率先選擇啟動(dòng)，在他申請支付令之后，法院并不進(jìn)行實(shí)體審理，也不聽取債務(wù)人的抗辯，即發(fā)布支付令，而將債務(wù)人的博弈策略作為程序進(jìn)行的決定性因素。被告可在法定期間(14日)提出異議(einspruch)，異議無須附加任何理由。如果原告提起訴訟，則支付令失效。(20)See Alexander Layton, Hugh Mercer, European Civil Practice, Volume Ⅱ, Sweet & Maxwell, 2006.p.31.程序轉(zhuǎn)入訴訟程序，開始新一輪的博弈。而德國的督促程序，則更強(qiáng)調(diào)了債權(quán)人申請支付令時(shí)對債務(wù)人行為的預(yù)測。如果債務(wù)人不太可能對其債權(quán)主張?zhí)岢隹罐q，并能夠避免提起普通訴訟的成本和費(fèi)用，那么選擇督促程序就是其嚴(yán)格優(yōu)勢博弈策略，通過這一“警告程序”(mahnverfahren)回收債權(quán)。上述兩個(gè)立法例，都凸顯了督促程序中博弈的重要價(jià)值。大多數(shù)債務(wù)人在收到支付令警告后自愿履行債務(wù)，放棄對抗。因?yàn)閭鶆?wù)人提出支付令異議(widerspruch)雖然能夠使督促程序終結(jié)，但程序卻會(huì)轉(zhuǎn)入普通程序，(21)See Peter L. Murray and Rolf Stürner, German Civil Justice, Carolina Academic Press (2004), p.428.對于債務(wù)人而言，這顯然是一種劣勢策略，提出異議就意味著隨后要付出更大的代價(jià)，債務(wù)依然要得到清償。

表1 督促程序適用的支付矩陣

但在我國，債權(quán)人申請法院發(fā)布支付令就不能說是嚴(yán)格優(yōu)勢策略。反倒是對于債務(wù)人而言，提出支付令異議是一種嚴(yán)格優(yōu)勢策略。1990年民事訴訟法在引入督促程序之初，對債務(wù)人行使異議權(quán)沒有具體條件限制，致使債務(wù)人憑借無理的異議也能輕而易舉地使支付令失效。(22)正因?yàn)槎酱俪绦蚓哂幸酝ǔＴV訟程序作為后盾平等地保護(hù)雙方當(dāng)事人的程序機(jī)制，也就能有效地制止債務(wù)人濫用異議權(quán)。德國和日本等國家適用督促程序的案件，其異議率都在10%以下，這是與提出異議自動(dòng)轉(zhuǎn)入通常訴訟，可以有效地制止濫用異議權(quán)直接有關(guān)的。參見白綠鉉：《督促程序比較研究》，載《中國法學(xué)》1995年第4期。正因如此，債務(wù)人濫用異議權(quán)而使督促程序終結(jié)成為普遍現(xiàn)象，他們在收到支付令之后通常提出書面異議，從而使支付令失效并終結(jié)督促程序。在很大程度上這是由立法將“有理由的支付令異議”與“無理由的支付令異議”混同起來造成的，導(dǎo)致不同類型的債務(wù)人最終會(huì)使用同樣的“信號”——都提出支付令異議，而無須支付額外代價(jià)。這也從另一方面說明，債務(wù)人提出支付令異議的較高概率這樣的事實(shí)，讓債權(quán)人在選擇督促程序時(shí)無法精確區(qū)分債務(wù)人究竟是真的存在異議理由還是惡意地提出異議，無法實(shí)現(xiàn)“分離均衡”，債權(quán)人只好放棄利用申請督促程序，將其作為劣勢策略加以剔除。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，債務(wù)人缺乏契約及誠信意識(shí)才是督促程序走向衰敗的原因。但從博弈的角度反思和改善督促程序的運(yùn)作也具有重要的意義。2012年修改的民事訴訟法第216條增加了程序轉(zhuǎn)換和銜接的規(guī)定，即人民法院收到債務(wù)人提出的書面異議后，經(jīng)審查，異議成立的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，轉(zhuǎn)入訴訟程序，但申請支付令的一方當(dāng)事人不同意提起訴訟的除外。從博弈策略的角度來看，上述修改為債權(quán)人增加了一種“優(yōu)勢策略”。因?yàn)閭鶆?wù)人自然地成為審判程序中的被告，敗訴后應(yīng)負(fù)擔(dān)更大的訴訟成本，債務(wù)人的支付令異議反倒成為一種應(yīng)予剔除的“劣勢策略”。

2. 通過剔除劣勢策略的程序選擇

剔除“劣勢策略”是一種比較評價(jià)方法，通過比較評價(jià)策略體現(xiàn)各個(gè)程序的優(yōu)勢，挖掘訴訟程序未被立法表達(dá)出來的隱性優(yōu)點(diǎn)。例如，普通程序的優(yōu)勢在于保障作出正確而慎重的判決；簡易程序的優(yōu)點(diǎn)在于經(jīng)濟(jì)而迅速地解決糾紛；小額程序則是面向日常生活糾紛的、更加低廉高效的“平民程序”。比較方法是簡單、明確的：首先，通過比較自己的策略剔除劣勢策略，例如，原告對將系爭法律關(guān)系提請依小額審理還是依簡易程序?qū)徖恚瑹o法形成最優(yōu)選擇，但他最不能接受的就是訴訟拖延的結(jié)果，基于程序選擇權(quán)便可剔除簡易程序選項(xiàng)，由此縮小了博弈表的規(guī)模，進(jìn)而簡化了分析。其次，剔除對于對方而言是最優(yōu)選擇的策略，或者說找出針對對方當(dāng)事人的所有可能選擇都絕非最優(yōu)反應(yīng)的策略。(23)參見前引⑤，弗登博格等書，第11頁。例如，對于督促程序的債務(wù)人而言，債權(quán)人的最優(yōu)策略是讓支付令生效從而快速取得執(zhí)行名義，那么債務(wù)人就可剔除這一選項(xiàng)，剔除支付令異議而使督促程序結(jié)束，讓債權(quán)人無功而返。程序博弈中，當(dāng)事人反復(fù)剔除嚴(yán)格劣勢策略，結(jié)果就是剩下相對優(yōu)勢的策略。

剔除劣勢博弈策略在訴訟中有著廣泛運(yùn)用。這些拖延的策略顯然是被告對劣勢策略的剔除。嚴(yán)格而言，能滿足所有當(dāng)事人期望的訴訟程序并不存在，當(dāng)事人程序選擇的最優(yōu)策略和最優(yōu)選擇也就不存在。而且，完全以當(dāng)事人對自己程序利益的最高期待來衡量程序選擇，往往會(huì)使其陷入困境。

程序選擇或程序博弈實(shí)際上并無固定標(biāo)準(zhǔn)，“最優(yōu)策略”與“劣勢策略”的區(qū)分是相對的。首先，對于一方當(dāng)事人而言，不論對方當(dāng)事人如何選擇，如果存在優(yōu)于其他程序選擇的策略，就意味著存在優(yōu)勢策略，具有選擇的合理性。其次，如果當(dāng)事人在程序選擇上都沒有優(yōu)勢策略，就要判斷是否存在劣勢策略。如果有就要剔除，避免于己不利的程序選擇——這種優(yōu)勢并不一定會(huì)帶來最佳的收益，但卻能帶來最穩(wěn)妥的收益，雙方當(dāng)事人都接受調(diào)解就是如此。再次，如果當(dāng)事人在程序選擇時(shí)既沒有優(yōu)勢策略，也沒有劣勢策略，那么就要尋找均衡——每一方當(dāng)事人的程序選擇都應(yīng)當(dāng)是針對對方程序選擇的最優(yōu)回應(yīng)。如果這種均衡只有一個(gè)，那就很容易解釋為什么所有參與者都選擇它，當(dāng)事人程序博弈的結(jié)果往往就是在合理的時(shí)間和資源上達(dá)到均衡。

