安匯玉汪明亮

一、問(wèn)題的提出

洗錢(qián)罪的行為主體包括自然人和單位并無(wú)異議，但是否包括上游犯罪行為人？根據(jù)《刑法》第191條的規(guī)定，(1)“明知”，只有上游犯罪行為人以外的其他行為人才涉及明知與否的問(wèn)題，上游犯罪行為人對(duì)于自己違法所得的來(lái)源當(dāng)然清楚，無(wú)需強(qiáng)調(diào)明知；(2)“提供”“協(xié)助”，也只有其他行為人才會(huì)涉及此類(lèi)幫助性質(zhì)行為，上游犯罪行為人作為本犯當(dāng)然不涉及此類(lèi)行為；(3)第1款第(5)項(xiàng)“以其他方法”系兜底規(guī)定，雖無(wú)幫助性質(zhì)的表述，但考慮到條文間的邏輯關(guān)系，其行為性質(zhì)應(yīng)與前四項(xiàng)具有相當(dāng)性，且2009年《最高人民法院關(guān)于審理洗錢(qián)等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)第2條明確規(guī)定了“通過(guò)典當(dāng)、租賃、買(mǎi)賣(mài)、投資等方式，協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益”等具體情形。顯然，立法者將上游犯罪行為人排除在洗錢(qián)罪的行為主體范圍之外。

基于此，司法實(shí)務(wù)均否定上游犯罪行為人可以構(gòu)成洗錢(qián)罪，如“汪照洗錢(qián)案”①(1)①參見(jiàn)最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》(總第37集)，法律出版社2004年版，第286號(hào)“汪照洗錢(qián)案”，案中區(qū)偉能因清洗本人毒品犯罪所得贓款而被另案處理?！芭巳迕瘛⒆Ｋ刎?、李大明、龔嬡洗錢(qián)案”等。②(2)②參見(jiàn)最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》(總第60集)，法律出版社2008年版，第471號(hào)“潘儒民、祝素貞、李大明、龔嬡洗錢(qián)案”，案中元某因清洗本人破壞金融管理秩序犯罪(信用卡詐騙罪)所得贓款而被另案處理。理論界亦有學(xué)者論述了自我洗錢(qián)行為不應(yīng)獨(dú)立定罪處罰的理由：(1)自我洗錢(qián)行為派生于七種法定上游犯罪，是行為人在上游犯罪實(shí)施完畢后的必然選擇，與上游犯罪存在吸收關(guān)系，屬于“不可罰的事后行為”，本質(zhì)上具有阻卻責(zé)任的性質(zhì)。①(3)①參見(jiàn)釗作?。骸断村X(qián)犯罪研究》，載《法律科學(xué)》1997年第5期，第55-56頁(yè)；陳明華：《洗錢(qián)罪的認(rèn)定及處罰》，載《法律科學(xué)》1997年第6期，第66頁(yè)。(2)第191條洗錢(qián)罪和第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪成立特別關(guān)系，且第312條系一般規(guī)定、第191條系特別規(guī)定，由于第312條的行為主體不包括上游犯罪行為人，所以第191條的行為主體自然也不包括上游犯罪行為人。②(4)②參見(jiàn)呂緒勇、鄧君韜：《上游犯罪人是否適格洗錢(qián)罪之主體探討》，載《湖南社會(huì)科學(xué)》2010年第6期，第81-82頁(yè)。

然而，否定上游犯罪行為人可以構(gòu)成洗錢(qián)罪的現(xiàn)行立法規(guī)定存在諸多問(wèn)題。第一，不利于打擊洗錢(qián)犯罪，我國(guó)洗錢(qián)活動(dòng)的可疑交易數(shù)量與追訴定罪數(shù)量差距懸殊，而自我洗錢(qián)行為未入罪即導(dǎo)致大量洗錢(qián)行為未受追訴；并且，吸收關(guān)系的適用要求一國(guó)對(duì)數(shù)行為均有管轄權(quán)，若行為人將境外所得贓錢(qián)轉(zhuǎn)移至境內(nèi)清洗，則難以實(shí)施司法管轄。③(5)③上游犯罪行為人將境內(nèi)所得贓錢(qián)轉(zhuǎn)至境外清洗，我國(guó)無(wú)法以洗錢(qián)罪為由要求他國(guó)管轄并引渡；同理，當(dāng)上游犯罪行為人將境外所得贓錢(qián)轉(zhuǎn)移到我國(guó)清洗時(shí)，該國(guó)同樣無(wú)法要求我國(guó)對(duì)洗錢(qián)行為管轄并引渡。參見(jiàn)賈宇、舒洪水：《論洗錢(qián)罪的主體》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第6期，第117頁(yè)。第二，不利于開(kāi)展跨境合作，不僅英美法系立法例多將上游犯罪行為人納入洗錢(qián)罪行為主體范圍(如英國(guó)、美國(guó)、加拿大、澳大利亞和我國(guó)香港地區(qū))，而且大陸法系立法例也逐步放棄傳統(tǒng)贓物犯罪的立法思路(如德國(guó)、荷蘭、法國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū))，肯定上游犯罪行為人可以構(gòu)成洗錢(qián)罪。第三，不符合國(guó)際組織要求，1988年《聯(lián)合國(guó)禁毒公約》中“為了隱瞞或掩飾”和“為了協(xié)助”的措辭差異足以表明行為主體包括本犯；2000年《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》、2003年《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》及反洗錢(qián)金融行動(dòng)特別工作組(FATF)《40 + 9項(xiàng)建議》“締約國(guó)法律原則有要求則可排除本犯”的規(guī)定并非本旨，且我國(guó)并無(wú)相關(guān)法律原則作為適用依據(jù)。④(6)④參見(jiàn)馬克昌：《完善我國(guó)關(guān)于洗錢(qián)罪的刑事立法——以〈聯(lián)合國(guó)反腐敗公約〉為依據(jù)》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第6期， 第7頁(yè)。此外，F(xiàn)ATF對(duì)我國(guó)洗錢(qián)罪行為主體的立法規(guī)定也予嚴(yán)厲批評(píng)。⑤(7)⑤評(píng)估團(tuán)認(rèn)為，我國(guó)司法機(jī)關(guān)沒(méi)有重視洗錢(qián)犯罪的特殊性質(zhì)，并且現(xiàn)行立法嚴(yán)重削弱了反洗錢(qián)的實(shí)踐效果。參見(jiàn)王新：《國(guó)際視野中的我國(guó)反洗錢(qián)罪名體系研究》，載《中外法學(xué)》2009年第3期，第383頁(yè)。

