喬麗欣

青島科技大學(xué)法學(xué)院，山東 青島 266061

一、反壟斷法及司法解釋對縱向壟斷訴訟中舉證責(zé)任分配之規(guī)定

《反壟斷法》第50條①的規(guī)定是關(guān)于舉證責(zé)任的承擔(dān)，但很顯然該規(guī)定是一條概括性的兜底條款，這種規(guī)定在具體的案件中很難認(rèn)定，在訴訟中起不到明確的指引作用。在2012年5 月8 日，最高人民法院發(fā)布了《反壟斷法司法解釋》，從其中第7 條②規(guī)定可以看出，該規(guī)定對橫向壟斷協(xié)議的舉證責(zé)任分配作了一些改變，橫向壟斷協(xié)議的實施會產(chǎn)生惡劣的影響，將嚴(yán)重破壞市場競爭秩序，同時其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益也受到很大的損害，因此將壟斷行為不具有消極競爭效果的舉證責(zé)任倒置給被告。但是，值得注意的是，《反壟斷法司法解釋》并沒有規(guī)定縱向壟斷協(xié)議案件舉證責(zé)任的倒置，因此，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，縱向壟斷協(xié)議案件依然適用誰主張誰舉證的證明責(zé)任制度，大部分的舉證責(zé)任仍由原告承擔(dān)。

二、現(xiàn)行法律及司法解釋規(guī)定存在的問題

（一）證明責(zé)任分配的不合理

由我國反壟斷立法可見，我國適用合理分析原則規(guī)制壟斷行為，雖然被告可以依據(jù)《反壟斷法》第15 條提出證據(jù)來證明自身的行為不會排除、限制競爭，原告只需證明行為存在的事實，但是在縱向壟斷協(xié)議訴訟中，仍按照舉證責(zé)任的一般理論，證明被告的實行的限制行為與原告權(quán)益受到破壞二者的因果關(guān)系由哪一方承擔(dān)呢？顯然還是原告承擔(dān)因果關(guān)系這一復(fù)雜的舉證責(zé)任，但是反壟斷法的專業(yè)技術(shù)性是很復(fù)雜的一個體系，原告想要證明壟斷協(xié)議的實施與損害之間存在因果關(guān)系和違法壟斷行為的客觀存在是有非常大的難度的。③

如果是在橫向壟斷協(xié)議中，根據(jù)《反壟斷法司法解釋》規(guī)定，由被告承擔(dān)該協(xié)議是否具有排除、限制競爭效果的舉證責(zé)任，即被告需要證明其行為不具有消極競爭的后果，原告只需證明壟斷行為的存在。該司法解釋降低了原告的舉證壓力，但是并沒有針對縱向壟斷協(xié)議給出明確的指引，適用的仍然是一般舉證原則，原告的舉證負(fù)擔(dān)過重，不利于對違法行為的規(guī)制，也會擾亂整個市場的競爭秩序。

（二）原被告雙方信息不對稱

縱向壟斷協(xié)議訴訟中，原告通常是因壟斷行為而利益遭受損失的一方，被告是實施壟斷行為的一方。從一些案件中不難發(fā)現(xiàn)，通常被告各方面的實力都非常強大，對經(jīng)濟市場的競爭情況了如指掌。而原告往往并沒有很強的勢力，在市場競爭中被迫受欺壓，對市場的發(fā)展趨勢并沒有過多的了解?？梢钥闯鲈桓骐p方顯然的地位優(yōu)劣、在訴訟中對信息掌握的多寡，原告收集證據(jù)非常困難，需要經(jīng)過層層障礙，有時還會涉及到某些商業(yè)秘密，這對于原告來說是很難獲取的，如果原告無法獲取，敗訴，會造成實體上的不公正，也會造成社會公共利益受損。

原被告雙方所獲知的信息不對稱，這就導(dǎo)致雙方的訴訟地位不平等，原告明顯處于劣勢地位，其威懾力不及被告，因此不僅原告的合法權(quán)益無法受到保護(hù)，最終也將導(dǎo)致現(xiàn)有的救濟機制不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用，反壟斷法的價值也將蕩然無存。