(三) 混合策略中的納什均衡

按照博弈論，純策略是混合策略的特例，混合策略是純策略在空間上的概率分布。訴訟過程中的混合策略比比皆是，例如原告在尋求糾紛解決時(shí)就面臨著起訴、調(diào)解、仲裁或其他方法的選擇，通過哪種途徑解決糾紛并不是法院強(qiáng)制的結(jié)果，而是取決于當(dāng)事人隨機(jī)選擇，特別是由于當(dāng)事人無法知道對手會(huì)投入多少訴訟資源，因此程序選擇的博弈均衡只存在于混合策略之中。訴訟進(jìn)行中，“當(dāng)調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判”也是一種隨機(jī)的混合策略，選擇調(diào)解抑或?qū)徟腥Q于當(dāng)事人的選擇，存在多種情形的納什均衡，這讓我們尋找納什均衡變得容易。(24)多重均衡的一個(gè)著名博弈例子是“性別大戰(zhàn)”：兩個(gè)參與人希望共同參與一種活動(dòng)，但在去看足球比賽還是芭蕾上意見不一。每個(gè)參與人如果去看他或她希望的項(xiàng)目則得到效用2，如果去看另一方希望的項(xiàng)目則得到效用1，如果兩人不能達(dá)成一致從而留在家里或單獨(dú)從事一項(xiàng)活動(dòng)就得到效用0。類似的博弈還有“斗雞博弈”“鷹鴿博弈”“過橋博弈”。雞是“膽小鬼”的俚語，進(jìn)化生物學(xué)家稱這一博弈為“鷹鴿博弈”。參見前引⑤，弗登博格等書，第16頁。

情形一：作為博弈策略的訴訟價(jià)值選擇

當(dāng)事人如果選擇普通程序，就意味著要求法院作出慎重而正確的裁判，發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)、事實(shí)真相就成為前提條件，當(dāng)事人支付的訴訟成本相對高昂。因?yàn)?，程序越正式，越需要?yán)格證明(strengbeweis)、合議制度、上訴制度以及直接審理、言詞審理主義等制度的配合或輔助，也需要當(dāng)事人支付更大的成本。相形之下，簡易程序則體現(xiàn)訴訟效率的目標(biāo)，節(jié)約勞力、時(shí)間、費(fèi)用。例如，在發(fā)現(xiàn)真實(shí)與訴訟促進(jìn)兩個(gè)程序選擇策略之間，就是一種混合策略。(25)博弈論中的混合策略是指：① 混合策略的收益就是每個(gè)純策略預(yù)期收益的加權(quán)平均值，該加權(quán)平均值一定位于混合策略所包含的純策略預(yù)期收益之間；② 如果一個(gè)混合策略是博弈參與者的最優(yōu)策略，該策略中的所有純策略本身也都是最佳策略；③ 一個(gè)混合策略(P1*，P2*，…… Pn*)，是一個(gè)混合策略的納什均衡，當(dāng)且僅當(dāng)對任意參與人i，在面對P-i* 時(shí)他的混合策略 Pi*，是該參與人的“最佳反應(yīng)”(BR)。

表2 訴訟價(jià)值與博弈策略空間

當(dāng)然，博弈策略通常還受到其他因素的干擾，當(dāng)事人的自尊和非理性因素就可能影響他們的博弈策略。例如，被告(債務(wù)人)濫用程序轉(zhuǎn)換請求權(quán)，請求將督促程序轉(zhuǎn)為訴訟程序；小額程序轉(zhuǎn)為簡易程序；簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序；電子訴訟的線上方式轉(zhuǎn)為線下方式；不同意訴前調(diào)解使案件進(jìn)入審判程序等訴訟策略，上述隨機(jī)選擇的動(dòng)機(jī)可能是當(dāng)事人出于訴訟拖延的目的，為自己贏得時(shí)間而獲得短期利益，獲得債務(wù)喘息機(jī)會(huì)，或者將訴訟變成折磨對手及消耗其實(shí)體權(quán)利的手段。換言之，通過這樣的策略，一方當(dāng)事人透過延遲程序可以掌握本質(zhì)的利益。(26)參見[日]三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，臺(tái)北五南圖書出版公司1997年版，第178頁。

情形二：以訴前調(diào)解程序選擇為例

表3 訴前調(diào)解程序選擇中的混合博弈

(1) 對于原告而言，其混合策略要么選擇調(diào)解程序(P)，要么選擇審判程序(1-P)，他可作出隨機(jī)選擇，這兩個(gè)策略在預(yù)期收益上不應(yīng)存在差異，都是得到正義，因此調(diào)解與審判程序在結(jié)果上是等值的。P為原告同意調(diào)解的概率。(1-P)為原告不同意調(diào)解的概率。原告程序選擇的期望收益為：

由于調(diào)解與審判策略在預(yù)期收益上是相等的，因此等式為：[50]P+[80](1-P)=[90]P+[20](1-P)，P=0.6。即，原告選擇調(diào)解的概率為0.6；相應(yīng)地，其選擇審判的概率為0.4。被告會(huì)根據(jù)原告的程序選擇改變自己的策略。

(2) 對于被告而言，其混合策略要么選擇調(diào)解程序，要么選擇審判程序，他可以作出隨機(jī)選擇。而且，兩個(gè)策略在預(yù)期收益上不應(yīng)存在差異，都是得到正義。我們可以建立以下等式，Q為被告同意調(diào)解的收益。(1-Q)為被告不同意調(diào)解的收益。被告程序選擇的概率為：

由于調(diào)解與審判兩種混合策略是當(dāng)事人隨機(jī)選擇的，因此在預(yù)期收益上應(yīng)當(dāng)相等，等式為：[50]Q+[10](1-Q)=[20]Q+[80](1-Q)，Q=0.7，即，被告選擇調(diào)解程序的概率為0.7；相應(yīng)地，其選擇審判程序的概率為0.3。同樣，原告也會(huì)根據(jù)被告的程序選擇改變自己的策略。綜上，原告與被告在程序選擇上的納什均衡(NE)為：[(0.7, 0.3), (0.6, 0.4)]。

上述情況均表明，驗(yàn)證混合策略中的單一策略，例如選擇調(diào)解還是審判；選擇濫訴還是依法訴訟，只需驗(yàn)證單一策略調(diào)整即可，例如增加當(dāng)事人濫訴的成本或者增加當(dāng)事人選擇調(diào)解制度的收益(降低調(diào)解的訴訟費(fèi)用)。

三、 擴(kuò)展式博弈與繁簡分流

博弈模型能夠描述博弈的一般形式、結(jié)構(gòu)及重要因素，使博弈過程更加直觀。作為基本的博弈類型，有“策略型”(strategic)與“展開型”(extensive)之分，這樣的類型劃分在程序選擇博弈中也帶有普遍性。首先是在一定范圍內(nèi)糾紛當(dāng)事人有權(quán)自行決定通過何種程序來解決糾紛；其次是當(dāng)事人在一定范圍內(nèi)有權(quán)將已經(jīng)開始的糾紛解決程序轉(zhuǎn)換成其他更適于糾紛解決的程序。這意味著，程序如何具體適用，實(shí)際上取決于若干次的博弈行為，而且涉及一個(gè)更長的決策序列，每個(gè)決策又對應(yīng)著幾種選擇。(27)參見[美]阿維納什·K.迪克西特：《妙趣橫生博弈論》，董志強(qiáng)等譯，機(jī)械工業(yè)出版社2015年版，第34頁。例如，選擇債權(quán)人選擇使用督促程序，在法院發(fā)出支付令之后，被告一旦提出異議，第一輪博弈結(jié)束，案件轉(zhuǎn)為訴訟程序。緊接著進(jìn)行第二輪博弈，究竟適用簡易程序還是普通程序，而每個(gè)程序中又存在著一系列的博弈，當(dāng)事人可對訴訟權(quán)利和民事權(quán)利進(jìn)行處分，并主要由自己主導(dǎo)訴訟的開始與終結(jié)等。往往首先由一方當(dāng)事人作出程序選擇，而后是對方提出異議或放棄異議?？傊绻f“策略型”博弈強(qiáng)調(diào)的是程序選擇的最佳策略和單一均衡，能夠?yàn)樾袨榻Y(jié)果提供明確預(yù)測的話，“展開型”博弈注重描述的則是不同訴訟階段連續(xù)的程序選擇博弈，研究當(dāng)事人在多個(gè)程序節(jié)點(diǎn)上的博弈，揭示原告與被告如何輪流出招，交替推動(dòng)程序向前發(fā)展。

(一) 程序博弈與樹形博弈結(jié)構(gòu)

民事訴訟法第133條是程序選擇和案件分流的規(guī)定，屬典型的擴(kuò)展式博弈。根據(jù)這一規(guī)定，當(dāng)事人起訴時(shí)的程序選擇始于督促程序，在每個(gè)程序選擇節(jié)點(diǎn)，當(dāng)事人都宛如置身于岔路口，選擇下一個(gè)路徑。這樣的模型在結(jié)構(gòu)上更像一棵大樹，每個(gè)枝連接著兩個(gè)被稱為節(jié)點(diǎn)(nodes)的點(diǎn)；樹中最左端的節(jié)點(diǎn)是樹根(root)，表示博弈的開始。樹中有若干節(jié)點(diǎn)被稱為終節(jié)點(diǎn)(terminal nodes)，表示該博弈可能結(jié)束的方式。博弈中可能進(jìn)行的程序都用一個(gè)樹枝的路徑表示。

