論我國(guó)海商法的淵源及其適用規(guī)則

趙 迪

(大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116026)

法的淵源內(nèi)涵豐富，在發(fā)展和演進(jìn)的過(guò)程中，法的淵源包含了法的內(nèi)容來(lái)源、效力來(lái)源、法的形式、發(fā)現(xiàn)法律的處所以及支持和證成法官做法律判斷的權(quán)威理由等含義。之所以對(duì)“法的淵源”的內(nèi)涵作出不同的解讀，原因在于學(xué)者們從不同的角度和層面詮釋法的淵源中的“法”。所謂不同層面是指，法的淵源有法的內(nèi)容淵源與法的形式淵源之分。從法的內(nèi)容角度講，法的淵源是決定和影響法的內(nèi)容的全部因素；從法的形式角度講，法的淵源是指法的形式的來(lái)源。所謂不同角度則是指從立法者的角度和司法者的角度理解法的淵源。從立法者的角度而言，“法”是指通過(guò)法定的條件和程序，由國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定并由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的具有法律效力的規(guī)范性文件；從司法者的角度理解，法的淵源則是可能影響其作出司法裁判的所有因素，是其作出法律判斷所依據(jù)的大前提。本文主要從法律適用的角度，分析和研究海事法律適用中海商法的淵源及其適用規(guī)則。在法律適用方法論的意義上，海商法的淵源是指被承認(rèn)具有法的效力、法的權(quán)威性或具有法律意義并作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范或準(zhǔn)則來(lái)源，是證成和支持法官所作出的司法裁判的權(quán)威性理由。

一、我國(guó)海商法淵源的確定

法律適用乃是一個(gè)“獲取與證立具體應(yīng)然之法律判斷”的過(guò)程(1)舒國(guó)瀅、王夏昊、雷磊:《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2018年版，第183頁(yè)。，法的發(fā)現(xiàn)及法的證立是法律適用過(guò)程中必不可少的重要環(huán)節(jié)，且均與法的淵源密切相關(guān)。法的發(fā)現(xiàn)過(guò)程包含了法官根據(jù)具體案情尋找應(yīng)當(dāng)適用于該案、以明晰各方關(guān)系的法律依據(jù)這一重要環(huán)節(jié)；法的證成過(guò)程則是法官根據(jù)其在眾多法的淵源中選擇出的具體法律依據(jù)，通過(guò)法律解釋及法律論證等方式以證成其作出的司法裁判符合公平正義之要求的過(guò)程。從法律適用的角度而言，法的淵源應(yīng)當(dāng)是法官作出法律判斷所依據(jù)的大前提的來(lái)源，是證成和支持法官所作司法裁判的權(quán)威性理由。

就法律適用角度而言，海商法淵源的功能在于保證法官作出的法律判斷和法律結(jié)論的確定性及可預(yù)測(cè)性，從而避免法官在司法裁判中的武斷恣意。如果特定法律共同體或特定國(guó)家在一定時(shí)期內(nèi)法的淵源是無(wú)范圍、無(wú)限制的，那么就意味著法官在司法裁判的過(guò)程中可以隨意將任何文本或資料作為支持和證成其司法裁判結(jié)論的大前提。這種情況下，法的淵源存在本身也就毫無(wú)意義和價(jià)值。如果據(jù)以支持法律判斷或結(jié)論的理由來(lái)源不明，法官所作出的具體法律判斷或決定就不可能是確定的，亦不具有可預(yù)測(cè)性，更不能避免法官在司法裁判中的肆意和武斷。因此，任何特定法律共同體或特定國(guó)家的法的淵源的范圍，在特定時(shí)期內(nèi)應(yīng)當(dāng)是受限制的、有界限的。魏德士提出：“確定法的淵源范圍的界限的特定法律共同體所接受或承認(rèn)的規(guī)則具有憲法規(guī)范的性質(zhì)，因?yàn)闇?zhǔn)確地把握法的淵源以及精確地確定法律與法的范圍是法官或法律適用者的憲法任務(wù)?！?2)[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁春曉、吳越譯，法律出版社2013年版，第98頁(yè)。

(一)傳統(tǒng)理論中海商法淵源的內(nèi)容

我國(guó)海商法的淵源受我國(guó)法律文化、法律傳統(tǒng)、法律體系和海事司法實(shí)踐的深刻影響。海商法淵源內(nèi)容豐富，通說(shuō)認(rèn)為，我國(guó)海商法的淵源主要包括制定法、國(guó)際海事條約、國(guó)際航運(yùn)慣例、司法判例、海商法理論及學(xué)說(shuō)。