綜上，為更好地打擊洗錢(qián)犯罪，促進(jìn)刑事法律與世界接軌，加強(qiáng)反洗錢(qián)的跨境司法協(xié)作，有必要重新審視洗錢(qián)罪的現(xiàn)行立法，特別是自我洗錢(qián)行為應(yīng)否獨(dú)立定罪處罰。值得欣慰的是，理論界已有學(xué)者支持自我洗錢(qián)行為入罪，并進(jìn)行了一定的論證。⑥(8)⑥參見(jiàn)王新：《國(guó)際視野中的我國(guó)反洗錢(qián)罪名體系研究》，載《中外法學(xué)》2009年第3期。本文在借鑒現(xiàn)有研究成果的基礎(chǔ)上，首先檢討自我洗錢(qián)行為的法益侵害性和期待可能性，論證行為具有獨(dú)立于上游犯罪的處罰必要性，不屬于否定論者所主張的“不可罰的事后行為”；繼而闡釋司法論與立法論的邏輯關(guān)系，論證自我洗錢(qián)行為的當(dāng)罰性不受法條競(jìng)合關(guān)系的制約，處罰自我洗錢(qián)行為亦不會(huì)影響他罪適用，從而反駁否定論者基于競(jìng)合論的質(zhì)疑。最終得出結(jié)論：自我洗錢(qián)行為具有當(dāng)罰性，洗錢(qián)罪的行為主體應(yīng)當(dāng)包括上游犯罪行為人。

二、自我洗錢(qián)行為的法益侵害性

否定論者主張自我洗錢(qián)行為不應(yīng)定罪處罰，其主要理由即行為系“不可罰的事后行為”。根據(jù)大陸法系刑法理論，不可罰的事后行為之所以不需要單獨(dú)處罰，是因行為未侵犯新的法益而無(wú)違法性，或因行為缺乏期待可能性而無(wú)有責(zé)性，從而被前一行為包括評(píng)價(jià)。⑦(9)⑦參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第480頁(yè)。日本學(xué)者大谷實(shí)指出，“共罰的事后行為的界限，應(yīng)根據(jù)其是否是不被事前的狀態(tài)犯所通常包含的、引起新的利益侵害的行為來(lái)決定?！雹?10)⑧[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第438頁(yè)。因此，論證自我洗錢(qián)行為具有當(dāng)罰性，首先檢討自我洗錢(qián)行為在違法性層面的法益侵害性。

(一)上游犯罪無(wú)法包容洗錢(qián)行為的法益侵害

從縱向看，上游犯罪涉及的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)等保護(hù)法益對(duì)于洗錢(qián)行為具有間接性，不能作為洗錢(qián)行為的直接保護(hù)法益；而社會(huì)秩序是所有犯罪都侵害的客體，具有廣泛適用性，亦不宜列為洗錢(qián)罪的具體保護(hù)法益。①(11)①參見(jiàn)釗作?。骸断村X(qián)犯罪研究》，載《法律科學(xué)》1997年第5期，第55頁(yè)。從橫向看，與傳統(tǒng)贓物犯罪相比，洗錢(qián)行為的上游犯罪所得贓錢(qián)通常數(shù)額較大，并且行為人往往通過(guò)金融領(lǐng)域相關(guān)活動(dòng)清洗贓錢(qián)，巨額非法資金驟然涌入金融市場(chǎng)，必然導(dǎo)致存貸比率等異常波動(dòng)，影響金融機(jī)構(gòu)相關(guān)決策及正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。此外，《反洗錢(qián)法》第1條即明確反洗錢(qián)工作的目的是“預(yù)防洗錢(qián)活動(dòng)，維護(hù)金融秩序，遏制洗錢(qián)犯罪及相關(guān)犯罪”，再次證明洗錢(qián)活動(dòng)對(duì)國(guó)家金融管理秩序法益的嚴(yán)重侵害。

就此而言，立法者將洗錢(qián)罪法條定位于《刑法》分則第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”具有正當(dāng)性，符合分則以同類(lèi)法益為章節(jié)劃分標(biāo)準(zhǔn)的編排體例。但是，洗錢(qián)行為所侵害的法益并非僅限于國(guó)家金融管理秩序，其掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益的來(lái)源和性質(zhì)的行為，勢(shì)必妨害司法機(jī)關(guān)對(duì)上游犯罪的追查。在此意義上，洗錢(qián)行為不僅侵害國(guó)家金融管理秩序法益，而且侵害司法機(jī)關(guān)正?；顒?dòng)法益，但以國(guó)家金融管理秩序法益為主要法益，這也符合我國(guó)刑法理論的通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)。②(12)②參見(jiàn)王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》(上)，中國(guó)方正出版社2013年版，第488頁(yè)。

反觀(guān)七種上游犯罪的保護(hù)法益，毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、貪污賄賂犯罪，其保護(hù)法益分別為社會(huì)管理秩序、公共安全以及職務(wù)行為不可收買(mǎi)性等，顯然無(wú)法包容評(píng)價(jià)洗錢(qián)行為對(duì)國(guó)家金融管理秩序的法益侵害；至于走私犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪，其保護(hù)法益雖屬于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序之類(lèi)，但與洗錢(qián)行為所保護(hù)的國(guó)家金融管理秩序法益并非同一，所以仍然無(wú)法實(shí)現(xiàn)包容評(píng)價(jià)。由此可見(jiàn)，上游犯罪行為人所實(shí)施的自我洗錢(qián)行為，造成了妨害司法機(jī)關(guān)正常活動(dòng)以外的、新的法益侵害，顯然不同于僅妨害司法的傳統(tǒng)贓物犯罪，因而在違法性層面具有充分的當(dāng)罰性。

(二)洗錢(qián)行為未被立法預(yù)設(shè)于上游犯罪行為

在上游犯罪實(shí)施完畢后，行為人可能繼而針對(duì)贓物實(shí)施不法行為，比如故意毀壞財(cái)物行為。固然，針對(duì)贓物實(shí)施的毀壞行為可能同時(shí)構(gòu)成妨害司法的行為，但其毀壞行為之所以被認(rèn)定為“不可罰的事后行為”，并非因行為人不具有期待可能性而阻卻責(zé)任，而是因?yàn)榱⒎▽?duì)上游犯罪既遂后的違法狀態(tài)已經(jīng)有所預(yù)設(shè)，即此類(lèi)行為已經(jīng)被預(yù)設(shè)為上游犯罪行為。以盜竊罪為例，立法已經(jīng)預(yù)設(shè)盜竊罪屬于狀態(tài)犯，其違法狀態(tài)在犯罪既遂后仍然存在，所以，行為人在既遂后所實(shí)施的行為即使符合故意毀壞財(cái)物罪的構(gòu)成要件也不成立數(shù)罪。③(13)③參見(jiàn)周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第384頁(yè)。日本學(xué)者松原芳博亦指出，盜竊罪行為人對(duì)贓物的損壞行為與盜竊行為指向同一法益，是立法者在設(shè)置盜竊罪時(shí)已經(jīng)預(yù)想到的情形，因而被盜竊罪所吸收，不再予以單獨(dú)處罰。④(14)④參見(jiàn)[日]松原芳博：《刑法總論重要問(wèn)題》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第375頁(yè)。因此，對(duì)同一對(duì)象、同一法益進(jìn)行二次不法侵害的贓物犯罪不具有處罰必要性。