展開型程序博弈是動(dòng)態(tài)模型。在這一類型博弈中，當(dāng)事人的程序選擇有先后順序之分，而且當(dāng)事人通過后一個(gè)選擇可觀察前一個(gè)選擇，然后作出選擇的決策。受民事訴訟處分原則支配，訴訟的啟動(dòng)由當(dāng)事人確定，在原告起訴并選擇相應(yīng)的程序之后，被告的最優(yōu)博弈策略就是在法定期間內(nèi)提出程序異議，在實(shí)體與程序上進(jìn)行抗辯，或者主張將程序轉(zhuǎn)換為自己認(rèn)為合適的程序，例如將簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序。理想的狀態(tài)是雙方當(dāng)事人能夠在程序適用這一問題上達(dá)成一致，從而使案件能夠在早期就獲得解決。因此，早期的程序選擇博弈對于程序的后續(xù)發(fā)展是極其重要的。而且，當(dāng)事人在訴訟程序中的博弈展開得越早，越有可能盡早解決程序適用問題，而有利于后續(xù)程序的進(jìn)行。

如圖1所示。其中，以實(shí)心圓點(diǎn)表示當(dāng)事人程序選擇的機(jī)會(huì)節(jié)點(diǎn)(chance nodes)，它規(guī)定了局路徑到達(dá)這個(gè)節(jié)點(diǎn)時(shí)當(dāng)事人所掌握的所有訴訟信息狀態(tài)(information state)。每個(gè)程序選擇的節(jié)點(diǎn)處都給出了一對數(shù)字，用以表示如果局路徑在該終節(jié)點(diǎn)結(jié)束時(shí)原告(債權(quán)人)和被告(債務(wù)人)的收益函數(shù)(程序利益)。我們將原告表述為P，被告表述為D。當(dāng)事人程序選擇博弈中的支付如下。① 訴訟成本：考慮到在訴訟成本上督促程序低于訴訟調(diào)解與撤訴；訴訟調(diào)解與撤訴低于判決程序，因此將當(dāng)事人選擇督促程序的基數(shù)設(shè)定為3，相應(yīng)地，訴訟調(diào)解與撤訴為2；審判程序?yàn)?。② 訴訟周期：考慮到督促程序的周期少于簡易程序；簡易程序少于普通程序，因此將當(dāng)事人選擇督促程序的基數(shù)設(shè)為3；選擇簡易程序與普通程序相應(yīng)地分別設(shè)為2與1。效用值越高，獲得的程序利益越大。

圖1 程序選擇博弈樹及決策節(jié)點(diǎn)

程序選擇的動(dòng)態(tài)博弈按照“序貫發(fā)生”模式進(jìn)行，程序的各階段都有著博弈活動(dòng)。第一個(gè)博弈階段以“申請傳票”作為原告訴訟啟動(dòng)的策略行為，他可以請求事項(xiàng)存在爭議而通過普通程序解決，這樣可能耗時(shí)費(fèi)力；也可以主張案件不存在爭議，而出書面申請請求適用簡易程序?qū)徖恚@種情況下的程序簡便易行，通過書面訴狀陳述其訴訟請求(金錢、利息等費(fèi)用)以及理由即可，甚至只要在申請中附加上書證，就無須向法院提供其他證據(jù)。(28)See Sakari Laukkanen Rovaniemi, Coming Together of Minimum Standards For Summary Proceedings, Maklu & Marcel Storme (Editor),Procedural Laws in Europe, Towards Harmonisation, Maklu (2003).p.188.該階段體現(xiàn)了這樣的博弈機(jī)制：讓原告將自己置于被告的立場，考慮被告可能采取的訴訟策略，其答辯或抗辯的可行性。如果被告不予答辯，則原告申請法院作出簡易判決，博弈結(jié)束。第二個(gè)博弈階段則是被告作出策略選擇。他只能在兩者之中選擇：可以對簡易判決提出異議或提交了有理由的答辯，則法院會(huì)指定期日對該案進(jìn)行初步庭審，簡易程序會(huì)轉(zhuǎn)向普通程序。這樣簡易程序構(gòu)成普通程序的第一個(gè)環(huán)節(jié)或序幕，原告如果不能通過簡易程序得到判決，則可輕松地訴諸普通程序。如果被告不答辯或不做實(shí)質(zhì)答辯，則法院會(huì)應(yīng)原告請求作出簡易判決，博弈結(jié)束。這種訴訟的靈活性意味著，法官可根據(jù)訴訟的性質(zhì)在不同的訴訟階段作出最終決定。在準(zhǔn)備階段，例如，如果被告承認(rèn)原告的訴訟請求或者原告的訴訟請求明顯不能成立，則法院可作出無爭議判決。如果被告的博弈策略是拒絕回應(yīng)傳票，或在以后的訴訟階段不答辯、不陳述，則法院可作出缺席判決，這是法院的最優(yōu)選擇。第三個(gè)博弈階段，是法院作出了簡易判決，則被告仍有提出異議與不提出異議兩個(gè)博弈策略，如果針對簡易判決提出異議，則案件轉(zhuǎn)入普通程序；如果不提出異議，則判決生效并成為執(zhí)行根據(jù)，原告的訴訟目的實(shí)現(xiàn)?？梢园l(fā)現(xiàn)，在上述各個(gè)博弈階段中，原告或被告都必須推斷對方當(dāng)事人對自己訴訟行為要做何反應(yīng)，并據(jù)此盤算自己要如何實(shí)施下一步行動(dòng)。而博弈結(jié)果很可能是，雙方當(dāng)事人都只得到了自己次佳的結(jié)果，這對抑制當(dāng)事人濫用權(quán)利而言是有利的。

(二) 通過展開型程序博弈的繁簡分流

盡管面向當(dāng)事人主義訴訟模式的改革取得了成效，但我國仍較少從對抗角度決定訴訟程序的適用，繁簡分流通常被作為法院的職權(quán)對待，當(dāng)事人的程序選擇的作用尚待進(jìn)一步提升，這與西方的程序設(shè)置形成鮮明對照。僅與大陸法國家的簡易程序相比較，他們第一階段的博弈通常是起訴由原告主張權(quán)利無爭議而請求法院作出判決開始，被告的博弈策略要么提出抗辯，要么不提出抗辯；如果被告不提出抗辯，則原告獲得簡易判決；如果抗辯，則案件轉(zhuǎn)入更為復(fù)雜的訴訟程序。保全程序和缺席判決也是如此，幾乎都是重要的博弈節(jié)點(diǎn)。相應(yīng)地，民事訴訟程序就是程序選擇的博弈標(biāo)準(zhǔn)或游戲規(guī)則。立法及司法必須允許合理的主體和訴訟資料能夠進(jìn)入訴訟程序，成為訴訟主體和審理的對象，并且要合理設(shè)定可供選擇的程序數(shù)量，以及與當(dāng)事人的程序選擇相聯(lián)系的博弈所得?？傊?，程序選擇博弈應(yīng)當(dāng)在案件繁簡分流的實(shí)踐中發(fā)揮重要作用。

1. 判決型程序中的“行動(dòng)順序”

中西方民事訴訟制度對簡易程序與普通程序的劃分存在不同的理解。西方國家的“判決型訴訟”模式以快速獲得判決與保全(臨時(shí)救濟(jì))作為繁簡分流的目標(biāo)；而我國的“調(diào)解型訴訟”模式的重點(diǎn)，則在于對簡單的民事案件迅速審理，實(shí)現(xiàn)“簡案快審”“繁案精審”，通過對不同案件的分類處理，實(shí)現(xiàn)司法資源的精準(zhǔn)投放。