第一，制定法在海商法的淵源中處于首要地位，是我國(guó)海商法的主要表現(xiàn)形式。(3)司玉琢：《海商法》，法律出版社2007年版，第6頁(yè)。國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)法定的權(quán)限和程序制定的旨在調(diào)整海上運(yùn)輸和其他船舶關(guān)系的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)范性文件構(gòu)成了海事制定法體系。海事制定法的適用，應(yīng)當(dāng)遵循“上位法優(yōu)于下位法”“新法優(yōu)于舊法”和“特別法優(yōu)于普通法”規(guī)則。

第二，國(guó)際海事條約。國(guó)際性是海商法的顯著特點(diǎn)，海商法的產(chǎn)生與發(fā)展具有習(xí)慣法起源性和區(qū)域一體性特點(diǎn)。隨著國(guó)際貿(mào)易和國(guó)際海運(yùn)的發(fā)展，海商法的國(guó)際性日益加強(qiáng)。20世紀(jì)90年代后我國(guó)加入了諸多國(guó)際海事條約，這對(duì)我國(guó)海事立法及海事司法均有較大影響。國(guó)際海事條約是司法機(jī)關(guān)解決涉外海事法律關(guān)系的重要法律依據(jù)。

第三，國(guó)際航運(yùn)慣例。《海商法》和《民法通則》肯定了國(guó)際慣例的法源地位。海商法具有實(shí)踐性和國(guó)際性特點(diǎn)，人們?cè)诤Ｉ蠈?shí)踐過(guò)程中逐步形成的慣常做法即海事國(guó)際慣例，獲得了航海實(shí)踐的普遍認(rèn)可和接受。國(guó)際航運(yùn)慣例對(duì)調(diào)整和規(guī)范海上運(yùn)輸和其他海上商業(yè)活動(dòng)，補(bǔ)充和填補(bǔ)國(guó)內(nèi)立法及國(guó)際條約的不足和空白之處具有重要作用。

第四，海事司法判例。早期學(xué)者對(duì)司法判例的法源地位持否定態(tài)度，認(rèn)為“一方面，就司法判例的性質(zhì)而言，它只是一個(gè)司法文書(shū)而不是立法文件，是適用法律的結(jié)果，而不是法的淵源；另一方面，無(wú)限提高法官的自由裁量權(quán)，使之任意裁判，與我國(guó)以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的司法審判原則相背離”(4)司玉琢：《海商法》，法律出版社2010年版，第9頁(yè)。。司法實(shí)踐中，因國(guó)內(nèi)海事立法的不健全、不完善，司法判例對(duì)法官審理同類案件提供了重要的指導(dǎo)和參考。近年來(lái)，最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例等海事判例，為統(tǒng)一司法裁判尺度、解決“同案不同判”問(wèn)題以及規(guī)范法官自由裁量權(quán)的行使，發(fā)揮了重要的指導(dǎo)作用。

第五，海商法理論與法律學(xué)說(shuō)。法學(xué)理論與法律學(xué)說(shuō)對(duì)立法和司法具有參考和借鑒意義，法律規(guī)范的抽象概括性與社會(huì)生活的復(fù)雜多樣性之間的固有矛盾，決定了成文法不可能將所有的社會(huì)關(guān)系都納入其調(diào)整范圍；法律漏洞和規(guī)則真空的客觀存在，決定了在具體案件審理過(guò)程中，在成文法未作出相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法學(xué)理論與法律學(xué)說(shuō)可以為法官作出司法判斷和法律決定提供支持。

