許志華

(廣東海際明律師事務(wù)所，廣東 廣州 510000)

0 引 言

行政權(quán)力清單制度肇始于2005年河北省邯鄲市[1]，2013年黨中央決議[2]、2015年國(guó)務(wù)院發(fā)布指導(dǎo)意見(jiàn)[3]，相繼決定要在全國(guó)推行行政權(quán)力清單制度。為了從理論層面回應(yīng)實(shí)踐，中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)將“政府權(quán)力清單制度”作為四個(gè)專(zhuān)題之一，圍繞 “政府權(quán)力清單的定位與合法性問(wèn)題”[4]52-53等展開(kāi)探討，但仍有很多基礎(chǔ)性問(wèn)題未能達(dá)成一致意見(jiàn)，比如“權(quán)力清單的性質(zhì)”[5]等等。因此，行政權(quán)力清單的探微性研究仍有待進(jìn)一步深入。其中，行政權(quán)力清單的合法性審核便是重要課題之一，因?yàn)槠湄灤┯谇鍐沃贫冗\(yùn)行的整個(gè)過(guò)程，具有承上啟下的關(guān)鍵作用；不僅在構(gòu)筑清單過(guò)程中需要進(jìn)行合法性審核，在其動(dòng)態(tài)調(diào)整過(guò)程中亦須進(jìn)行。故研究行政權(quán)力清單的合法性審核對(duì)順利推行行政權(quán)力清單制度，更好地發(fā)揮其效用，有著重要的實(shí)踐意義。當(dāng)然，對(duì)其研究也具重要理論意義，正如關(guān)保英教授所言：“權(quán)力清單也為行政法治內(nèi)涵的更新開(kāi)拓了空間，使行政法治由抽象到具體、由運(yùn)作而操作、由二元而一元、由過(guò)程而效果。”[6]114然而，行政權(quán)力清單合法性審核的理論基礎(chǔ)是什么？其現(xiàn)行的運(yùn)行模式有何優(yōu)點(diǎn)與不足？應(yīng)構(gòu)建一種什么樣的合法性審核制度呢？ 本文首先對(duì)行政權(quán)力清單合法性審核的理論基礎(chǔ)進(jìn)行梳理，在此基礎(chǔ)上對(duì)行政權(quán)力清單合法性審核實(shí)踐模式的優(yōu)勢(shì)及缺陷進(jìn)行分析，最后從主體、程序和標(biāo)準(zhǔn)等方面探討行政權(quán)力清單合法性審核的制度構(gòu)建。

1 行政權(quán)力清單合法性審核的法理基礎(chǔ)

行政權(quán)力清單的合法性審核主要體現(xiàn)在《關(guān)于推行地方各級(jí)政府工作部門(mén)權(quán)力清單制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》(下文簡(jiǎn)稱(chēng)“《指導(dǎo)意見(jiàn)》”)的“依法律法規(guī)審核確認(rèn)”部分。根據(jù)《指導(dǎo)意見(jiàn)》和實(shí)踐狀況，可將行政權(quán)力清單的合法性審核界定為：行政權(quán)力清單構(gòu)筑(包括行政權(quán)力清單動(dòng)態(tài)調(diào)整)過(guò)程中，相關(guān)主體按照嚴(yán)格的程序和統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，依照法律規(guī)范對(duì)行政權(quán)力清單的職權(quán)事項(xiàng)逐一進(jìn)行審核的一種制度。然而，行政權(quán)力清單的合法性審核能否從行政法學(xué)理論中找到其法理基礎(chǔ)呢？

1.1 行政自制理論

從行政權(quán)力清單制度的發(fā)展歷程來(lái)看，其屬于行政機(jī)關(guān)的自發(fā)性改革，行政機(jī)關(guān)通過(guò)制定規(guī)則，要求下級(jí)部門(mén)在構(gòu)筑行政權(quán)力清單過(guò)程中對(duì)清單的事項(xiàng)逐一進(jìn)行合法性審核，體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)“積極主動(dòng)地控制自己行為”[7]99，而且，行政自制理論強(qiáng)調(diào)在行政系統(tǒng)內(nèi)部從行政職權(quán)啟動(dòng)到運(yùn)行的整個(gè)過(guò)程進(jìn)行自我規(guī)制，使行政法的控權(quán)作用往縱深和細(xì)化的方向發(fā)展。所以，筆者認(rèn)同崔卓蘭教授的觀點(diǎn)，將行政權(quán)力清單定位為行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政自制的一種路徑[8]，故而應(yīng)將行政自制理論作為行政權(quán)力清單合法性審核的法理基礎(chǔ)之一。