然而，自我洗錢(qián)行為不同于上述贓物犯罪行為，其未被預(yù)設(shè)于七種法定上游犯罪的構(gòu)成要件。梳理洗錢(qián)犯罪的立法變遷，自1997年《刑法》頒布以來(lái)，洗錢(qián)罪的上游犯罪范圍經(jīng)歷了多次擴(kuò)充：1997年《刑法》第191條首次明確規(guī)定洗錢(qián)罪，僅規(guī)定了毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪和走私犯罪三種上游犯罪；2001年12月29日通過(guò)的《刑法修正案(三)》增加恐怖活動(dòng)犯罪作為上游犯罪，以適應(yīng)懲治恐怖活動(dòng)犯罪及承擔(dān)相關(guān)國(guó)際義務(wù)的現(xiàn)實(shí)需要；2006年6月29日通過(guò)的《刑法修正案(六)》增加貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪和金融詐騙犯罪作為上游犯罪，形成現(xiàn)行《刑法》第191條洗錢(qián)罪所規(guī)定的七種法定上游犯罪。由此可見(jiàn)，洗錢(qián)罪的上游犯罪范圍是隨著社會(huì)發(fā)展變遷而逐步擴(kuò)充形成的，即洗錢(qián)行為并非在設(shè)置上游犯罪構(gòu)成要件之際已經(jīng)被立法者預(yù)想到的情況，不同于大陸法系國(guó)家對(duì)前述贓物犯罪行為的立法預(yù)設(shè)。

與大陸法系刑法理論中的“不可罰的事后行為”相適應(yīng)，前述贓物犯罪行為僅限于行為人取得贓物后繼續(xù)保持既有違法狀態(tài)、未實(shí)施妨害司法以外的新的法益侵害行為的情形。①(15)①參見(jiàn)姜志剛：《洗錢(qián)罪比較研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第1期，第77頁(yè)。但是，自我洗錢(qián)行為人不僅非法持有贓錢(qián)，而且增加了使贓錢(qián)披上合法化外衣的金融領(lǐng)域清洗行為。因此，不能將自我洗錢(qián)行為認(rèn)定為大陸法系刑法理論中的“不可罰的事后行為”，抑或混淆于前述贓物犯罪行為，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該行為獨(dú)立于上游犯罪的法益侵害性，對(duì)自我洗錢(qián)行為獨(dú)立定罪處罰。

(三)處罰自我洗錢(qián)行為符合刑法的基本原則

第一，對(duì)自我洗錢(qián)行為獨(dú)立定罪處罰符合“平等適用刑法”的基本原則。法律面前人人平等是現(xiàn)代法治的基本特征，是公正性的應(yīng)有之義。《刑法》第4條規(guī)定：“對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。”平等原則在刑法領(lǐng)域的體現(xiàn)即平等適用刑法，要求對(duì)相同犯罪情形科處相同的刑罰、對(duì)不同犯罪情形合理地科處不同的刑罰，不能因規(guī)制對(duì)象的差異而確立不同的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。就洗錢(qián)犯罪而言，實(shí)施洗錢(qián)行為的上游犯罪行為人和上游犯罪行為人以外的其他行為人，兩類(lèi)主體的客觀(guān)行為方式與主觀(guān)心理狀態(tài)均不存在實(shí)質(zhì)性區(qū)別，其所實(shí)施的洗錢(qián)行為對(duì)國(guó)家金融管理秩序法益的侵害程度也無(wú)明顯差異。在此情形下，對(duì)上游犯罪行為人實(shí)施的洗錢(qián)行為不予定罪處罰、卻對(duì)上游犯罪行為人以外的其他行為人實(shí)施的洗錢(qián)行為以洗錢(qián)罪論處，顯然是對(duì)相同犯罪情形不合理地科處不同的刑罰，與平等適用刑法的基本原則相抵牾。

第二，對(duì)自我洗錢(qián)行為獨(dú)立定罪處罰符合“罪刑相適應(yīng)”的基本原則。罪刑相適應(yīng)原則是報(bào)應(yīng)主義與功利主義的有機(jī)統(tǒng)一?！缎谭ā返?條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！痹撛瓌t要求刑罰的輕重必須與犯罪的社會(huì)危害性及犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。就洗錢(qián)犯罪而言，一方面，自我洗錢(qián)行為的社會(huì)危害性比傳統(tǒng)贓物犯罪更為嚴(yán)重，不僅妨害司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)，而且破壞國(guó)家金融管理秩序，僅以上游犯罪一罪論處無(wú)法全面評(píng)價(jià)行為對(duì)雙重客體的法益侵害，無(wú)法實(shí)現(xiàn)刑罰與犯罪的社會(huì)危害性相適應(yīng)的要求。另一方面，無(wú)論是否實(shí)施自我洗錢(qián)均對(duì)上游犯罪行為人予以同等處罰，不僅沒(méi)有實(shí)現(xiàn)對(duì)自我洗錢(qián)行為人的特殊預(yù)防，而且不利于實(shí)現(xiàn)對(duì)其他行為人的一般預(yù)防，反而縱容甚至變相鼓勵(lì)上游犯罪行為人實(shí)施自我洗錢(qián)。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)自我洗錢(qián)行為予以獨(dú)立定罪處罰，否認(rèn)自我洗錢(qián)行為的當(dāng)罰性有悖于罪刑相適應(yīng)原則。

概言之，在違法性層面，自我洗錢(qián)行為不僅妨害司法而且破壞國(guó)家金融管理秩序，具有獨(dú)立于上游犯罪的法益侵害性，對(duì)其獨(dú)立定罪處罰具有正當(dāng)性。當(dāng)然，如前所述，之所以對(duì)事后行為不予單獨(dú)處罰，除行為沒(méi)有侵犯新的法益而不具備違法性外，還可能因行為缺乏期待可能性而不具備有責(zé)性。所以，在檢討自我洗錢(qián)行為的法益侵害性之余，有必要對(duì)自我洗錢(qián)行為的期待可能性也加以檢討。

三、自我洗錢(qián)行為的期待可能性

否定論者指出，自我洗錢(qián)行為之所以不被獨(dú)立定罪處罰，是因?yàn)樾袨槿嗽谏嫌畏缸飳?shí)施完畢后必然實(shí)施洗錢(qián)行為，行為人因不具有期待可能性而阻卻責(zé)任。誠(chéng)然，法律不強(qiáng)人所難，只有行為人具有實(shí)施適法行為的可能卻不實(shí)施適法行為時(shí)，才可能對(duì)行為人科處刑罰。然而，司法實(shí)踐和刑法理論均表明，行為人具有不破壞國(guó)家金融管理秩序的可能，不得以泛化的欠缺期待可能性為由阻卻責(zé)任。

(一)自我洗錢(qián)行為的期待可能性檢驗(yàn)