(二)海事司法解釋法源地位的確立

對(duì)于司法解釋是否屬于法的淵源，主要有肯定說(shuō)、否定說(shuō)和折衷說(shuō)三種觀點(diǎn)?？隙ㄕf(shuō)認(rèn)為，司法解釋是我國(guó)法的淵源，“最高院通過(guò)闡明法條來(lái)促進(jìn)法之適用，在事實(shí)上，創(chuàng)造了一個(gè)可行的特殊的法源”(5)許中寶：《關(guān)于司法解釋的質(zhì)疑與思考》，《上海海運(yùn)學(xué)院學(xué)報(bào)》1997年第3期。。成文法的滯后性、抽象概括性與社會(huì)生活的復(fù)雜多樣性之間的固有矛盾，決定了“法律自誕生之日起，即誕生了與之形影相隨的法律解釋，法律解釋是中國(guó)法律的重要淵源”(6)陳春龍：《中國(guó)司法解釋的地位與功能》，《中國(guó)法學(xué)》2003年第1期。。否定說(shuō)認(rèn)為，司法解釋的制定主體、制定程序缺乏法律的明確規(guī)定，而將司法解釋排除在法的淵源范疇之外。(7)張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社2007年版，第281頁(yè)。折中說(shuō)認(rèn)為，“在當(dāng)今社會(huì)法源的多元化性質(zhì)日益凸顯，法律愈發(fā)具有包容性和開(kāi)放性”(8)高其才：《作為當(dāng)代中國(guó)正式法律淵源的習(xí)慣法》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第2期。。在立法尚不完備的情況下，司法解釋實(shí)際上起到了補(bǔ)充立法和填補(bǔ)法律空白的作用，司法解釋在本質(zhì)上屬于解釋性法源。

筆者認(rèn)為，從海事司法解釋的合法性、合理性以及海事司法解釋的功能和司法實(shí)踐的角度綜合考量，應(yīng)肯定海事司法解釋的法源地位。

第一，海事司法解釋的法源地位具有合法性。法律對(duì)司法解釋的主體、程序、范圍以及方法均作出了明確的規(guī)定?！读⒎ǚā返?04條規(guī)定,最高人民法院是司法解釋的制定主體，并明確了“司法解釋必須合乎法律的內(nèi)在邏輯體系和立法本意”的原則。此外，《人民法院組織法》對(duì)司法解釋的制定程序作出進(jìn)一步規(guī)定。最高人民法院根據(jù)法定權(quán)限和程序、按照法律規(guī)定的方法對(duì)特定的法律適用問(wèn)題作出的司法解釋，符合合法性要求。

第二，海事司法解釋的法源地位具有合理性。海事司法解釋可以彌補(bǔ)現(xiàn)行法律規(guī)定之不足。與一般的國(guó)內(nèi)法不同，《海商法》是在借鑒和移植國(guó)際海事條約和國(guó)際航運(yùn)慣例等的基礎(chǔ)上制定的，具有較強(qiáng)的“移植性”特點(diǎn)，但同時(shí)，因語(yǔ)言文化背景以及法律制度的差異，在“移植”過(guò)程中因語(yǔ)言翻譯而造成的《海商法》中相關(guān)法律概念模糊，以及從不同內(nèi)容的國(guó)際海事條約和國(guó)際航運(yùn)慣例中摘選相關(guān)內(nèi)容，導(dǎo)致《海商法》缺乏系統(tǒng)的理論基礎(chǔ)，各章節(jié)體系完整性欠佳，等等。面對(duì)移植而來(lái)的《海商法》在具體適用中存在的問(wèn)題，海事司法解釋起到了重要解釋、細(xì)化與補(bǔ)充作用。

第三，海事司法解釋的功能和司法實(shí)踐角度的綜合考量。海事司法實(shí)踐中，司法解釋被廣泛援引和運(yùn)用于具體案件審判過(guò)程中，成為支持和證成法官作出法律判斷和法律結(jié)論的權(quán)威理由。雖然理論界對(duì)司法解釋是否具有法源地位有不同的主張，但在海事司法實(shí)踐中這一問(wèn)題似乎得到了明確的答案，海事司法解釋在實(shí)踐中的廣泛適用本身即說(shuō)明了其法源地位，也證明了海事司法解釋法源地位的現(xiàn)實(shí)可行性和必要性。從實(shí)踐的角度考量，應(yīng)肯定海事司法解釋的法源地位，從而為海事司法解釋成為法官據(jù)以作出法律判斷和法律結(jié)論的理由和依據(jù)提供合法性、合理性以及現(xiàn)實(shí)可操作性。

二、海商法淵源的分類

就海事法律適用角度而言，海商法的淵源是法官在具體案件中據(jù)以作出法律判斷的權(quán)威理由。不同的海商法淵源，因產(chǎn)生方式、法律效力以及權(quán)威性程度等方面存在的差異，其作為支持理由對(duì)法官作出的法律判斷或法律決定的支持程度是不同的。

(一)法的淵源分類的劃分標(biāo)準(zhǔn)