1.2 依法行政原則

從行政權(quán)力清單合法性審核的具體操作來(lái)看，其是依據(jù)一定的程序和標(biāo)準(zhǔn)，依法對(duì)行政權(quán)力清單的事項(xiàng)進(jìn)行合法性審核，這實(shí)際上是依法行政原則在行政權(quán)力清單構(gòu)筑過(guò)程中的延伸。在我國(guó)，依法行政原則要求行政機(jī)關(guān)要依照憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章的明文規(guī)定行政。[9]67也就是說(shuō)，在法治框架內(nèi)，法律主權(quán)原則是處理權(quán)力與法律關(guān)系的根本準(zhǔn)則。[10]137因此，筆者認(rèn)為應(yīng)將依法行政原則作為行政權(quán)力清單合法性審核的法理基礎(chǔ)之一。

2 行政權(quán)力清單合法性審核的實(shí)踐模式

從當(dāng)前行政權(quán)力清單合法性審核的實(shí)踐來(lái)看，負(fù)責(zé)具體審核工作的主體主要有機(jī)構(gòu)編制委員會(huì)辦公室(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“編辦”)、政府法制辦公室(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“法制辦”)、律師事務(wù)所、科研院校等。從具體運(yùn)行的模式來(lái)看，主要存在三種模式。

2.1 行政機(jī)關(guān)自我審核模式

這種模式是由編辦、法制辦單一或二者聯(lián)合對(duì)行政權(quán)力清單進(jìn)行合法性審核的模式。[11]這種模式的優(yōu)點(diǎn)是：編辦和法制辦作為行政機(jī)關(guān)的工作部門(mén)，對(duì)行政執(zhí)法的相關(guān)法律規(guī)范等情況都比較熟悉，且能順暢地與其他行政部門(mén)進(jìn)行相互溝通，因而在合法性審核方面具有天然的優(yōu)勢(shì)。但這種模式難以保證合法性審核的中立客觀，容易出現(xiàn)“該列入不列入，不該列入?yún)s列入”的情形。

2.2 第三方主體單獨(dú)審核模式

這是由律師事務(wù)所或者科研院校等第三方主體單獨(dú)進(jìn)行合法性審核的模式。[12]這種模式往往是行政機(jī)關(guān)通過(guò)政府采購(gòu)的模式，將梳理、清理到審核確認(rèn)等構(gòu)筑行政權(quán)力清單的工作都“打包”給第三方。其優(yōu)點(diǎn)在于：獨(dú)立的第三方在法律專(zhuān)業(yè)方面具有優(yōu)勢(shì)，能確保審核的科學(xué)性，且能較好地做到合法性審核工作的客觀、中立。其缺點(diǎn)是假如是統(tǒng)一“打包”的模式，或者在缺乏有效監(jiān)督的情況下，由于第三方主體是“受雇”進(jìn)行審核，可能也會(huì)出現(xiàn)不夠中立、客觀的問(wèn)題。

2.3 聯(lián)合審核模式

這是由編辦、法制辦、律師事務(wù)所、科研院校中的一部分主體或者全部主體聯(lián)合進(jìn)行審核的模式。[13]其優(yōu)勢(shì)在于能集眾人的智慧，確保審核工作的科學(xué)性；其缺點(diǎn)在于容易出現(xiàn)分工不明確、走過(guò)場(chǎng)等情況。

總的來(lái)看，當(dāng)前的實(shí)踐模式都存在這樣的弊端：一是審核主體地位不明、分工不明確。在眾多可能的主體中，究竟哪些主體適合作為審核主體，其分工如何，這些均未明確；二是缺乏具體、明確的審核程序，無(wú)法通過(guò)程序確保審核工作的客觀、中立；三是缺乏統(tǒng)一、可操作性的審核標(biāo)準(zhǔn)。因此，科學(xué)的審核機(jī)制亟需進(jìn)一步確立。

3 行政權(quán)力清單合法性審核制度的構(gòu)建

根據(jù)《指導(dǎo)意見(jiàn)》的要求，行政權(quán)力清單的構(gòu)筑包括梳理、清理、審核確認(rèn)、公布和動(dòng)態(tài)調(diào)整等多個(gè)程序。因此，行政權(quán)力清單的合法性審核制度的構(gòu)建應(yīng)放在整個(gè)行政權(quán)力清單制度運(yùn)行中來(lái)考慮，充分發(fā)揮各個(gè)主體、程序之間的相互作用。

3.1 行政權(quán)力清單合法性審核的主體

由于梳理和清理工作由行政機(jī)關(guān)來(lái)?yè)?dān)任，從客觀中立的角度來(lái)看，行政權(quán)力清單合法性審核的主體應(yīng)該由獨(dú)立的第三方來(lái)?yè)?dān)任，可通過(guò)政府采購(gòu)服務(wù)的形式實(shí)現(xiàn)。但我們不主張將行政權(quán)力清單的全部構(gòu)筑工作，包括梳理、清理、合法性審核等都“打包”給第三方。