1.期待可能性適用范圍及其限制

所謂期待可能性，是指根據(jù)行為當(dāng)時(shí)的具體情況，有可能期待行為人實(shí)施適法行為而不實(shí)施違法行為。②(16)②參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第326頁(yè)。期待可能性理論產(chǎn)生于德國(guó)“癖馬案”，其理論形成是心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論轉(zhuǎn)變的歷史過(guò)程。心理責(zé)任論只是純主觀(guān)的心理事實(shí)，如故意、過(guò)失，而規(guī)范責(zé)任論則是對(duì)心理事實(shí)的評(píng)價(jià)，通過(guò)引入客觀(guān)的附隨狀態(tài)對(duì)責(zé)任追究作出更嚴(yán)格的限制。我國(guó)學(xué)者多將期待可能性與他行為可能性一并討論，認(rèn)為期待可能性所回答的基本問(wèn)題即行為人在某種情形下有無(wú)選擇其他行為的可能。①(17)①參見(jiàn)童德華：《刑法中的期待可能性論》，法律出版社2015年版，第2-3頁(yè)。需要指出，刑法研究的精密化，不僅意味著入罪條件的精細(xì)化，也意味著出罪事由的精細(xì)化，所以，期待可能性概念勢(shì)必被類(lèi)型化、規(guī)范化和具體化，而不得作為一種放之四海皆準(zhǔn)的泛化出罪事由。②(18)②參見(jiàn)王鈺：《適法行為期待可能性理論的中國(guó)命運(yùn)》，載《政治與法律》2019年第12期，第108頁(yè)?；诖?，應(yīng)當(dāng)區(qū)分行為人不實(shí)施特定犯罪行為的可能與不實(shí)施任何違反法秩序規(guī)范行為的可能。

關(guān)于期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要有行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)和國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。馬克昌教授和陳興良教授均認(rèn)為，國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)和平均人標(biāo)準(zhǔn)缺乏個(gè)別判斷，故行為人標(biāo)準(zhǔn)更符合情理。③(19)③參見(jiàn)馬克昌：《德、日刑法理論中的期待可能性》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2002年第1期，第10頁(yè)；陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版，第615頁(yè)。張明楷教授則認(rèn)為，三種標(biāo)準(zhǔn)各有側(cè)重，可以不矛盾地綜合適用。④(20)④參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第327頁(yè)。如日本學(xué)者山口厚所說(shuō)，國(guó)家應(yīng)當(dāng)在行為人能力的基礎(chǔ)上，根據(jù)行為人能力在當(dāng)時(shí)的發(fā)揮加以判斷。⑤(21)⑤參見(jiàn)[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第268頁(yè)?？梢?jiàn)，無(wú)論行為人標(biāo)準(zhǔn)抑或三種標(biāo)準(zhǔn)綜合適用，都強(qiáng)調(diào)站在行為人立場(chǎng)的考量，正如日本學(xué)者大塚仁的評(píng)價(jià)：“期待可能性正是想對(duì)在強(qiáng)有力的國(guó)家法規(guī)范面前喘息不已的國(guó)民的脆弱人性注入刑法的同情之淚的理論?！雹?22)⑥轉(zhuǎn)引自陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版，第593頁(yè)。因此，可以將其視為保障被告人權(quán)利的刑法理論，旨在對(duì)脆弱人性予以法律救助，避免因法秩序規(guī)范要求過(guò)高導(dǎo)致行為人陷入兩難困境。

但是，期待可能性理論一旦被濫用，極可能侵蝕法規(guī)范的確定性，所以，僅有對(duì)人性弱點(diǎn)之同情是不夠的，必須慎重判斷其是否有必要予以法律救助，是否是在外在環(huán)境或者壓力之下所催生的人類(lèi)普遍具有的求生怕死的脆弱本能。⑦(23)⑦參見(jiàn)錢(qián)葉六：《期待可能性理論的引入及限定性適用》，載《法學(xué)研究》2015年第6期，第125頁(yè)。如果僅僅是出于人之貪淫本性，則不能以欠缺期待可能性為由阻卻責(zé)任，否則絕大多數(shù)犯罪行為均以此為借口免責(zé)，必將從根本上動(dòng)搖法秩序的價(jià)值所在。以許霆案為例，自動(dòng)取款機(jī)出錯(cuò)產(chǎn)生的巨大金錢(qián)誘惑催生了人之貪婪侵財(cái)本性，行為人在此動(dòng)因下多次取款，但這種貪婪侵財(cái)本性顯然無(wú)法阻卻責(zé)任。正是如此，德國(guó)雖是期待可能性理論的發(fā)源地，卻對(duì)這一理論的適用予以嚴(yán)格限制。即便是“癖馬案”，德國(guó)學(xué)者也否認(rèn)了超法規(guī)責(zé)任阻卻事由的存在，“這里涉及的不是一個(gè)超法律的免責(zé)事由，而是涉及個(gè)人的注意義務(wù)的界限問(wèn)題：考慮到犯罪構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)的人，但相信犯罪結(jié)果是可避免的，如果有重要的和值得注意的動(dòng)機(jī)表明敢于冒這樣的危險(xiǎn)的，不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)迫他放棄其行為?！雹?24)⑧參見(jiàn)[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2017年版，第677頁(yè)。因此，期待可能性理論的適用必須格外慎重，需要司法實(shí)踐層面和刑法理論層面的多重考量。

2.禁止自我洗錢(qián)不會(huì)導(dǎo)致行為人陷入兩難困境

所謂欠缺期待可能，是指法秩序在規(guī)范層面沒(méi)有對(duì)行為人提出實(shí)施適法行為的期待。最典型的即作為責(zé)任阻卻事由的緊急避險(xiǎn)行為，如《德國(guó)刑法典》第35條規(guī)定的“為避免自己、親屬或與自己關(guān)系最密切之人的生命、身體、自由遭遇現(xiàn)時(shí)的、無(wú)法以其他方法避免的危險(xiǎn)者，所為之行為無(wú)罪責(zé)”。然而，上游犯罪行為人實(shí)施自我洗錢(qián)行為，其所保護(hù)的并非個(gè)人生命、身體或者自由，而是金錢(qián)利益。對(duì)比妨害作證或者掩飾、隱瞞贓物等妨害司法行為，行為人若不妨害司法則面臨被司法機(jī)關(guān)抓捕從而喪失人身自由的危險(xiǎn)，法秩序規(guī)范自然難以苛求行為人以犧牲個(gè)人自由為代價(jià)維護(hù)司法秩序，故行為人妨害司法的行為因欠缺期待可能性而阻卻責(zé)任；但上游犯罪行為人是否實(shí)施洗錢(qián)行為，與其人身自由利益并無(wú)直接關(guān)聯(lián)，更無(wú)涉生命、身體利益。禁止自我洗錢(qián)行為，至多導(dǎo)致行為人無(wú)法實(shí)現(xiàn)上游犯罪所得贓錢(qián)的合法化，但這一金錢(qián)利益顯然無(wú)法與生命、身體或者自由等人之根本利益相提并論。不僅如此，行為人所清洗的贓錢(qián)的來(lái)源和性質(zhì)本來(lái)就不具有正當(dāng)性，即便通過(guò)金融領(lǐng)域的清洗行為披上合法化外衣，該金錢(qián)利益也自始至終都不歸屬于行為人。