三、對現(xiàn)行法律規(guī)定的完善建議

（一）縱向壟斷協(xié)議舉證責(zé)任的倒置

舉證責(zé)任的倒置是訴訟法中舉證責(zé)任分配原則的一個例外，舉證責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)原被告雙方舉證能力的大小，毋庸置疑，雙方當(dāng)事人舉證能力的大小也對訴訟中舉證責(zé)任的分配產(chǎn)生影響。舉證責(zé)任倒置的目的是為了實現(xiàn)實體法的價值目標(biāo)，同時為了保護(hù)弱勢一方的合法權(quán)益，反壟斷法的目的是為了糾正市場混亂，最終目標(biāo)是為了維護(hù)市場秩序和社會公共利益。在反壟斷訴訟中，如果舉證責(zé)任的重?fù)?dān)由原告承擔(dān)，不利于維護(hù)其合法權(quán)益，最終的后果會影響整個市場的競爭秩序。因此，在縱向壟斷民事訴訟中，應(yīng)將舉證責(zé)任倒置給被告，以減輕原告的舉證負(fù)擔(dān)。

筆者認(rèn)為，縱向壟斷協(xié)議案件中，應(yīng)當(dāng)將協(xié)議的反競爭效果的證明責(zé)任倒置給被告，原告只需證明該壟斷協(xié)議的存在。換言之，被告應(yīng)對其行為的反競爭后果進(jìn)行分析，證明其行為不違反法律規(guī)定，而不是由原告證明該行為是法律所禁止的。由被告對壟斷協(xié)議的反競爭效果進(jìn)行分析，提出證據(jù)證明該協(xié)議不具有反競爭的效果，如果被告不能證明，則會認(rèn)定該壟斷協(xié)議具有排除、限制競爭的效果。④這樣一來，既減輕原告的舉證責(zé)任，也使反壟斷救濟機制更好的發(fā)揮作用，保護(hù)社會公共利益，實現(xiàn)反壟斷法應(yīng)有的價值。

（二）擴大原告申請法院調(diào)查取證的范圍

當(dāng)前我國進(jìn)行了一系列司法改革措施，意在強化當(dāng)事人的權(quán)利意識，形成“當(dāng)事人主義訴訟模式”，但是不可否認(rèn)，我國的民事訴訟模式更偏重于“職權(quán)探知主義模式”。根據(jù)《民事訴訟法》第64 條⑤和第67 條⑥規(guī)定，人民法院有權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證，有兩種啟動方式，一種法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，另一種是法院依當(dāng)事人的申請而調(diào)查收集證據(jù)。依照《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，法院對于涉及可能損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的事實，或者不涉及到案件實體爭辯的關(guān)于程序性問題的事項，法院可以依職權(quán)自發(fā)搜集證據(jù)。然而對于當(dāng)事人不太有可能獲取到的、可能關(guān)系到國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的證據(jù)信息，以及訴訟雙方當(dāng)事人（及其訴訟代理人）因為客觀上的原因（非主觀原因）獲取是受到阻礙的其他證據(jù)材料，當(dāng)事人可以向法院申請調(diào)查收集證據(jù)，法院可以據(jù)此調(diào)查取證。⑦在反壟斷民事訴訟程序當(dāng)中，適用民事訴訟法上這些關(guān)于法院調(diào)查取證的規(guī)定。

從《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第75 條⑧可以體現(xiàn)出，被告掌握證據(jù)，但是無正當(dāng)理由無論如何都拒絕拿出來，在原告提出被告拒絕拿出來的證據(jù)材料所包含的內(nèi)容對被告沒有益處的情況下，則推定該證據(jù)中記載的內(nèi)容為真實的，被告自食其果。同樣在壟斷協(xié)議案件中，按照《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》，在一些情況下，比如是在原告無法獲得掌握在被告手中的證據(jù)材料，同時被告的行為涉及到公共利益時，法院可以對被告作出不利推定。⑨如果能夠在《反壟斷法司法解釋》中體現(xiàn)這一規(guī)則，將會給審理案件的法院更明確的指引。

注釋：

①《反壟斷法》第50 條：“經(jīng)營者實施的違法壟斷行為給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的民事責(zé)任.”

②《反壟斷法司法解釋》第7 條：“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十三條第一款第（一）項至第（五）項規(guī)定的壟斷協(xié)議的，被告應(yīng)對該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任.”

③王紅聰.反壟斷民事訴訟證明責(zé)任制度研究［D］.廣東財經(jīng)大學(xué)碩士學(xué)位論文，2016.

④陳生.我國反壟斷法民事訴訟舉證責(zé)任制度研究［D］.中南大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013.

⑤當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集.

⑥人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個人不得拒絕.

⑦《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第15 條：“《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定的‘人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)’，是指以下情形：（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實；（二）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項”.第16 條：“除本規(guī)定第十五條規(guī)定的情形外，人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人的申請進(jìn)行”.第17 條：“符合下列條件之一的，當(dāng)事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)：（一）申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；（三）當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料”.

⑧《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75 條：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”.

⑨李寶健.反壟斷民事訴訟舉證責(zé)任分配問題研究［D］.華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2014.