在立法上，案件是否存在爭議這一事實(shí)是案件分流的首要環(huán)節(jié)。理論上，案件一旦被受理(登記)就應(yīng)由當(dāng)事人選擇程序。大陸法系國家通常采用令狀程序(“申請傳票”)，案件系屬于法院后即進(jìn)入“申請傳票—發(fā)布傳票—傳票異議”等程序，通過原告與被告之間的程序博弈推進(jìn)訴訟進(jìn)行。相形之下，我國并未將立案階段作為當(dāng)事人程序選擇的場域，而是允許當(dāng)事人在審前準(zhǔn)備程序進(jìn)行程序選擇，這顯然與我國立案制度中的職權(quán)因素有關(guān)。立案程序中缺乏當(dāng)事人博弈機(jī)制，不利于節(jié)約司法資源，可能導(dǎo)致訴訟資源流失。理想改革方案是采行立案審查制，取代立案登記制。因?yàn)榱笇彶橹朴兄跍?zhǔn)確確定當(dāng)事人，以及劃定程序博弈主體的范圍——那些有權(quán)使用訴訟資源的人應(yīng)當(dāng)作為訴訟標(biāo)的法律關(guān)系主體，即“適格當(dāng)事人”，他們有權(quán)請求法院裁判，展開程序博弈。此外，立案審查制還有助于在立案審查階段篩選掉那些沒有勝訴可能的案件。這樣，通過立案階段為當(dāng)事人提供博弈機(jī)會(huì)，以聽證的方式讓雙方當(dāng)事人提出最優(yōu)博弈策略，滿足他們在法庭上博弈的欲望，提供管理糾紛及防止糾紛擴(kuò)大的機(jī)會(huì)。(29)在這方面，荷蘭簡易程序(Kort Ceding)可資借鑒，通過立案階段的案情聽證，讓當(dāng)事人雙方展開博弈，在此基礎(chǔ)上法院決定是否提供初步救濟(jì)，以及是否作出具有執(zhí)行力的判決。

判決程序往往以消耗戰(zhàn)為背景，當(dāng)事人的程序選擇存在著如下均衡：每方當(dāng)事人都是理性的，彼此都知道對方也是理性的，因此雙方當(dāng)事人不僅會(huì)選擇攻擊而且會(huì)一直攻擊下去，在每個(gè)訴訟階段他們有可能選擇攻擊。判決程序中多為“決斗博弈”。雙方當(dāng)事人在每個(gè)訴訟階段都可以選擇程序上的對抗這樣的攻擊策略(fight)，例如起訴、上訴、申請?jiān)賹彽?；也可以選擇旨在結(jié)束程序的訴訟退出行為(quit)，例如撤訴、認(rèn)諾、和解及調(diào)解等。一方當(dāng)事人選擇訴訟退出，對方當(dāng)事人就會(huì)得到獎(jiǎng)勵(lì)，收益增加；雙方當(dāng)事人都選擇攻擊策略的代價(jià)通常為負(fù)值；那么都選擇退出的收益通常為0，選擇退出的收益顯然大于選擇攻擊行為的收益，這給當(dāng)事人理性選擇撤訴、調(diào)解等博弈策略提供了依據(jù)，在勝訴可能性不大的情況下，原告選擇退出至少可以防止無謂的訴訟，減少訴訟成本上的損失。

2. 試探型程序博弈的“逆向歸納”

督促程序?qū)儆诘湫偷摹霸囂叫统绦颉?。這一程序被用來解決無爭議的請求權(quán)，在我國則被限定于債權(quán)債務(wù)關(guān)系，使債權(quán)人能夠迅速獲得執(zhí)行根據(jù)(支付令)。換言之，申請人對于預(yù)計(jì)無爭議的請求權(quán)不經(jīng)事實(shí)辯論和事實(shí)審查就獲得有既判力的、可執(zhí)行的名義。(30)根據(jù)德國民事訴訟法，在某些請求權(quán)(第688條)中，初級法院的司法助理員根據(jù)申請人單方的、未經(jīng)真實(shí)性審查的主張發(fā)出督促?zèng)Q定(第692條)。被申請人對此提出異議的(第694條)，該程序依申請進(jìn)入普通訴訟(第696條以下)。此時(shí)，督促程序就只是一種特殊的訴訟啟動(dòng)形式。被申請人未提出異議的，則依申請人的申請發(fā)出可以執(zhí)行督促?zèng)Q定的執(zhí)行決定(第699條)，執(zhí)行決定在可撤銷性和既判力能力方面與缺席判決相同(第700條)。如果對執(zhí)行決定不能聲明不服，則它與能夠具有實(shí)質(zhì)既判力的終局裁判相同。不提出異議，法院就不能進(jìn)行事實(shí)辯論和裁判行為，也不能駁回請求權(quán)。參見[德]羅森貝克等：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第1242頁。督促程序中的程序博弈分為兩個(gè)階段：在第一個(gè)階段中，債權(quán)人選擇督促程序以對債務(wù)人提出債務(wù)履行警告(支付令)。這樣選擇在很大程度上是考慮到這種程序的高收益——如果債務(wù)人不對債權(quán)人的債權(quán)主張?zhí)岢隹罐q，債權(quán)人便能夠在避免過高的訴訟成本和費(fèi)用的情況下實(shí)現(xiàn)債權(quán)。德國、日本及韓國的經(jīng)驗(yàn)都表明，多數(shù)情況下債務(wù)人收到法院的支付令警告后會(huì)自愿履行債務(wù)；少數(shù)情況下債務(wù)人對債權(quán)主張沒有實(shí)質(zhì)爭議，則支付令發(fā)生執(zhí)行效力。在第二階段的博弈過程中，如果被告對支付令有異議，則督促程序轉(zhuǎn)為普通程序。(31)參見前引, p.428.被告提出異議后，督促程序因其主張案件的爭議性而轉(zhuǎn)入訴訟程序(簡易程序或普通程序)，在原告未對新程序表示異議的情況下，雙方當(dāng)事人面臨著的解決糾紛的處理方式為審前和解或者參加法院審判。

上述試探型程序顯然屬于完美但不完全信息動(dòng)態(tài)博弈。行動(dòng)順序是債權(quán)人首先采取行動(dòng)，決定是申請支付令還是提起訴訟；債務(wù)人后行動(dòng)，他能夠知道債權(quán)人的行動(dòng)，法院會(huì)將支付令送達(dá)給債務(wù)人。債務(wù)人在債權(quán)人行動(dòng)的基礎(chǔ)上，決定自己的行動(dòng)和策略——是否提出支付令異議。債務(wù)人要么向債權(quán)人履行債務(wù)，要么提出支付令異議，否則支付令就會(huì)發(fā)生法律效力，成為執(zhí)行根據(jù)。雙方當(dāng)事人都知曉對方所采取任何策略的最終得益。假設(shè)債權(quán)人的收益為正值，債務(wù)人的收益為負(fù)值，并且采取不同的策略對雙方來說收益是不同的。通過博弈中的逆向歸納法，如果債務(wù)人在第二階段的收益過高，例如提出支付令異議并不需要付出多少代價(jià)，那么債務(wù)人的優(yōu)勢策略便是提出支付令異議，使支付令歸于失效，督促程序終結(jié)，由此達(dá)到博弈均衡；反之，如果債務(wù)人提出異議的代價(jià)較高，那么他提出異議就要承擔(dān)更大的成本，其優(yōu)勢策略就是放棄提出支付令異議并清償債務(wù)，這是另一種博弈均衡狀態(tài)。2012年修改民事訴訟法時(shí)，立法上減少了債務(wù)人提出異議的收益，加大了提出異議的成本。該法第215條規(guī)定“人民法院收到債務(wù)人提出的書面異議后，經(jīng)審查，異議成立的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，轉(zhuǎn)入訴訟程序，但申請支付令的一方當(dāng)事人不同意提起訴訟的除外”，這一規(guī)定使得債務(wù)人一旦提出支付令異議，督促程序便轉(zhuǎn)入訴訟程序，債務(wù)人無法因提出異議而占到便宜，提出異議僅是一個(gè)劣勢策略，支付令生效由此成為博弈的均衡狀態(tài)。因此，上述立法修改對改善督促程序的運(yùn)作狀況無疑具有積極意義。

總之，博弈論對于案件繁簡分流改革的啟發(fā)意義在于：首先，繁簡分流取決于當(dāng)事人的程序選擇，法官在繁簡分流和程序選擇過程中負(fù)有闡明義務(wù)，通過闡明權(quán)可讓當(dāng)事人獲得充分訴訟信息，從而使當(dāng)事人作出自己的策略選擇。其次，實(shí)現(xiàn)繁簡分流目標(biāo)，還必須在立法層面對當(dāng)事人“博弈收益”(法律責(zé)任或法律后果)進(jìn)行重新分配，例如，通過費(fèi)用激勵(lì)機(jī)制以及加大打擊濫用訴訟權(quán)利的力度，來提升案件繁簡分流的效果。