誠(chéng)然，自我洗錢(qián)行為人具有上游犯罪本犯這一特殊身份，但自我洗錢(qián)行為與本犯所實(shí)施的傳統(tǒng)贓物犯罪行為迥然不同。洗錢(qián)犯罪之所以脫離傳統(tǒng)贓物犯罪而獨(dú)立存在，正是因?yàn)橄村X(qián)犯罪的行為本質(zhì)發(fā)生了根源性異化，其行為目的已不再局限于逃避司法機(jī)關(guān)追究或者維持違法狀態(tài)，而是更進(jìn)一步地，企圖通過(guò)金融領(lǐng)域的清洗行為實(shí)現(xiàn)犯罪所得贓錢(qián)的合法化，從而積極追求更大的不法利益。驅(qū)動(dòng)行為人實(shí)施自我洗錢(qián)行為的是貪婪侵財(cái)本性，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出傳統(tǒng)贓物犯罪行為之自我防御的射程，顯然不屬于期待可能性理論所保護(hù)的脆弱人性范疇，刑法當(dāng)然不能予其同情，而應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)厲的刑罰規(guī)制，否則，大量的經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)類(lèi)犯罪均能以此為借口阻卻責(zé)任。因而，法規(guī)范對(duì)洗錢(qián)犯罪和傳統(tǒng)贓物犯罪分而論之具有合理性，禁止上游犯罪行為人妨害司法的確可能導(dǎo)致行為人陷入兩難困境，但禁止上游犯罪行為人實(shí)施自我洗錢(qián)行為并不會(huì)導(dǎo)致行為人陷入兩難困境。由此可見(jiàn)，就自我洗錢(qián)行為的當(dāng)罰性而言，期待可能性理論在法秩序規(guī)范層面并無(wú)適用空間。

(二)既有的期待可能性檢討存在問(wèn)題

1.洗錢(qián)行為并非上游犯罪行為人的必然選擇

從司法實(shí)踐看，并非所有上游犯罪的行為人均實(shí)施自我洗錢(qián)行為，法秩序能夠期待行為人實(shí)施其他不破壞國(guó)家金融管理秩序的行為。以走私犯罪為例，根據(jù)《2018年中國(guó)反洗錢(qián)報(bào)告》數(shù)據(jù)，中國(guó)人民銀行全年累計(jì)接受查詢(xún)涉嫌走私犯罪資金往來(lái)307次，涉及走私案件200多起；①(25)①參見(jiàn)中國(guó)人民銀行反洗錢(qián)局：《2018年中國(guó)反洗錢(qián)報(bào)告》(2019年11月8日發(fā)布)，載http://www.pbc.gov.cn/fanxiqianju/resource/cms/2019/11/2019110808305972405.pdf，2019年11月10日訪(fǎng)問(wèn)。與之對(duì)比，根據(jù)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)數(shù)據(jù)，2018年以“走私罪”為案由的刑事案件判決書(shū)多達(dá)1251篇。②(26)②參見(jiàn)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，以“裁判年份：2017”“案由：走私罪”“文書(shū)類(lèi)型：判決書(shū)”為檢索詞，2019年6月22日訪(fǎng)問(wèn)。即便考慮二審程序和審理期限等客觀(guān)因素，涉嫌洗錢(qián)犯罪的走私案件數(shù)量仍然遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于以“走私”定罪處罰的案件數(shù)量?？梢?jiàn)，洗錢(qián)行為并非行為人在走私犯罪實(shí)施完畢后的必然選擇，行為人在上游犯罪實(shí)施完畢后具備不實(shí)施洗錢(qián)行為的可能。

再以貪污賄賂犯罪為例，根據(jù)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)數(shù)據(jù)，近年來(lái)，上游犯罪為貪污賄賂犯罪的洗錢(qián)罪案件占洗錢(qián)罪案件總量四成以上，具有一定典型性。然而，司法實(shí)踐中，很多貪污賄賂犯罪行為人并未將贓錢(qián)投入金融領(lǐng)域加以清洗，如影視作品《人民的名義》“趙處長(zhǎng)”原型——前國(guó)家能源局煤炭司原副司長(zhǎng)魏鵬遠(yuǎn)，專(zhuān)案組清查發(fā)現(xiàn)其房間內(nèi)堆滿(mǎn)巨額現(xiàn)金，行為人將上游犯罪所得贓錢(qián)僅予儲(chǔ)存。③(27)③參見(jiàn)時(shí)代郵刊：《〈人民的名義〉趙德漢原型——億元司長(zhǎng)“巨蠅”魏鵬遠(yuǎn)》，載https://www.sohu.com/a/136182215_243722，2019年3月23日訪(fǎng)問(wèn)。雖然窩藏行為妨害了司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，但是，窩藏行為所造成的新的法益侵害只有司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，并未對(duì)國(guó)家金融管理秩序等其他法益造成侵害；而且，上游犯罪行為人的窩藏行為是出于自我防御之本能，考慮到一旦被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)則面臨嚴(yán)厲刑罰以致喪失自由，法秩序規(guī)范很難對(duì)行為人提出不妨害司法的期待，第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的規(guī)定即為例證。

2.司法實(shí)踐之實(shí)然無(wú)法決定罪責(zé)規(guī)范之應(yīng)然

規(guī)范責(zé)任論是對(duì)心理事實(shí)的評(píng)價(jià)，而非心理事實(shí)本身，應(yīng)當(dāng)將價(jià)值規(guī)范與事實(shí)存在明確界分。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者許玉秀指出：“罪責(zé)原則所賴(lài)以合理化刑罰的兩個(gè)依據(jù)，是行為人的避免可能性和避免的期待可能性，因?yàn)楫?dāng)為以能為為前提，這兩個(gè)依據(jù)正好是規(guī)范論與存在論的關(guān)系，個(gè)人避免能力是經(jīng)驗(yàn)概念，期待可能性純粹是個(gè)規(guī)范性概念。”④(28)④許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第17頁(yè)。在此基礎(chǔ)上，事實(shí)存在的實(shí)然性與價(jià)值規(guī)范的應(yīng)然性二分，應(yīng)然只能產(chǎn)生于應(yīng)然，不可由實(shí)然直接推導(dǎo)應(yīng)然。雖然上文已述，司法實(shí)踐中并非所有上游犯罪行為人均實(shí)施自我洗錢(qián)行為，但是仍需指出，即便所有上游犯罪行為人均實(shí)施自我洗錢(qián)行為，也不能以此實(shí)然存在反推應(yīng)然規(guī)范，否則便是對(duì)期待可能性理論作為出罪事由的濫用，“不僅會(huì)導(dǎo)致法的不確定性而且會(huì)使得行為規(guī)范不是由法秩序本身來(lái)確定而是被人民的平均意志所代替”。①(29)①SK vor§19,Rn.10.轉(zhuǎn)引自王鈺：《適法行為期待可能性理論的中國(guó)命運(yùn)》，載《政治與法律》2019年第12期，第115頁(yè)。