1.法的淵源的二分法

博登海默主張將法的淵源分為正式淵源和非正式淵源,并進(jìn)而認(rèn)為法的正式淵源是指那些可以從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源，包括憲法和法律等規(guī)范性法律文件；非正式淵源是指那些具有法律意義但尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性闡述的資料和值得考慮的材料(9)[美]E.博登海默：《法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第423頁(yè)。。從博登海默對(duì)法的正式淵源與非正式淵源作出的定義中不難看出，他主要是以法的淵源是否具備規(guī)范性法律文件這一形式要件作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。在二分法的劃分之下，當(dāng)正式淵源完全不能為案件的解決提供審判規(guī)則時(shí)，依賴非正式淵源也就理所當(dāng)然地成為一種強(qiáng)制性的途徑。(10)[美]E.博登海默：《法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第427頁(yè)。博登海默提出的法的淵源的二分法理論，在法學(xué)界產(chǎn)生了較大的影響。我國(guó)法學(xué)家在參考借鑒博登海默提出的法的淵源的二分法理論基礎(chǔ)上，也主張將法的淵源分為正式法的淵源與非正式法的淵源，前者是指那些具有明文規(guī)定的法律效力并且直接作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范來(lái)源；后者是指那些不具有明文規(guī)定的法律效力，卻具有法律意義并可能構(gòu)成法官審理案件之依據(jù)的準(zhǔn)則的來(lái)源。(11)舒國(guó)瀅:《法理學(xué)導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第70頁(yè)、第78頁(yè)。

2.法的淵源的三分法

作為證成和支持法官在具體案件中作出司法裁判的權(quán)威理由，不同類型的法的淵源權(quán)威性程度亦存在高低之分，不同類型的法的淵源作為裁判理由，對(duì)法官作出的法律決定或法律判斷的支持程度是不同的。佩岑尼克提出以法的淵源的權(quán)威性程度作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，將法的淵源分為“應(yīng)當(dāng)適用(must)”“應(yīng)該適用(should)”“可以適用(may)”的法律淵源。在佩岑尼克看來(lái)，法的淵源是指法官應(yīng)當(dāng)、應(yīng)該或可以提出的作為權(quán)威理由的所有文本、判例、學(xué)說(shuō)等，而這里的“應(yīng)當(dāng)”“應(yīng)該”“可以”即意味著不同類型的法的淵源具有的權(quán)威性程度或支持程度是不同的。(12)Aleksander Peczenik , On Law and Reason, Kluwer Academic Publishers 1989, p.318.不同類型的法的淵源的權(quán)威性在程度上和來(lái)源上存在差異，立法者的權(quán)威證成了制定法的權(quán)威，法官的權(quán)威證成了司法判例的權(quán)威，法律學(xué)者的權(quán)威證成了法學(xué)理論和學(xué)說(shuō)的權(quán)威，特定民族或特定群體的權(quán)威證成了習(xí)慣法的權(quán)威。(13)Aleksander Peczenik , On Law and Reason, Kluwer Academic Publishers 1989, p.318.其中，“應(yīng)當(dāng)提出”的法的淵源具有最高的權(quán)威性或者說(shuō)證成力度，“應(yīng)該提出”的法的淵源的權(quán)威性程度或證成力度相對(duì)較低，“可以提出”的法的淵源的權(quán)威性程度即證成力度相對(duì)最低。

(二)海商法淵源分類的應(yīng)然選擇

博登海默提出的法的淵源的二分法理論對(duì)法學(xué)界的影響較大，我國(guó)學(xué)者普遍認(rèn)可和采納二分法理論對(duì)法的淵源作出分類。筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)的二分法對(duì)法的淵源的劃分具有一定的合理性，但不能完全滿足和應(yīng)對(duì)當(dāng)前我國(guó)海商法淵源的復(fù)雜性，特別是在法律適用的方法論意義上，海商法淵源的二分法并不能完全解決具體案件裁判過(guò)程中不同類型海商法淵源的適用問(wèn)題。

第一，司法解釋?xiě)?yīng)劃分為正式法源或是非正式法源的問(wèn)題并不明確。海事司法實(shí)踐中司法解釋是重要的海商法淵源，但傳統(tǒng)的二分法無(wú)法解決司法解釋在法的淵源體系中的類別問(wèn)題。如果將其歸類為正式法的淵源，就等于將其與制定法置于相同的地位，但制定法是制定機(jī)關(guān)根據(jù)《憲法》和《立法法》等規(guī)定的權(quán)限和程序而作出，作出司法解釋的最高司法機(jī)關(guān)并不是《憲法》和《立法法》等規(guī)定的立法機(jī)關(guān)。從這個(gè)意義上說(shuō)，不應(yīng)將司法解釋歸類為正式法的淵源。但是，如果將司法解釋歸類為非正式法的淵源，即將司法解釋與國(guó)際航運(yùn)慣例、司法判例、法律理論與學(xué)說(shuō)等置于相同的法的淵源的地位，亦存在不妥之處，且與海事司法實(shí)踐相背離。