四、 程序博弈與訴訟信息

在程序博弈中，當(dāng)事人必定要對法律規(guī)定(公共知識(shí))及案件糾紛事實(shí)、對方當(dāng)事人的情況、訴訟請求與事實(shí)主張以及證據(jù)資料有所掌握，對這些訴訟信息的掌握程度決定了程序博弈的結(jié)果。但在訴訟實(shí)踐中，讓當(dāng)事人在程序選擇時(shí)知曉所有的訴訟信息，從而展開完全信息博弈只是一種理想。在很多情況下，當(dāng)事人的程序選擇是一種不完全信息博弈，他們在冒進(jìn)的訴訟策略(如申請保全或鑒定)與保守的訴訟策略(如申請撤訴、請求和解或調(diào)解)之間取舍，貌似理性的程序選擇只帶來次優(yōu)結(jié)果，而非最優(yōu)結(jié)果。因?yàn)樵诓煌耆畔⒉┺牡那闆r下，雙方當(dāng)事人都沒有改變自己策略的動(dòng)力，單方面的程序選擇反倒造成自己收益的減少。

(一) 程序博弈的信息類型

程序博弈通常是完全信息博弈。之所以將程序選擇定位于完全信息博弈，是因?yàn)槊總€(gè)當(dāng)事人都擁有對方當(dāng)事人的特征、策略及獲得程序利益的準(zhǔn)確信息，知道對方當(dāng)事人是誰，他們會(huì)實(shí)施何種訴訟行為，得到哪些程序利益。之所以如此，是由于訴訟規(guī)則、訴訟成本及訴訟權(quán)利義務(wù)等信息都是公開、透明、大眾化的信息，屬訴訟中的公共知識(shí)。但在特殊情況下，程序博弈也可能是“不完全信息博弈”，因?yàn)樵趥€(gè)別情況下當(dāng)事人可能并不知道其對方當(dāng)事人會(huì)得到什么樣的利益，或者一方當(dāng)事人不完全了解對方當(dāng)事人的情況，即不知道某一參與者的真實(shí)類型，但是知道每一種類型出現(xiàn)的概率，這被稱作“不完全信息博弈”。(32)參見王力哲：《博弈論》，民主與建設(shè)出版社2018年版，第18頁。例如，人數(shù)不確定的代表人訴訟(集團(tuán)訴訟)及特別程序中的宣告失蹤、死亡以及認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主等程序具有這種博弈特征。例如，在人數(shù)不確定的代表人訴訟(集團(tuán)訴訟)中，一方當(dāng)事人對于集團(tuán)一方當(dāng)事人的了解通常不夠精確，無法掌握其有多少成員以及每個(gè)成員的確切信息，也因此無法確定全部的利害關(guān)系人。正因如此，代表人訴訟必須借助于公告等信息傳播方式，才能讓盡可能多的利害關(guān)系人獲知訴訟信息，讓他們決定是否及時(shí)參加訴訟。再如，特別程序及公示催告程序也只有一方當(dāng)事人，程序的開始是因申請人的申請開始，他們不一定與本案有直接的利害關(guān)系，也沒有明確的被告，因而也屬于“不完全信息博弈”。

即便在通常的程序選擇時(shí)，當(dāng)事人也未必完全知道訴訟會(huì)給對方當(dāng)事人帶來哪些收益(訴訟利益)，也多少帶有不完全信息博弈的特點(diǎn)。(33)關(guān)于不完全信息博弈理論，參見前引⑤，弗登博格等書，第171-176頁。例如，被告在選擇先行調(diào)解程序請求法院調(diào)解時(shí)，他自己對調(diào)解程序適合本案解決及節(jié)約成本信息十分清楚，而原告卻不知道這些信息。在這種情況下，原告同意進(jìn)入調(diào)解程序是因?yàn)楸桓嬲埱笳{(diào)解，而不是直接取決于調(diào)解會(huì)給自己帶來什么樣的程序利益。很有可能的情況是，調(diào)解并不有利于原告，原告沒有程序利益。因此，在雙方實(shí)體權(quán)利義務(wù)基本清楚的情況下，被告有一個(gè)優(yōu)勢策略：如果訴訟成本低，便請求先行調(diào)解；如果訴訟成本高，則不請求調(diào)解。我們可以以如下矩陣表示。

表4 訴訟成本高時(shí)的收益

表5 訴訟成本低時(shí)的收益

在調(diào)解中，原告與被告之間要互相讓步，從而相互抵消掉一部分程序利益。例如，原告會(huì)在調(diào)解中堅(jiān)持要被告履行全部債務(wù)，被告要達(dá)成調(diào)解就必須讓步，以免負(fù)擔(dān)過重的訴訟成本。如果被告選擇訴訟調(diào)解，但其訴訟成本仍然較高的話，不同意調(diào)解就會(huì)成為他的嚴(yán)格優(yōu)勢策略；相反，如果被告預(yù)測訴訟成本較低，其最優(yōu)策略則取決于原告的調(diào)解意愿，可根據(jù)對原告行動(dòng)的判斷來選擇自己的行動(dòng)。

(二) 展開型博弈中的訴訟信息

“貝葉斯博弈公式”可簡明地解釋訴訟信息對于當(dāng)事人程序博弈策略的影響。這一公式為：給定一組所關(guān)心事件的先驗(yàn)概率，如果當(dāng)事人收到新的信息，那么會(huì)更新事件發(fā)生的概率。公式如下：

貝葉斯訴訟博弈模型為繁簡分流和程序選擇的正確程度提供了概率公式?！柏惾~斯博弈公式”一方面反映了一方當(dāng)事人所做的程序選擇結(jié)果是否正確的概率大小(訴訟結(jié)果為積極的可能性)；另一方面反映了對方當(dāng)事人提出程序異議的正確程度(訴訟結(jié)果為否定的可能性)。因此，程序選擇的貝葉斯模型包含了以下假設(shè)：① 從本質(zhì)上講，程序選擇是一種對抗性的訴訟行為，一方有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行程序選擇，但對方當(dāng)事人可以通過異議等方式破壞選擇。② 程序選擇博弈有兩種結(jié)果——積極的與消極的，程序選擇方的選擇成功時(shí)，為積極的結(jié)果；反之，如果對方當(dāng)事人能成功轉(zhuǎn)換程序，則為消極結(jié)果。

原告的程序選擇(事件A)的條件概率(例如原告請求調(diào)解)，必須考慮到被告會(huì)作出何種行為(事件B)；程序選擇的正確性不僅取決于A和B之間的關(guān)系，它也取決于程序選擇的先驗(yàn)概率。根據(jù)貝葉斯定理，假設(shè)原告作出了程序選擇，其可能性通常取決于下述可能性：① 原告作出程序選擇后，被告提出異議或否定的可能性；② 原告和被告的先前可能性或成功率。

貝葉斯方法在解釋程序運(yùn)作方面具有深刻、簡明的優(yōu)勢，可取代直覺預(yù)測、言辭辯論及對不確定規(guī)則進(jìn)行的反復(fù)“招架”方法，從概率的角度理解法律程序的重要意義。例如，我們通常十分痛恨濫訴或惡意訴訟行為，但也可能高估了濫訴的作用與影響，因?yàn)槿绻?dāng)事人充分博弈的話，濫訴的影響并非像想象的那么大。一些學(xué)者的訴訟博弈研究支持了這一觀點(diǎn)：在非隨意且規(guī)避訴訟風(fēng)險(xiǎn)的訴訟博弈中，博弈結(jié)果是非常準(zhǔn)確的；在非隨意且偏好訴訟風(fēng)險(xiǎn)的訴訟博弈中，博弈結(jié)果仍高度可靠；在隨意提起的訴訟中，訴訟博弈的結(jié)果并不比擲硬幣更好，但由于當(dāng)事人是善意的，訴訟結(jié)果仍高度可靠；即便隨意提起的訴訟且存在濫訴情形，訴訟博弈產(chǎn)生可靠結(jié)果的概率也在一半以上，強(qiáng)于擲硬幣。(35)參見前引④, pp.213-220.