從價(jià)值規(guī)范本身出發(fā)，法秩序規(guī)范當(dāng)然不允許行為人實(shí)施不必要的法益侵害行為。其原理與限制自由原則相通，“損害原則對(duì)于確定干涉自由的立法來(lái)說(shuō)是唯一有效的原則”，即自由具有一定限度，不能對(duì)行為人之外的各方造成損害或者損害風(fēng)險(xiǎn)。②(30)②參見(jiàn)[美]喬爾·范伯格：《刑法的道德界限(第一卷)：對(duì)他人的損害》，方泉譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第11頁(yè)。就自我洗錢(qián)行為來(lái)看，其不僅妨害了司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，而且破壞了原本無(wú)需牽涉的國(guó)家金融管理秩序，所以有必要排除期待可能性理論的適用。相似的是第307條第1款妨害作證罪，本犯若采取教唆、請(qǐng)求等手段妨害作證，可考慮因欠缺期待可能性而阻卻責(zé)任；但若采取暴力、威脅或者賄買(mǎi)等手段妨害作證，損害了原本無(wú)需侵害的其他法益(如他人的人身權(quán)或者職務(wù)行為廉潔性等)，則應(yīng)當(dāng)依法成立妨害作證罪。③(31)③參見(jiàn)錢(qián)葉六：《期待可能性理論的引入及限定性適用》，載《法學(xué)研究》2015年第6期，第127頁(yè)。與之同理，雖然上游犯罪行為人的本犯身份導(dǎo)致其期待可能性受限，但若行為損害了原本無(wú)需侵害的國(guó)家金融管理秩序法益，則不能以期待可能性理論作為借口予以縱容。

3.行為人是否欠缺期待可能性應(yīng)當(dāng)個(gè)案判斷

一般來(lái)說(shuō)，刑法評(píng)價(jià)并不正面判斷行為人有無(wú)期待可能性，而是將欠缺期待可能性作為排除責(zé)任事由置于具體案件中進(jìn)行考察。④(32)④參見(jiàn)陳興良：《他行為能力問(wèn)題研究》，載《法學(xué)研究》2019年第1期，第129頁(yè)。在三階層犯罪論體系中，構(gòu)成要件是抽象的、定型的判斷，違法和責(zé)任是具體的、非定型的判斷，從而形成由抽象到具體、由定型到非定型的逐層遞進(jìn)式判斷。⑤(33)⑤參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第96-97頁(yè)。由此，期待可能性作為責(zé)任階層的判斷要素，無(wú)論采取前述的行為人標(biāo)準(zhǔn)，抑或三種標(biāo)準(zhǔn)綜合適用，在通常情況下，都應(yīng)當(dāng)在個(gè)案中結(jié)合具體情狀進(jìn)行個(gè)別判斷，而不應(yīng)在擬定具體個(gè)罪法條之初即預(yù)設(shè)行為人缺乏期待可能性，否則有違責(zé)任個(gè)別化判斷原則，更有泛化期待可能性理論、濫用責(zé)任阻卻事由而恣意出罪之嫌。

刑罰以犯罪預(yù)防為目的，刑法之所以對(duì)犯罪行為規(guī)定法定刑，旨在使行為人對(duì)犯罪行為產(chǎn)生反對(duì)動(dòng)機(jī)。雖然，在某些情況下，“特別是當(dāng)行為人內(nèi)在的根源性的沖動(dòng)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于對(duì)法所預(yù)告的苦害的恐怖之念時(shí)，反對(duì)動(dòng)機(jī)的設(shè)定就是沒(méi)有意義的”，⑥(34)⑥[日]青井秀夫：《法理學(xué)講義》，有斐閣2007年版，第44頁(yè)。轉(zhuǎn)引自張明楷：《期待可能性理論的梳理》，載《法學(xué)研究》2009年第1期，第64頁(yè)。因而不能對(duì)行為人加以非難。但是，在通常情況下，行為人如果具有責(zé)任能力且具有故意、過(guò)失以及違法性認(rèn)識(shí)可能性，那么就應(yīng)當(dāng)或者能夠產(chǎn)生反對(duì)動(dòng)機(jī)，因而可以對(duì)行為人加以非難。難以否認(rèn)，個(gè)案確實(shí)可能存在特殊情形：由于上游犯罪行為人所處情境異常，法秩序規(guī)范不僅無(wú)法期待行為人不妨害司法，而且難以期待行為人不實(shí)施破壞金融管理秩序的自我洗錢(qián)行為。然而，以上特殊情形僅限于個(gè)案判斷，在一般情狀中，法秩序規(guī)范仍然期待上游犯罪行為人不實(shí)施妨害司法之外的、不必要的法益侵害行為。

概言之，在有責(zé)性層面，上游犯罪行為人具有不破壞國(guó)家金融管理秩序的可能，禁止自我洗錢(qián)行為不會(huì)導(dǎo)致行為人陷入兩難困境。否定論者所主張的“自我洗錢(qián)行為是上游犯罪行為人的必然選擇”，不僅難與司法實(shí)踐情況相符，而且存在以事實(shí)存在逆推價(jià)值規(guī)范的邏輯疏漏。綜合前述論證，自我洗錢(qián)行為在違法性和有責(zé)性層面均無(wú)法被前一行為包括評(píng)價(jià)，因而不屬于大陸法系刑法理論的“不可罰的事后行為”，具有獨(dú)立于上游犯罪的處罰必要性，應(yīng)當(dāng)予以獨(dú)立定罪處罰。

四、否定論者的競(jìng)合論質(zhì)疑及其問(wèn)題

除自我洗錢(qián)行為屬于“不可罰的事后行為”外，否定論者的另一質(zhì)疑理由即第191條洗錢(qián)罪和第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪成立特別關(guān)系?；诖?，對(duì)自我洗錢(qián)行為獨(dú)立定罪處罰，可能面臨破壞兩罪特別關(guān)系的批評(píng)，或者被指責(zé)連帶性地影響第312條的適用以致刑罰范圍肆意擴(kuò)張。然而，現(xiàn)行立法下兩罪并非特別關(guān)系，并且，法條競(jìng)合與否是司法論問(wèn)題，而行為之當(dāng)罰性屬于立法論范疇；即便現(xiàn)行立法下兩罪成立法條競(jìng)合，修改后的第191條與第312條也未必仍然成立法條競(jìng)合，故上述質(zhì)疑有待商榷。

(一)基于競(jìng)合論否認(rèn)行為當(dāng)罰有失妥當(dāng)

1.論據(jù)不當(dāng)：兩罪并不成立特別關(guān)系

基于《解釋》第3條“構(gòu)成刑法第三百一十二條規(guī)定的犯罪，同時(shí)又構(gòu)成刑法第一百九十一條或者第三百四十九條規(guī)定的犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，否定論者認(rèn)為，立法者將第191條和第312條的關(guān)系定位為特別規(guī)定與一般規(guī)定。①(35)①參見(jiàn)劉為波：《〈關(guān)于審理洗錢(qián)等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2009年第23期，第24頁(yè)。但是，根據(jù)刑法競(jìng)合理論，對(duì)于特別關(guān)系的處理，原則上以特別規(guī)定優(yōu)先，②(36)②參見(jiàn)張明楷：《法條競(jìng)合中特別關(guān)系的確定與處理》，載《法學(xué)家》2011年第1期，第37頁(yè)。而《解釋》的表述卻是以處罰較重規(guī)定優(yōu)先，此其一。