第二，傳統(tǒng)的二分法無(wú)法滿足當(dāng)前我國(guó)海商法淵源復(fù)雜性的需要。海商法所具有的國(guó)際性、統(tǒng)一性和實(shí)踐性特點(diǎn)，決定了海事法律適用亦體現(xiàn)出國(guó)際性、統(tǒng)一性和實(shí)踐性的特征。實(shí)踐中形成的國(guó)際航運(yùn)慣例得到了人們的普遍認(rèn)可和接受。按照傳統(tǒng)二分法理論，國(guó)際航運(yùn)慣例應(yīng)歸為非正式法的淵源，與海事司法實(shí)踐中對(duì)海事國(guó)際慣例的廣泛適用現(xiàn)狀不符。

第三，傳統(tǒng)的二分法無(wú)法區(qū)分和體現(xiàn)不同海商法淵源對(duì)法官在具體案件中作出司法裁判的證成和支持力度。作為法律判斷和法律結(jié)論的支持性理由，因產(chǎn)生背景以及法律效力的差異，不同類型的海商法淵源具有的權(quán)威性程度不同。如制定法具有最高的權(quán)威性，其權(quán)威性來(lái)源于一國(guó)范圍內(nèi)法律對(duì)主體行為的調(diào)整和規(guī)范以及主體對(duì)法律的遵守義務(wù)及違反時(shí)必須承擔(dān)的法律責(zé)任。相較而言，國(guó)際航運(yùn)慣例的權(quán)威性主要來(lái)自于特定區(qū)域范圍內(nèi)人們的認(rèn)可和接受程度，法學(xué)理論和學(xué)說(shuō)的權(quán)威性主要來(lái)自于提出該理論學(xué)說(shuō)的法學(xué)家所具有的理論權(quán)威。由此不難看出，不同類型的法的淵源的權(quán)威性來(lái)源以及效力不同，傳統(tǒng)的二分法并不能體現(xiàn)出不同類型的法的淵源在權(quán)威性程度上的差異。

在對(duì)海商法淵源進(jìn)行分類時(shí)，從海事法律適用研究的角度，應(yīng)當(dāng)充分考量不同海商法淵源在權(quán)威性程度上的差異?！岸址ā迸c“三分法”的主要區(qū)別在于，前者主要以法的淵源的表現(xiàn)形式作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，后者系以法的淵源對(duì)司法裁判的支持程度、證成力度作為劃分標(biāo)準(zhǔn)。鑒于當(dāng)前海商法淵源所具有的復(fù)雜性，傳統(tǒng)的二分法不能完全應(yīng)對(duì)和解決的海商法淵源分類過(guò)程中面臨的難題，可通過(guò)三分法予以解決。因此，按照對(duì)法官作出的法律判斷和法律結(jié)論的支持程度、證成力度和重要性程度，將海商法的淵源分為高、中、低三個(gè)位階的三分法，更適應(yīng)海商法淵源的特點(diǎn)和司法實(shí)踐的需要。

(三)三分法視角下海商法的淵源

參考佩岑尼克提出的三分法理論，按照海商法淵源對(duì)法律判斷和法律結(jié)論的支持和證成力度以及其權(quán)威性程度，將其分為“應(yīng)當(dāng)適用”的海商法淵源、“應(yīng)該適用”的海商法淵源和“可以適用”的海商法淵源。

1.“應(yīng)當(dāng)適用”的海商法淵源?！皯?yīng)當(dāng)適用”的海商法淵源是在特定情況下，法官在司法裁判過(guò)程中必須提出并援引的據(jù)以支持其作出的法律判斷和法律結(jié)論的權(quán)威理由。所謂的“應(yīng)當(dāng)適用”是指這種法的淵源對(duì)于法官或者法律適用者而言，具有強(qiáng)制意義的約束力，意味著如果法官在其作出的法律判斷或法律決定中沒(méi)有提及或援引該淵源，應(yīng)認(rèn)定法官違背自己的職責(zé)。在具體案件的法律適用過(guò)程中，如果能夠肯定在“應(yīng)當(dāng)適用”的法的淵源中存在著某個(gè)規(guī)定可以適用于該案，但因法官個(gè)人的過(guò)失而未能在其作出的法律判斷和法律結(jié)論中引用或提及該規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定法官未能履行其職責(zé)。“應(yīng)當(dāng)適用”的海商法淵源，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件和國(guó)際海事條約。