貝葉斯模型著重強(qiáng)調(diào)了訴訟信息在程序選擇中的重要作用，這與訴訟機(jī)理相吻合。信息不完整是博弈行為和法律行為的核心問題，當(dāng)必要信息不為所知或更普遍地為人所知，且并非所有當(dāng)事人或法院不了解信息時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)復(fù)雜的情況。形象的比喻就是將訴訟當(dāng)事人比作撲克玩家，一方當(dāng)事人無法確定自己是否知道對手在“虛張聲勢”。這樣，當(dāng)事人可在程序選擇之前進(jìn)行充分斟酌，直至選擇時(shí)作出程序選擇決策。在這一過程中，每方當(dāng)事人往往只能確定自己的訴訟狀態(tài)，卻無從知曉對方當(dāng)事人的策略(例如債權(quán)人申請支付令，但卻無從得知債務(wù)人是否會(huì)提出書面異議從而使支付令程序歸于結(jié)束)。反之，如果當(dāng)事人的訴訟策略被對方當(dāng)事人知悉，那么其訴訟目的便難以達(dá)成。

當(dāng)事人在進(jìn)行訴訟時(shí)，大致上會(huì)綜合各種訴訟信息衡量一下何種程序最適合自己的案件，選擇的策略隨著給定信息的增多而不斷變化(在給定新信息下更新事件發(fā)生的概率)。作何選擇取決于以下三個(gè)要素：① 當(dāng)事人適用某一程序的概率有多大，這取決于當(dāng)事人自己的意愿大小(對應(yīng)的是給定事件新信息發(fā)生的概率)；② 新信息發(fā)生的無條件概率，指的是進(jìn)入其他程序?qū)徖矶緫?yīng)通過本程序?qū)徖淼母怕?，例如，本?yīng)通過調(diào)解程序解決的案件卻進(jìn)入了審判程序；③ 事件發(fā)生的先驗(yàn)概率，對應(yīng)的是某一程序的適用率，例如調(diào)解率，支付令生效率，小額程序適用率，簡易程序適用率等)。貝葉斯公式還表明，程序博弈的可靠性或者作出正確程序選擇的概率，與三個(gè)因素有關(guān)——增加當(dāng)事人自己利用某個(gè)程序的意愿、降低選擇其他程序?qū)徖肀绢惣m紛以及向當(dāng)事人透露某個(gè)程序使用率較高的司法數(shù)據(jù)(先驗(yàn)概率)，都會(huì)提高該程序的適用概率。尤其是，先驗(yàn)概率對于解決當(dāng)事人的不完全信息博弈中的不利處境具有重要意義。在這個(gè)意義上，案件繁簡分流需要逐步改變程序適用的狀況，例如提升訴前調(diào)解及督促程序適用的“先驗(yàn)概率”，使其成為當(dāng)事人滿意的糾紛解決程序，這對于引導(dǎo)糾紛當(dāng)事人利用這些程序解決糾紛是十分必要的。

(三) 訴訟信息在程序博弈中的作用

民事訴訟處分原則，賦予當(dāng)事人選擇處理糾紛方式的權(quán)利，審判對象(訴訟標(biāo)的)在當(dāng)事人提出訴訟請求后自主形成。因此，原告起訴這一進(jìn)攻行為使自己占據(jù)主動(dòng)，被告則處于被動(dòng)地位，原告的訴前準(zhǔn)備會(huì)對整個(gè)博弈結(jié)果產(chǎn)生影響。因?yàn)樵V訟博弈中的信息通常被很好地隱藏起來，這強(qiáng)化了原告的訴訟主動(dòng)地位。而被告僅擁有不完全信息，不知道原告提出什么樣的證據(jù)，以及后續(xù)會(huì)采取什么樣的訴訟策略，缺乏案件的關(guān)鍵信息。更大的可能性還在于，原告有可能隱瞞或者扭曲事實(shí)主張甚至偽造證據(jù)。在這種情況下，如果缺乏法院的介入，訴訟過程很有可能成為操縱信息的博弈。隱瞞、透露和解釋信息，都需要他們采用自己的特殊策略。在比較法的角度，日本的當(dāng)事人照會(huì)制度以及英國民事訴訟法所確定的“訴前議定書”都是旨在實(shí)現(xiàn)博弈均衡，鼓勵(lì)當(dāng)事人之間的交流和更好地交換信息，促進(jìn)糾紛的快速解決，(36)參見[澳]娜嘉·亞歷山大：《全球調(diào)解趨勢》，王福華等譯，中國法制出版社2011年版，第140頁。或者談判博弈的措施。類似的信息交換，還有美國民事訴訟中的訴答程序及大陸法系國家傳喚令狀(傳票)程序，鼓勵(lì)當(dāng)事人在各自訴狀中披露信息，使當(dāng)事人對爭議事實(shí)有了較清晰的了解，以便形成完全信息，雙方當(dāng)事人彼此能夠掌握所有的訴訟信息，預(yù)測對方在程序選擇時(shí)的傾向及結(jié)果，構(gòu)成程序選擇博弈中的“共同知識(shí)”。基于這些信息，當(dāng)事人重新評估自己的立場，優(yōu)化博弈策略。

當(dāng)事人在程序選擇時(shí)還應(yīng)清楚訴訟進(jìn)展及后續(xù)的選項(xiàng)以及對方當(dāng)事人的訴訟信息及后續(xù)可能的博弈策略。例如，債權(quán)人可以在適用督促程序與普通訴訟程序之間作出自由選擇，當(dāng)事人認(rèn)為相對方不會(huì)對請求提出過多爭議時(shí)選擇督促程序的可能性就較大。相反，如果預(yù)見債務(wù)人可能提出異議，則不會(huì)申請支付令，因?yàn)檫@會(huì)使督促程序成了當(dāng)事人沒有必要經(jīng)歷的程序，抑或成了“多此一舉”的程序。(37)參見[韓]孫漢琦：《韓國民事訴訟法導(dǎo)論》，陳剛、陶建國等譯，中國法制出版社2010年版，第523頁。當(dāng)事人應(yīng)清楚地知道上述兩點(diǎn)在訴訟中主要是訴訟的可預(yù)測性及訴訟信息的披露問題。原告一方就必須明確對手在隨后的程序選擇中作出何種選擇、對手的目標(biāo)是什么，以及存在多重目標(biāo)的情況下，他們?nèi)绾螜?quán)衡這些目標(biāo)。

任何一方?jīng)]有將自己的訴訟準(zhǔn)備或備戰(zhàn)信息向?qū)Ψ脚兜牧x務(wù)，美國訴訟準(zhǔn)備活動(dòng)成果保密(work product)實(shí)踐確認(rèn)了這一點(diǎn)，目的是防止對方當(dāng)事人“搭便車”，損害訴訟的充實(shí)化目標(biāo)。(38)參見[日]高橋宏志：《重點(diǎn)講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，法律出版社2007年版，第156頁。因此，程序選擇肯定屬于不完全信息博弈，相應(yīng)地，訴訟信息會(huì)改變當(dāng)事人的選擇策略。例如，在債權(quán)人申請支付令或起訴時(shí)，認(rèn)為督促程序比較適合自己的案件，可快速、經(jīng)濟(jì)地解決與債務(wù)人之間的糾紛，假定他有80%的概率到法院申請支付令。但通過進(jìn)一步了解發(fā)現(xiàn)，我國通過督促程序解決的案件最終只有20%的支付令生效(事件發(fā)生的先驗(yàn)概率)，這些概率通過數(shù)學(xué)公式表示，可改變債權(quán)人程序選擇的偏好，他們通常決定放棄督促程序，轉(zhuǎn)而選擇另一種經(jīng)濟(jì)型的訴訟程序——小額程序或其他簡易程序，選擇這兩種程序的概率各為50%。然而，在法院告知其小額程序?qū)嵭幸粚徑K審之后，他又會(huì)降低使用小額程序的意愿，其概率為30%。在進(jìn)一步了解到小額程序在整體上的使用率非常低，僅10%左右的信息后，他就極有可能放棄小額訴訟程序，轉(zhuǎn)向簡易程序或普通程序。

盡量消除程序的不確定性。原告通常是作出程序“首要選擇”的當(dāng)事人，這里的“首要選擇”須是一個(gè)多層次的、反復(fù)的概念。對于兩人獨(dú)立的思考和行動(dòng)，成功選擇出的均衡必須對雙方當(dāng)事人而言都是很明顯的，對原告來說很顯然，對被告來說也很顯然……這才是恰當(dāng)?shù)倪x擇。程序博弈中當(dāng)事人必然面臨著對方當(dāng)事人如何作出博弈策略這樣的不確定性(策略不確定性)，例如上述督促程序中債務(wù)人是否提出支付令異議，小額程序中被告是否請求將程序轉(zhuǎn)為簡易程序或普通程序，先行調(diào)解程序中對方當(dāng)事人是否變相拒絕調(diào)解方案等。

五、 程序博弈策略進(jìn)化與訴訟合作

(一) 博弈策略與帕累托最優(yōu)