關(guān)于審核主體，周葉中教授認(rèn)為，行政權(quán)力清單必須進(jìn)行合法性審核，而且應(yīng)由人大常委會(huì)負(fù)責(zé)(具體由法工委負(fù)責(zé))，發(fā)揮人大常委會(huì)的監(jiān)督作用。[14]這種觀點(diǎn)具有較大的合理性，因?yàn)樾姓?quán)力清單的內(nèi)容必須以法律規(guī)范為依據(jù)，而人大常委會(huì)作為權(quán)力機(jī)關(guān)的常設(shè)部門(mén)，在實(shí)際中也負(fù)有監(jiān)督法律實(shí)施、對(duì)規(guī)范性文件等進(jìn)行審核的職責(zé)。但是，從實(shí)際工作情況來(lái)看，由于行政權(quán)力清單的職權(quán)事項(xiàng)過(guò)多，因而導(dǎo)致合法性審核的工作量較大，從當(dāng)前人大常委會(huì)的人員編制及負(fù)責(zé)的工作來(lái)看，人大常委會(huì)難以應(yīng)對(duì)如此大的工作量。所以，通過(guò)政府采購(gòu)服務(wù)的形式選取律師事務(wù)所、科研院校等專(zhuān)業(yè)主體來(lái)負(fù)責(zé)合法性審核更為適宜。同時(shí)，在政府采購(gòu)方面，要明確行政機(jī)關(guān)和獨(dú)立第三方之間的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任，完善采購(gòu)程序和相應(yīng)的監(jiān)管制度，避免因權(quán)責(zé)不明、定向采購(gòu)、利益采購(gòu)等而導(dǎo)致審核工作時(shí)效大打折扣。

通過(guò)政府采購(gòu)服務(wù)的形式選取獨(dú)立的第三方，也是符合《指導(dǎo)意見(jiàn)》的精神和契合行政自制理論的要義的。首先，從《指導(dǎo)意見(jiàn)》“以法律法規(guī)審核確認(rèn)”部分的內(nèi)容來(lái)看，其規(guī)定了由地方各級(jí)政府來(lái)主導(dǎo)審核確認(rèn)工作，并強(qiáng)調(diào)在審核過(guò)程中要廣泛聽(tīng)取基層、專(zhuān)家學(xué)者和社會(huì)公眾的意見(jiàn)。其次，從行政自制理論的要義來(lái)看，其主張的行政機(jī)關(guān)要“自愿做好事”，要處于一種積極行政的狀態(tài)。由此看來(lái)，行政機(jī)關(guān)通過(guò)一定的程序，支付一定的對(duì)價(jià)，選取獨(dú)立第三方來(lái)負(fù)責(zé)合法性審核工作，有利于更好地聽(tīng)取第三方主體的、“有用的”意見(jiàn)，提升審核工作的科學(xué)性；同時(shí)，這也使得行政機(jī)關(guān)主動(dòng)積極地通過(guò)借助第三方的力量來(lái)更好地實(shí)現(xiàn)自我控制。

3.2 行政權(quán)力清單合法性審核的程序

程序在法治中的地位、作用不言而喻?！霸谀Ｊ降母拍畹纳顚右饬x上包含了程序。一個(gè)模式結(jié)構(gòu)的維持也必須依靠若干個(gè)程序而一個(gè)法律程序也蘊(yùn)藏在一定的模式之下”[15]61。因此，不論采取哪種模式，都應(yīng)做好相關(guān)的程序設(shè)計(jì)。然而，關(guān)于行政權(quán)力清單合法性審核的程序，目前無(wú)論在官方的規(guī)范層面、實(shí)踐層面，還是理論研究層面，均為空白。在這種情況下，只能根據(jù)一般程序的設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合實(shí)踐需要來(lái)設(shè)計(jì)具體程序。

季衛(wèi)東教授認(rèn)為，程序設(shè)計(jì)的一般標(biāo)準(zhǔn)是正義和效率，正義的標(biāo)準(zhǔn)可以指向程序的正當(dāng)性，而效率標(biāo)準(zhǔn)則可以指向組織運(yùn)行的效率和適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要。[16] 22孫笑俠教授則認(rèn)為，行政程序的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)至少包括承認(rèn)和保障相對(duì)人的程序性權(quán)利，行政主體的權(quán)力和行為受到行政程序的控制，行政效率的考慮建立在合理的基礎(chǔ)之上，確保行政主體能從行政相對(duì)人實(shí)體權(quán)利的角度來(lái)思考問(wèn)題。[17] 263-266而在現(xiàn)實(shí)需求層面，行政機(jī)關(guān)在合法性審核方面主要是想要一個(gè)主體能在法律層面把關(guān)，同時(shí)也要兼顧行政權(quán)力清單的職權(quán)事項(xiàng)與行政機(jī)關(guān)的相互對(duì)應(yīng)，且《指導(dǎo)意見(jiàn)》在“依法審核確認(rèn)”部分也是規(guī)定要“依法逐條逐項(xiàng)進(jìn)行合法性、合理性和必要性審核”，因此，合理性和必要性審核也是實(shí)踐所需。而在法理層面，合法性也是包含一定程度的合理性和必要性的。