2.“應(yīng)該適用”的海商法淵源?！皯?yīng)該適用”的海商法淵源是指相對(duì)于強(qiáng)制意義上的適用而言，法官僅具有相對(duì)弱意義上的義務(wù)去援引或提出的法的淵源?！皯?yīng)該適用”的法的淵源對(duì)于法官而言，僅具有較弱意義上的引用或提出以論證其法律判斷或法律結(jié)論的義務(wù)，即使因法官的過(guò)失未予援引或提出，該法官的行為也不因此而被認(rèn)定失職。但是，如果法官?zèng)]有以某個(gè)“應(yīng)該適用”的海商法淵源作為支持和證成其所作法律判斷和法律結(jié)論的理由，其應(yīng)當(dāng)論證和說(shuō)明未援引該淵源的原因和理由。

總體而言，“應(yīng)當(dāng)適用”和“應(yīng)該適用”的海商法淵源，主要是立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)等根據(jù)法定的權(quán)限和程序作出的規(guī)范性文件，因制定機(jī)關(guān)及各規(guī)范性文件之間效力等級(jí)的差別，其權(quán)威性存在程度差異，從而對(duì)法官作出的法律判斷和法律結(jié)論的支持和證成力度存在差異。

3.“可以適用”的海商法淵源?！翱梢赃m用”的海商法淵源是指法官對(duì)其所援引的據(jù)以支持和證成法律判斷或法律結(jié)論的法的淵源，沒(méi)有強(qiáng)制適用的義務(wù)，也沒(méi)有相對(duì)較弱意義上的適用義務(wù)，“可以適用”的海商法淵源是允許法官據(jù)以引用或在具體案件中提及的用以證成或支持其法律判斷的法的淵源。“可以適用”的海商法淵源，包括國(guó)際航運(yùn)慣例、司法判例、法學(xué)理論及學(xué)說(shuō)。

在海事司法實(shí)踐中，對(duì)于法官作出的法律判斷和法律結(jié)論而言，“應(yīng)當(dāng)適用”的海商法淵源是指對(duì)法官具有適用上的制度約束力的法的淵源，“應(yīng)該適用”的海商法淵源則是指導(dǎo)法官援引或提及的法的淵源，“可以適用”的海商法淵源則是允許法官援引或提及的法的淵源。

三、海商法淵源的適用規(guī)則

司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)明確不同類別的海商法淵源的適用規(guī)則。一方面，只有明確了海商法淵源的適用規(guī)則，明確不同類別的海商法淵源能否適用、如何適用，海商法淵源所具有的證成和支持司法裁判的可預(yù)測(cè)性和確定性的功能才能得以實(shí)現(xiàn)。另一方面，如果明確了海商法淵源的適用規(guī)則，法官在具體案件中援引和適用不同的海商法淵源，就應(yīng)參照確定的和具有普適性的規(guī)則，從而防止法官恣意和武斷，確保司法裁判公平公正。

(一)海商法淵源適用的一般規(guī)則

對(duì)于法律命題的證成，阿列克西曾提出“融貫性”理論，主張一個(gè)命題應(yīng)該得到盡可能多的理由的支持，得到的支持越多，該命題則越融貫；此外，一個(gè)命題的證成應(yīng)該得到盡可能長(zhǎng)的理由鏈條的支持，理由鏈條越長(zhǎng)，該命題便越符合融貫性的要求。(14)Robert Alexy, A Theory of Legal Argumentation, trans. by Adler and Neil MacCormick, Claredon Press, 1989, p.245.就法律適用而言，海商法淵源作為支持和證成法官作出的司法裁判的權(quán)威理由，其適用應(yīng)具備一致連貫性，使裁判結(jié)果滿足“融貫性”要求。第一，從支持和證成法官作出法律判斷和法律結(jié)論的海商法淵源的數(shù)量上提出要求。法官在作出法律判斷或法律結(jié)論時(shí)，越是能夠得到更多的海商法淵源的支持，其判斷或結(jié)論越是合理的、確定的，從而能夠減少法官所作判斷的恣意和武斷。法官作出的法律判斷和結(jié)論，越是能夠得到更多不同類別的海商法淵源的支持，越是能夠減少法官所作法律判斷或結(jié)論的恣意和武斷，從而使法律結(jié)論更加符合連貫一致性、確定性和合理性之要求。第二，從不同類別的海商法淵源對(duì)法律結(jié)論的支持程度和重要性程度上提出要求。在具體個(gè)案中，支持法官所作法律判斷或法律結(jié)論的海商法淵源的支持程度、重要性程度和證成力度越高，該法律判斷和結(jié)論的合理性和確定性程度越高。在處理具體案件時(shí)，法官所作法律判斷或法律結(jié)論應(yīng)首先在最大程度上獲得應(yīng)當(dāng)適用的海商法淵源的支持；其次，法官所作法律判斷或法律結(jié)論應(yīng)在盡可能大的程度上獲得應(yīng)該適用的海商法淵源的支持；再次，法官所作法律判斷或法律結(jié)論應(yīng)盡可能多地獲得可以適用的海商法淵源的支持。在具體案件的法律適用過(guò)程中，有應(yīng)當(dāng)適用的海商法淵源可適用于該案，那么法官應(yīng)當(dāng)適用該淵源；如果有應(yīng)該適用的海商法淵源，那么法官應(yīng)該適用之；如果有可以適用的海商法淵源適用于該案，那么法官可以適用之。