訴訟中的雙方當(dāng)事人主要是對抗、競爭的關(guān)系，在進(jìn)行訴訟活動(dòng)的時(shí)候必定會(huì)以增加自身利益、消耗對方利益為目的。一方當(dāng)事人想盡辦法從對方那兒獲取程序利益，另一方也必定有同樣想法，采取同樣的訴訟策略，必然直接導(dǎo)致兩敗俱傷的局面，浪費(fèi)司法資源。

帕累托最優(yōu)是資源分配的理想狀態(tài)，也是程序博弈與程序繁簡分流的目標(biāo)。其基本含義為：假定固有的一群人和可分配的資源，從一種分配狀態(tài)到另一種狀態(tài)的變化中，在沒有使任何人境況變壞的前提下，使得至少一個(gè)人變得更好。簡言之，資源優(yōu)化配置，要以最小的成本和代價(jià)來獲得最大的收益。對應(yīng)訴訟程序，就是如果一方當(dāng)事人的程序選擇在沒有使他人境況變壞的同時(shí)給自己帶來更好的程序利益，那么這種狀態(tài)就達(dá)到了繁簡分流的最佳狀態(tài)。

帕累托公平是價(jià)值層面的判斷標(biāo)準(zhǔn)。它從社會(huì)福利的角度來界定公平，并站在效率的角度來衡量資源配置的結(jié)果，因此是效率意義上的公平。對應(yīng)程序適用，小額程序能夠最典型地體現(xiàn)帕累托最優(yōu)理念：一方面，小額訴訟程序凸顯了對原告利益的優(yōu)先保護(hù)的特征，原告在提起訴訟時(shí)，在考慮兩種程序的利害得失后，自行選擇何種程序，而被告則無選擇權(quán)；另一方面，為了在原被告之間謀求訴訟權(quán)利上的平衡，法律規(guī)定被告可以申請將小額訴訟程序轉(zhuǎn)為通常訴訟程序。這個(gè)程序的運(yùn)用并沒有使被告的境況變得更壞，但使原告的境況變得更好了。

程序博弈實(shí)現(xiàn)帕累托最優(yōu)狀態(tài)還取決于對濫用訴訟權(quán)利的懲罰，或者說程序規(guī)則的改變會(huì)同時(shí)改變當(dāng)事人的程序選擇動(dòng)機(jī)。換言之，如果給予參與者適當(dāng)獎(jiǎng)勵(lì)，可激勵(lì)他們選擇合作而不是選擇最初的優(yōu)勢策略“背叛”，從而在當(dāng)事人之間建立一種信任機(jī)制。例如，當(dāng)事人申請?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全、訴訟財(cái)產(chǎn)保全及證據(jù)保全的，法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保，目的在于對可能的申請錯(cuò)誤設(shè)定賠償?shù)谋Ｕ?，在?dāng)事人之間建立信任機(jī)制，使保全可靠可信，也讓被申請人提出異議成為劣勢的策略。當(dāng)然，懲罰也是解決囚徒困境的更為常用的方法，對于濫用程序異議權(quán)的行為增加適當(dāng)?shù)膽土P是防止他們隨意選擇“背叛”策略的需要。在制裁對象上，應(yīng)以延滯訴訟為目的而濫用訴權(quán)，并將隱瞞真相、制造謊言等行為作為重點(diǎn)，尤其應(yīng)將訴訟中首個(gè)實(shí)施濫訴行為的當(dāng)事人作為重點(diǎn)，以震懾他人，避免因縱容而引起不良的示范作用，保證訴訟環(huán)境安全與健康。在制裁方式上，以費(fèi)用上的制裁為重點(diǎn)，目的是減少當(dāng)事人的濫訴收益，可判令濫用程序者承擔(dān)訴訟費(fèi)用(包括被告的費(fèi)用)，將訴訟費(fèi)用的分擔(dān)方式與對不當(dāng)訴訟行為的評價(jià)掛鉤，由實(shí)施不當(dāng)訴訟行為的當(dāng)事人承擔(dān)訴訟費(fèi)用，(39)典型的立法，如《德國民事訴訟法》第93條規(guī)定“起訴并非因?yàn)楸桓娴男袨樗?、法律爭議的費(fèi)用由勝訴的原告負(fù)擔(dān)”。再如，《俄羅斯民事訴訟法典》中也有通過訴訟費(fèi)用分配來制裁濫訴行為的規(guī)定。 See Kirill Trofimov, The Civil Procedure of Russian Federation, Wolters Kluwer, 2014，p.77.或者濫用異議權(quán)的當(dāng)事人承擔(dān)賠償責(zé)任。(40)最高人民法院2001年《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》和2002年《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》都是侵權(quán)賠償?shù)姆梢罁?jù)，亦即，申請人申請?jiān)V前禁令后，不起訴或者申請錯(cuò)誤造成被申請人損失的，被申請人可以向有管轄權(quán)的人民法院起訴請求申請人賠償，也可以在權(quán)利人或者利害關(guān)系人提起的侵權(quán)訴訟中提出損害賠償?shù)恼埱?，人民法院可以一并處理。換言之，濫訴賠償?shù)囊?guī)則，使實(shí)施濫訴行為的當(dāng)事人的收益低了很多，必定使其避免作出濫訴的決策。

(二) 博弈策略進(jìn)化與合作博弈

司法制度與訴訟程序是國家政治、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展綜合作用的結(jié)果，也是國家對訴訟制度設(shè)計(jì)、改造的結(jié)果。但不同的程序因當(dāng)事人的選擇偏好也存在著競爭關(guān)系。在競爭的環(huán)境下，程序制度能否穩(wěn)定發(fā)展、改善與進(jìn)化，可被歸結(jié)為進(jìn)化博弈論(evolutionary game theory)的問題。根據(jù)這一理論，程序制度的出現(xiàn)與完善(進(jìn)化)，必然要適應(yīng)“適者生存”的進(jìn)化規(guī)律。表現(xiàn)良好的策略會(huì)得到良好發(fā)展，相對成功的程序策略會(huì)被發(fā)揚(yáng)，不成功的博弈策略則會(huì)被淘汰。從程序法的視角來看，我們完全可把各類不同的程序視為策略，把程序的適應(yīng)性視為收益，好的程序選擇策略會(huì)在進(jìn)化中生存且穩(wěn)定下來，好像是(as if)具有很好的理性和知識(shí)一樣的行為，就好像是事前被精心設(shè)計(jì)出來的；(41)參見前引，丁利文，第6頁。而不適應(yīng)糾紛解決需要的程序則會(huì)走向滅絕。

對于當(dāng)事人而言，對抗式的訴訟行為(背叛行為)，例如，程序異議、抗辯等所產(chǎn)生的收益會(huì)更大。在這個(gè)意義上，合作不是穩(wěn)定進(jìn)化的策略，而背叛才是穩(wěn)定進(jìn)化的策略。而且，受到嚴(yán)格控制的策略是不會(huì)穩(wěn)定進(jìn)化的，調(diào)解制度的發(fā)展就證明了這一點(diǎn)。

調(diào)解策略與審判策略之間存在著競爭關(guān)系，仲裁與訴訟之間也是如此。在一定意義上，調(diào)解是審判的例外，也是對審判程序這一穩(wěn)定進(jìn)化程序的“背叛”。審判程序作為嚴(yán)格控制的策略不會(huì)發(fā)生穩(wěn)定的進(jìn)化，為訴訟調(diào)解、督促程序等替代性糾紛解決方式提供了“入侵”契機(jī)，借助于當(dāng)事人程序選擇，調(diào)解等替代性策略與審判策略展開“進(jìn)化博弈”。這也反映出，當(dāng)事人運(yùn)用審判策略往往難以達(dá)到納什均衡，或僅達(dá)到“弱納什均衡”狀態(tài)。換言之，審判策略難以平穩(wěn)進(jìn)化，當(dāng)事人選擇調(diào)解策略則可以視為一種“嚴(yán)格有益的偏差策略”，而“入侵”到審判策略(突變體)中，從而達(dá)到納什均衡。對于程序博弈中的選擇策略“變異”，有以下幾點(diǎn)需要明確：① 在訴訟中，如果訴訟收益大于或至少等于訴訟成本，那么當(dāng)事人進(jìn)行訴訟就符合進(jìn)化穩(wěn)定性。這一現(xiàn)象可用博弈論中的“鷹鴿博弈”例子加以說明，如果爭斗的戰(zhàn)利品大于爭斗的代價(jià)，則爭斗就是嚴(yán)格的納什均衡，是最優(yōu)策略；反之，合作就是最優(yōu)策略。如果戰(zhàn)利品小于爭斗的代價(jià)，則戰(zhàn)利品(收益)越多，參與爭斗的鷹的數(shù)量也就越多，反之，如果爭斗的成本越大，則參與合作的鴿子數(shù)量也就越多。② 即便是以選擇訴訟調(diào)解這一策略使審判策略發(fā)生突變，作為“突變體”的審判策略也不是被動(dòng)無為的，通過立法降低調(diào)解程序的收益(例如提高訴訟調(diào)解的訴訟費(fèi)用)，使選擇調(diào)解策略的收益小于審判程序的收益，后者就會(huì)保持穩(wěn)定進(jìn)化。③ 程序的穩(wěn)定進(jìn)化與程序入侵，兩者作為穩(wěn)定的混合策略最終可能形成一定比例，例如調(diào)解率與判決率之間的均衡，這就像物種進(jìn)化一樣，是一種此消彼長的關(guān)系，但在一定的司法政策下會(huì)達(dá)到平衡狀態(tài)。④ 訴訟調(diào)解策略之所以能夠“入侵”到審判策略之中，成為當(dāng)事人變異選擇，除法院的協(xié)調(diào)博弈之外，主要的原因在于訴訟調(diào)解以審判的角色出現(xiàn)，例如，調(diào)解與審判在程序上幾乎沒有區(qū)分，審判中有調(diào)解，調(diào)解中也有審判，即所謂“調(diào)審合一”，這是訴訟調(diào)解制度的“進(jìn)化穩(wěn)定性策略”。借助于該策略，訴訟調(diào)解制度方有可能充分發(fā)展，作為與審判并行的混合策略被使用。