其二，特別關(guān)系的成立，以?xún)勺飿?gòu)成要件的包容性為形式標(biāo)準(zhǔn)，從而僅通過(guò)解釋構(gòu)成要件即可肯定兩罪的包容關(guān)系。③(37)③參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第467-468頁(yè)。如德國(guó)學(xué)者金德霍伊澤爾所指出的，一個(gè)行為觸犯了兩個(gè)法條，其中一個(gè)法條不僅包含另一法條的全部要素，而且還規(guī)定有其他要素。④(38)④參見(jiàn)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書(shū)》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第481頁(yè)。然而，第191條和第312條的構(gòu)成要件存在明顯區(qū)別：就行為方式看，根據(jù)體系解釋?zhuān)罢叩男袨獒槍?duì)贓錢(qián)的非法性質(zhì)和來(lái)源，后者的行為則針對(duì)贓物的處所和占有關(guān)系；就“明知”的規(guī)定看，前者要求行為人明知贓錢(qián)源于七種法定上游犯罪，后者則未作明確限定；就犯罪目的看，前者意在通過(guò)金融領(lǐng)域的清洗行為使贓錢(qián)合法化，而后者并無(wú)“漂白”目的。⑤(39)⑤參見(jiàn)王新：《競(jìng)合抑或全異：辨析洗錢(qián)罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得利益罪之關(guān)系》，載《政治與法律》2009年第1期，第48-49頁(yè)。

其三，特別關(guān)系的成立，以?xún)勺锉Ｗo(hù)法益的同一性為實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，從而只適用其中的特別規(guī)定即可全面評(píng)價(jià)行為的不法。⑥(40)⑥參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第468-469頁(yè)。法益同一性的判斷以厘清個(gè)罪保護(hù)法益為前提，而我國(guó)法條競(jìng)合中特別關(guān)系過(guò)于寬泛的原因之一，即欠缺對(duì)立法者制定分則條文目的的充分檢討。⑦(41)⑦參見(jiàn)張明楷：《自然犯與法定犯一體化立法體例下的實(shí)質(zhì)解釋》，載《法商研究》2013年第4期，第55頁(yè)；王彥強(qiáng)：《犯罪競(jìng)合中的法益同一性判斷》，載《法學(xué)家》2016年第2期，第62頁(yè)。我國(guó)《刑法》分則以法益類(lèi)型作為章節(jié)劃分標(biāo)準(zhǔn)，“一般來(lái)說(shuō)，刑法分則中不同章節(jié)所規(guī)定的犯罪基本上不可能是法條競(jìng)合?！雹?42)⑧張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第468頁(yè)。在此意義上，第191條位于第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”，以保護(hù)國(guó)家金融管理秩序法益為主要；而第312條位于第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”第二節(jié)“妨害司法罪”，意在保護(hù)司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)。縱然前者在一定程度上兼而保護(hù)司法秩序，兩罪的構(gòu)成要件也不符合前述形式標(biāo)準(zhǔn)，因而無(wú)法成立特別關(guān)系。對(duì)此，也不乏學(xué)者認(rèn)為，若行為同時(shí)符合第191條洗錢(qián)罪和第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的構(gòu)成要件，則應(yīng)當(dāng)按照想象競(jìng)合處理，以便發(fā)揮想象競(jìng)合的明示機(jī)能。⑨(43)⑨洗錢(qián)行為妨害司法只是客觀(guān)事實(shí)，并不意味著刑法規(guī)定洗錢(qián)罪是為了保護(hù)司法活動(dòng)。況且，分則將掩飾、隱瞞犯罪所得罪規(guī)定為“妨害司法罪”，否認(rèn)洗錢(qián)罪的法益包括司法活動(dòng)不會(huì)削弱對(duì)司法活動(dòng)的保護(hù)。當(dāng)行為同時(shí)符合第191條和第312條的構(gòu)成要件時(shí)，按想象競(jìng)合處理即可。參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第793頁(yè)。

2.邏輯偏差：法條競(jìng)合與否無(wú)礙行為的當(dāng)罰性

首先明確，兩罪是否成立法條競(jìng)合，是基于現(xiàn)行立法的司法論問(wèn)題。根據(jù)刑法競(jìng)合理論，法條競(jìng)合的成立，以一個(gè)行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)規(guī)范的法定構(gòu)成要件為前提。正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者柯耀程所說(shuō)：“競(jìng)合論既系以復(fù)數(shù)構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)，作為成立前提，則必須復(fù)數(shù)之構(gòu)成要件已然確定實(shí)現(xiàn)，方有進(jìn)入競(jìng)合論范圍處理之可能?！雹?44)①柯耀程：《刑法競(jìng)合論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第19-20頁(yè)。著眼刑法競(jìng)合的建構(gòu)，其位于犯罪論與刑罰論之間的過(guò)渡階段，是定罪的最后一步也是量刑的起點(diǎn)。②(45)②參見(jiàn)劉憲權(quán)：《罪數(shù)形態(tài)理論正本清源》，載《法學(xué)研究》2009年第4期，第128頁(yè)。既然刑法第312條的行為主體不包括上游犯罪行為人，那么，只有在第191條的行為主體也不包括上游犯罪行為人的情形，才可能推導(dǎo)兩罪成立特別關(guān)系法條競(jìng)合。因此，否定論者以?xún)勺锍闪⒎l競(jìng)合為由剔除一罪的法定構(gòu)成要件，顯然是以競(jìng)合論逆向推導(dǎo)犯罪論，存在邏輯倒置之嫌。

與法條競(jìng)合之司法論問(wèn)題形成對(duì)照，自我洗錢(qián)行為是否應(yīng)當(dāng)獨(dú)立定罪處罰，則是設(shè)置法定構(gòu)成要件的立法論問(wèn)題。根據(jù)英國(guó)哲學(xué)家休謨的觀(guān)點(diǎn)，“是”與“不是”是實(shí)然的事實(shí)判斷問(wèn)題，而“應(yīng)當(dāng)”與“不應(yīng)當(dāng)”是應(yīng)然的價(jià)值判斷問(wèn)題，“是”與“不是”的實(shí)然判斷不同于“應(yīng)當(dāng)”與“不應(yīng)當(dāng)”的應(yīng)然判斷，邏輯上無(wú)法以實(shí)然判斷直接推論應(yīng)然判斷。③(46)③參見(jiàn)蔡守秋：《“休謨問(wèn)題”與近現(xiàn)代法學(xué)》，載《中國(guó)高校社會(huì)科學(xué)》2014年第1期，第145頁(yè)。可以說(shuō)，立法論問(wèn)題的思考正是“應(yīng)當(dāng)”與“不應(yīng)當(dāng)”的應(yīng)然判斷，而司法論問(wèn)題的思考則對(duì)應(yīng)“是”與“不是”的實(shí)然判斷。④(47)④參見(jiàn)陳興良：《立法論的思考與司法論的思考——刑法方法論之一》，載《人民檢察》2009年第21期，第6頁(yè)。因而，無(wú)論司法論上兩罪是否成立法條競(jìng)合，均不影響自我洗錢(qián)行為在立法論上的當(dāng)罰性。質(zhì)言之，第191條洗錢(qián)罪的法定構(gòu)成要件是否變更以及如何變更，完全不受現(xiàn)行立法第191條與第312條是否成立法條競(jìng)合的束縛。而否定論者的觀(guān)點(diǎn)，恰恰是以?xún)勺锍闪⒎l競(jìng)合為由，反向推導(dǎo)自我洗錢(qián)行為不具有當(dāng)罰性，這種關(guān)于司法論與立法論之間關(guān)系的論述存在邏輯偏差。