海商法淵源的適用應(yīng)具備一致連貫性，遵循“應(yīng)當(dāng)適用—應(yīng)該適用—可以適用”的邏輯規(guī)則，權(quán)威性程度較高的海商法淵源具有適用的初始優(yōu)先性。海商法淵源的初始優(yōu)先性規(guī)則是指，在法官作出具體法律判斷或法律結(jié)論的過(guò)程中，如果一個(gè)支持或證成力度較高的海商法淵源與一個(gè)支持和證成力度相對(duì)較低的海商法淵源發(fā)生沖突時(shí)，支持或證成力度較高的海商法淵源具有初始優(yōu)先性。當(dāng)不同類別的海商法淵源存在沖突時(shí)，在適用的初始優(yōu)先性上，應(yīng)當(dāng)適用的海商法淵源優(yōu)于應(yīng)該適用的海商法淵源，應(yīng)該適用的海商法淵源優(yōu)于可以適用的海商法淵源。

不同類別的海商法淵源在適用時(shí)應(yīng)遵循初始有限性規(guī)則。而相同類別的海商法淵源之間出現(xiàn)沖突時(shí)應(yīng)如何適用？筆者認(rèn)為，同一類別的海商法淵源之間，亦存在適用上的優(yōu)先性。第一，應(yīng)當(dāng)適用的海商法淵源之間存在著優(yōu)先性關(guān)系?！皯?yīng)當(dāng)適用”的海商法淵源是由不同國(guó)家機(jī)關(guān)制定并頒布的，因制定和頒布不同海商法淵源的國(guó)家機(jī)關(guān)所享有的權(quán)力等級(jí)不同，應(yīng)當(dāng)適用的海商法淵源之間存在位階上的差異。制定和頒布海商法淵源的國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力等級(jí)越高，該海商法淵源在適用上的優(yōu)先性就越高。第二，“應(yīng)該適用”的海商法淵源之間亦存在適用上的優(yōu)先性。“應(yīng)該適用”的海商法淵源包括司法解釋及部門規(guī)章。筆者認(rèn)為，司法解釋是最高人民法院根據(jù)法定的權(quán)限和程序?qū)α⒎C(jī)關(guān)制定的法律在司法實(shí)踐中的有關(guān)問(wèn)題作出的解釋，因此具有適用上的有限性。第三，可以適用的海商法淵源之間具有適用上的優(yōu)先性。“可以適用”的海商法淵源包括國(guó)際航運(yùn)慣例、司法判例和法學(xué)理論與學(xué)說(shuō)。筆者認(rèn)為，從適用的優(yōu)先性上來(lái)講，國(guó)際航運(yùn)慣例優(yōu)先于司法判例，而司法判例在適用上優(yōu)先于法學(xué)理論與學(xué)說(shuō)。國(guó)際航運(yùn)慣例是海上實(shí)踐過(guò)程中逐步發(fā)展形成的不成文的行為規(guī)則，海商法的實(shí)踐性和國(guó)際性特點(diǎn)使得海上實(shí)踐過(guò)程中逐步形成的慣常做法即國(guó)際航運(yùn)慣例，獲得了普遍認(rèn)可和接受。可以說(shuō)，國(guó)際航運(yùn)慣例是海上實(shí)踐過(guò)程中自發(fā)形成的行為模式和行動(dòng)規(guī)則，是從事海上實(shí)踐的人們的整體理性和自然理性的體現(xiàn)。司法判例是法官在裁判具體案件中作出的法律判斷和法律結(jié)論，是人為制定的，是人為理性的體現(xiàn)。就客觀性來(lái)講，國(guó)際航運(yùn)慣例優(yōu)先于司法判例。法學(xué)理論和法律學(xué)說(shuō)是主流學(xué)者提出的理論觀點(diǎn)、對(duì)具體法律問(wèn)題的認(rèn)識(shí)和闡述，具有較強(qiáng)的主觀性，相較于國(guó)際航運(yùn)慣例和司法判例而言，在具體適用上優(yōu)先性相對(duì)較差。