日本民事訴訟中的“辯論兼和解”也是程序穩(wěn)定進(jìn)化發(fā)生突變的一個(gè)例證。法官與當(dāng)事人在案件審理方面的博弈策略有訴訟促進(jìn)與發(fā)現(xiàn)真實(shí)兩個(gè)，他們之間的納什均衡為：要么都追求訴訟促進(jìn)目標(biāo)(1, 1)；要么都追求發(fā)現(xiàn)事實(shí)目標(biāo)(2, 2)，這兩種情況都屬于納什均衡。然而，上述情況可能僅是“弱納什均衡”，例如訴訟促進(jìn)(1, 1)，更多的情況則是訴訟促進(jìn)策略與事實(shí)發(fā)現(xiàn)策略無法兼顧。在這種背景下，“辯論兼和解”作為比訴訟促進(jìn)及發(fā)現(xiàn)真實(shí)更強(qiáng)的博弈策略而“入侵”到“突變體”之中。通過強(qiáng)化法院與雙方當(dāng)事人之間的溝通來進(jìn)行爭點(diǎn)及證據(jù)的整理，基于此完備了整理爭點(diǎn)及證據(jù)程序。(42)參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第328頁。換言之，“辯論兼和解”完全可以成為協(xié)調(diào)博弈策略的表現(xiàn)形式，而在調(diào)和案件真實(shí)與訴訟效率兩個(gè)價(jià)值沖突方面發(fā)揮作用。

(三) 合作型程序博弈與訴訟制度改革

無疑，訴訟中當(dāng)事人的利益是對立的，實(shí)體利益及程序利益都處于對立狀態(tài)，這意味著一方當(dāng)事人無法通過威脅和控制對方而獲得利益，也無法借助自己的優(yōu)勢去壓制對方，因此對抗似乎是雙方當(dāng)事人的嚴(yán)格優(yōu)勢策略。然而，如果考慮如下因素，訴訟合作似乎就是合理的。首先，為實(shí)現(xiàn)訴訟效率目標(biāo)經(jīng)濟(jì)且迅速地解決糾紛，當(dāng)事人就必須合作而非對抗——盡管這種假設(shè)的合作行為與經(jīng)濟(jì)學(xué)中的自利假設(shè)是相矛盾的。其次，訴訟通常是一種雙人的零和且非合作的博弈，一方當(dāng)事人的收益都是對方當(dāng)事人的損失，作為博弈效用總和的法律利益為零?！傲愫筒┺摹钡膯⑹驹谟冢寒?dāng)事人如果想作出最優(yōu)策略選擇，就必須考慮對方當(dāng)事人將會(huì)如何行動(dòng)，例如是否答辯或提出程序異議。這樣的換位思考可促使當(dāng)事人將訴訟對抗與訴訟合作結(jié)合起來，這互惠互利的合作方式為訴訟制度所鼓勵(lì)。因?yàn)樵诔绦蜻x擇上，如果當(dāng)事人聯(lián)合起來進(jìn)行合作，就會(huì)共贏。

然而，合作博弈或者重復(fù)互動(dòng)博弈需要激勵(lì)，或者說提供能夠判別持續(xù)合作的方法。這要求當(dāng)當(dāng)事人的背叛的收益≤獎(jiǎng)勵(lì)的收益-懲罰的收益時(shí)，合作能持續(xù)下去。為此，訴訟程序的合作一方面要以鼓勵(lì)當(dāng)事人合作為目標(biāo)，例如鼓勵(lì)雙方當(dāng)事人及其律師保持溝通，廣泛使用庭前會(huì)議以及試行先行調(diào)解提升當(dāng)事人的互動(dòng)頻率，增多雙方的接觸機(jī)會(huì)；(43)當(dāng)然，在這個(gè)角度互聯(lián)網(wǎng)訴訟程序?qū)Ξ?dāng)事人之間博弈合作是不利的，雙方當(dāng)事人不必線下見面交流，缺乏來自對方的約束，勢必導(dǎo)致單方“背叛”博弈的行為增多。實(shí)踐也證明，原告濫用訴訟權(quán)利通過互聯(lián)網(wǎng)法院向電商索賠，以及被告隨意提出管轄權(quán)異議的情形都比線下要多得多。這說明，這些訴訟存在著“破窗效應(yīng)”，訴訟誠實(shí)信用原則對原告的約束嚴(yán)重不足，程序機(jī)制又抽掉了直接原則，當(dāng)事人心理約束機(jī)制失靈，導(dǎo)致更多的當(dāng)事人將濫訴當(dāng)成示范性縱容，而去犯下更多的錯(cuò)誤。另一方面也要加大背叛行為帶來的收益，制裁濫用訴訟權(quán)利的行為，這是對“程序不規(guī)范”(procedural irregularities)最有效的制裁方法，既可以實(shí)現(xiàn)制裁的目的，也可以避免給私權(quán)保護(hù)和憲法基本權(quán)利造成損害。

我國立法非常注重對誠信當(dāng)事人的保護(hù)，除了在訴訟原則中規(guī)定訴訟誠信原則之外，《民訴法解釋》第107條也規(guī)定：“在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解協(xié)議做出妥協(xié)而認(rèn)可的事實(shí)，不得在后續(xù)的訴訟中作為對其不利的根據(jù)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人均同意的除外?！边@一規(guī)定也可以被理解為鼓勵(lì)誠實(shí)當(dāng)事人選擇最佳策略行為，促進(jìn)達(dá)成調(diào)解或和解，實(shí)現(xiàn)共贏。與此同時(shí)，誠實(shí)的當(dāng)事人給出的底線是明確的，給予對方當(dāng)事人的機(jī)會(huì)只有一次，如果對方?jīng)]有把握住這一次機(jī)會(huì)，那么下一次雙方的合作就不會(huì)存在，而這樣的策略就使得對方慎重行事，確保其后的訴訟與調(diào)解或和解時(shí)的行動(dòng)相一致。這也說明雙方當(dāng)事人在訴訟中的持久接觸有助于構(gòu)建訴訟合作關(guān)系，有助于相互試探和了解，為當(dāng)事人以訴訟調(diào)解與和解方式解決糾紛提供更好的策略。在這個(gè)意義上，博弈論對于當(dāng)代中國民事訴訟機(jī)制的完善而言，就在于通過設(shè)計(jì)旨在鼓勵(lì)當(dāng)事人合作的程序機(jī)制，使當(dāng)事人的博弈的結(jié)果趨于和諧。

總而言之，程序選擇或繁簡分流在訴訟中是一個(gè)分散決策機(jī)制，選擇或分流的成功既取決于國家意志，更取決于雙方當(dāng)事人的程序選擇，還取決于當(dāng)事人自身的知識(shí)以及法院的合理要求。(44)參見前引, p.7.因此，對程序選擇與繁簡分流機(jī)理既要從訴訟學(xué)理上探究，也需要借助博弈論作為闡述方法。與訴訟法理相比，博弈論能夠?yàn)槲覀兲峁┲庇X上觀察、描述和解釋訴訟現(xiàn)象的途徑，有效補(bǔ)充訴訟法理之不足。