(二)處罰自我洗錢(qián)行為不影響他罪適用

法條競(jìng)合的成立以法定構(gòu)成要件為前提，一旦法條競(jìng)合的成立前提發(fā)生變更，法條競(jìng)合與否的結(jié)論勢(shì)必隨之變更?；诖?，即便第191條洗錢(qián)罪和第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪成立特別關(guān)系法條競(jìng)合，也僅僅是基于現(xiàn)行立法的司法論結(jié)論。倘若第191條的法定構(gòu)成要件發(fā)生變更，則兩罪未必仍然成立法條競(jìng)合。

所謂法條競(jìng)合，是指因法條錯(cuò)綜復(fù)雜的規(guī)定，一個(gè)行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系來(lái)看，只能適用其中一個(gè)法條，當(dāng)然排除適用其他法條的情況。⑤(48)⑤參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第463頁(yè)。就法條競(jìng)合而言，大陸法系刑法理論一般將其分為四種類(lèi)型，即特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系、擇一關(guān)系和吸收關(guān)系。⑥(49)⑥參見(jiàn)[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第391頁(yè)。但是，我國(guó)學(xué)者認(rèn)為特別關(guān)系是法條競(jìng)合的基本類(lèi)型。⑦(50)⑦法條競(jìng)合至少以構(gòu)成要件的行為部分重疊為前提，因而擇一關(guān)系不屬于法條競(jìng)合。此外，補(bǔ)充關(guān)系只是特別關(guān)系的另一種表述，而吸收關(guān)系屬于包括的一罪或者想象競(jìng)合。參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第467-468頁(yè)。如果承認(rèn)自我洗錢(qián)行為的當(dāng)罰性，將第191條的行為主體修改為包括上游犯罪行為人，那么，就修改后的第191條的構(gòu)成要件分析，雖然其上游犯罪范圍小于第312條的規(guī)定，但其行為主體范圍大于第312條的規(guī)定，顯然，兩罪的構(gòu)成要件不存在單向性的包容關(guān)系，結(jié)合前述特別關(guān)系的形式標(biāo)準(zhǔn)，可知兩罪并不成立特別關(guān)系。換言之，一旦將上游犯罪行為人納入洗錢(qián)罪的行為主體范圍，那么，上游犯罪行為人所實(shí)施的掩飾、隱瞞行為僅可能構(gòu)成第191條洗錢(qián)罪，不可能同時(shí)符合第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的構(gòu)成要件。不僅如此，即便適用一般意義上的法條競(jìng)合概念，結(jié)合前述對(duì)兩罪主客觀(guān)構(gòu)成要件的分析，也不存在同時(shí)符合兩罪規(guī)定但只能適用其中一個(gè)法條的行為，因而，修改后的第191條與第312條并不成立法條競(jìng)合，自然不會(huì)影響第312條的立法規(guī)定及其司法適用。

由此觀(guān)之，無(wú)論現(xiàn)行立法第191條洗錢(qián)罪與第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是否成立法條競(jìng)合，擴(kuò)大第191條的行為主體范圍均不會(huì)導(dǎo)致第312條的構(gòu)成要件隨之變動(dòng)，不會(huì)影響傳統(tǒng)贓物犯罪排除本犯的立法規(guī)定及其司法適用。對(duì)自我洗錢(qián)行為定罪處罰，僅僅是將侵害國(guó)家金融管理秩序的清洗贓錢(qián)行為納入刑法規(guī)制范疇，并不意味著將上游犯罪行為人的所有掩飾、隱瞞行為均涵蓋于刑事處罰范圍內(nèi)。也就是說(shuō)，除妨害司法秩序以外，上游犯罪行為人若未造成新的法益侵害，則不予另行追究刑事責(zé)任。所以，處罰自我洗錢(qián)行為不會(huì)導(dǎo)致刑事處罰范圍肆意擴(kuò)張，更不存在否定論者所擔(dān)憂(yōu)的濫用刑罰之危險(xiǎn)。

綜合以上，否定論者基于法條競(jìng)合的質(zhì)疑難以成立，不僅第191條和第312條成立特別關(guān)系法條競(jìng)合的論據(jù)有失妥當(dāng)，而且關(guān)于司法論與立法論關(guān)系的論述存在邏輯偏差。退而言之，即便現(xiàn)行立法下兩罪成立法條競(jìng)合，修改后的第191條與第312條也不再成立法條競(jìng)合，因而，處罰自我洗錢(qián)行為不會(huì)影響第312條適用，亦不會(huì)導(dǎo)致刑事處罰范圍的擴(kuò)張。

五、結(jié)語(yǔ)

基于司法論，根據(jù)《刑法》第191條規(guī)定，洗錢(qián)罪的行為主體不包括上游犯罪行為人是毋庸置疑的。但是，現(xiàn)行立法規(guī)定存在多重現(xiàn)實(shí)困境，在打擊洗錢(qián)犯罪和開(kāi)展跨境協(xié)作方面均有明顯局限，亦不符合國(guó)際層面的原則性要求。因此，基于立法論，應(yīng)當(dāng)對(duì)自我洗錢(qián)行為獨(dú)立定罪處罰。主要理由如下：

一方面，自我洗錢(qián)行為具有獨(dú)立于上游犯罪的處罰必要性，不屬于“不可罰的事后行為”。在違法性層面，自我洗錢(qián)行為不僅造成了上游犯罪所無(wú)法包括評(píng)價(jià)的新的法益侵害，而且以侵害國(guó)家金融管理秩序?yàn)橹饕ㄒ?；在有?zé)性層面，禁止自我洗錢(qián)行為不會(huì)導(dǎo)致上游犯罪行為人陷入兩難困境，不僅實(shí)踐表明洗錢(qián)行為并非其必然選擇，而且以期待可能性作為責(zé)任規(guī)范要素只能根據(jù)法規(guī)范要求個(gè)案判斷，既不能由司法實(shí)踐逆推罪責(zé)規(guī)范，也不應(yīng)在個(gè)罪法條擬定之初即泛化預(yù)設(shè)免責(zé)事由。

另一方面，自我洗錢(qián)行為當(dāng)罰性不受法條競(jìng)合關(guān)系制約，否定論者的質(zhì)疑有失妥當(dāng)。從論據(jù)上看，刑法第191條洗錢(qián)罪與第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪并非特別關(guān)系；從論證邏輯上看，無(wú)論兩罪是否成立法條競(jìng)合，均不影響自我洗錢(qián)行為的當(dāng)罰性。此外，即便現(xiàn)行法下兩罪成立法條競(jìng)合，修改后的第191條也異于第312條，因而不會(huì)影響他罪適用以致不當(dāng)擴(kuò)張刑罰范圍。

綜上所述，自我洗錢(qián)行為具有當(dāng)罰性?！缎谭ā返?91條洗錢(qián)罪應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大行為主體范圍，包括上游犯罪行為人，對(duì)于符合上游犯罪和洗錢(qián)罪構(gòu)成要件的自我洗錢(qián)行為人，應(yīng)當(dāng)依法實(shí)行數(shù)罪并罰，以適應(yīng)刑法理論要求與司法實(shí)踐需要。