(二)海商法淵源適用的特別規(guī)則

初始優(yōu)先性規(guī)則是司法實(shí)踐中不同類別海商法淵源選擇和適用的一般規(guī)則，但這里的優(yōu)先性并不是絕對(duì)的，即初始優(yōu)先性并不是最終的、絕對(duì)的，僅是相對(duì)而言的，如果法官有足夠充分的理由可以證成相反的結(jié)論，那么前述擬定的優(yōu)先性關(guān)系便可以被推翻。當(dāng)不同類別的海商法淵源出現(xiàn)沖突時(shí)，如果法官可以論證和證成適用支持和重要性程度較低的海商法淵源更加合理，更能使當(dāng)事人之間的糾紛得以公平公正地解決，那么其可以推翻法律淵源的初始優(yōu)先性規(guī)則，選擇適用支持和重要性程度較低的海商法淵源。

海商法是民法的特別法，根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的法律適用規(guī)則，海商法具有適用的優(yōu)先性，當(dāng)海商法未作規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用民法的一般規(guī)定。但司法實(shí)踐中可能會(huì)遇到的情況是，在海商法未作規(guī)定而適用民商法的一般規(guī)定時(shí)，可能存在嚴(yán)格依照民法一般規(guī)定作出的裁判結(jié)論與海商法特定的價(jià)值評(píng)價(jià)與價(jià)值判斷相悖的情況。海商法淵源的適用應(yīng)遵循“應(yīng)當(dāng)適用—應(yīng)該適用—可以適用”的一般規(guī)則，但同時(shí)賦予法官自由裁量權(quán)，當(dāng)優(yōu)先適用“應(yīng)當(dāng)適用”的海商法淵源無(wú)法公正、合理地對(duì)個(gè)案中的利益沖突作出判斷和衡量時(shí)，法官可以選擇適用“應(yīng)該適用”或“可以適用”的海商法淵源。在此情況下，法官自由裁量權(quán)的行使不是肆意的，應(yīng)受到范圍及程序的限制。其應(yīng)當(dāng)在法律精神及法的目的價(jià)值的范圍內(nèi)，以蘊(yùn)含在海事法律規(guī)范中的特定價(jià)值評(píng)價(jià)與價(jià)值判斷作為內(nèi)在邏輯基礎(chǔ)對(duì)個(gè)案中的利益沖突作出利益衡量和價(jià)值判斷。同時(shí)，法官承擔(dān)論證的負(fù)擔(dān)和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案件中的利益沖突，分析和論證其之所以放棄成文法的明確規(guī)定，而選擇適用順序相對(duì)靠后的海商法淵源作為支持和證成其最終作出的司法裁判的理由，是為了公正合理地解決和平衡個(gè)案的利益沖突，且法官最終選擇的法律依據(jù)及其作出的裁判結(jié)論符合海商法的價(jià)值目標(biāo)與價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。在特定情況下，為了解決法律規(guī)范的概括抽象性與社會(huì)生活的復(fù)雜多樣性之間的矛盾關(guān)系以及考量到海商法所具有的特殊性，在海商法未作規(guī)定而適用民商法規(guī)范可能導(dǎo)致個(gè)案結(jié)果之不公平、不合理時(shí)，法官可以行使自由裁量權(quán)，以海事法律規(guī)范中蘊(yùn)含的特定價(jià)值評(píng)價(jià)與價(jià)值判斷為內(nèi)在邏輯基礎(chǔ)，結(jié)合具體案件事實(shí)，在充分論證的基礎(chǔ)上適用國(guó)際海事條約、國(guó)際航運(yùn)慣例等其他海商法淵源，以實(shí)現(xiàn)個(gè)案裁判結(jié)果的公平正義。