筆者認(rèn)為，行政權(quán)力清單合法性審核的程序可以包含六個(gè)方面的內(nèi)容。

3.2.1 制定工作方案

一般來(lái)講，行政機(jī)關(guān)都會(huì)根據(jù)《指導(dǎo)意見(jiàn)》以及上級(jí)部門(mén)的要求，制定一個(gè)總的方案，囊括梳理、清理、合法性審核和公布程序等方面的大致內(nèi)容。但從科學(xué)性和可操作性的角度來(lái)看，需要針對(duì)合法性審核環(huán)節(jié)再制定更加具體的工作方案，明確行政機(jī)關(guān)和第三方主體的分工，第三方主體應(yīng)具備的基本條件，完成工作的時(shí)間表，對(duì)各主體的追責(zé)機(jī)制等。

3.2.2 選聘獨(dú)立的第三方主體

保證選聘程序的客觀、公證，實(shí)質(zhì)上是為合法性審核的實(shí)效奠定基礎(chǔ)。在這里，行政機(jī)關(guān)需要做的就是“規(guī)制好項(xiàng)目申報(bào)、預(yù)算編報(bào)、組織采購(gòu)、項(xiàng)目監(jiān)管等制度”，“與中標(biāo)機(jī)構(gòu)簽訂買(mǎi)賣(mài)合同，明確標(biāo)的、項(xiàng)目期限、評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)與辦法、各方的權(quán)利義務(wù)、爭(zhēng)議處理方法等合同條款”[18] 87，并將相關(guān)制度通過(guò)政府門(mén)戶(hù)網(wǎng)站、省級(jí)甚至是國(guó)家級(jí)政府采購(gòu)網(wǎng)站公布于眾，使第三方主體的選聘程序置于社會(huì)公眾的監(jiān)督之下，使第三方主體能充分參與，從而避免選聘程序的形式化，避免滋生腐敗。

3.2.3 具體開(kāi)展合法性審核工作

一方面，獨(dú)立的第三方要根據(jù)工作方案的要求制定相關(guān)的審核標(biāo)準(zhǔn)，報(bào)行政機(jī)關(guān)備案，必要時(shí)共同對(duì)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整；另一方面，行政機(jī)關(guān)也要督促獨(dú)立的第三方按時(shí)、按標(biāo)準(zhǔn)開(kāi)展審核，并對(duì)違法或違反約定的行為進(jìn)行追責(zé)。

3.2.4 征求相關(guān)部門(mén)、專(zhuān)家學(xué)者和社會(huì)公眾意見(jiàn)

采用召開(kāi)座談會(huì)、網(wǎng)絡(luò)征求意見(jiàn)等形式，將合法性審核的情況告知這些主體，并征求其意見(jiàn)。需要特別注意的是，在征求社會(huì)公眾的意見(jiàn)方面，不能只流于形式，要使社會(huì)公眾能便利提供自己的意見(jiàn)，并切實(shí)搜集相關(guān)意見(jiàn)。同時(shí)，對(duì)于一些可能存在爭(zhēng)議的事項(xiàng)，應(yīng)聽(tīng)取相關(guān)職能部門(mén)的意見(jiàn)，共同討論。

3.2.5 對(duì)征求的意見(jiàn)進(jìn)行回應(yīng)

獨(dú)立的第三方對(duì)征求的意見(jiàn)應(yīng)從法律的角度進(jìn)行回應(yīng)，向相關(guān)主體反饋。同時(shí)，獨(dú)立第三方要結(jié)合合法性審核的狀況，向行政機(jī)關(guān)提交合法性審核報(bào)告。

3.2.6 行政機(jī)關(guān)對(duì)合法性審核結(jié)果研究決定

針對(duì)合法性審核的結(jié)果，除非行政機(jī)關(guān)認(rèn)為有明顯的違法等情形，應(yīng)根據(jù)合法性審核報(bào)告的決定完成行政權(quán)力清單的后續(xù)工作。對(duì)于不采納的部分，應(yīng)說(shuō)明理由，并報(bào)上級(jí)部門(mén)備案。

3.3 行政權(quán)力清單合法性審核的標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《指導(dǎo)意見(jiàn)》的要求，“地方各級(jí)政府要對(duì)其工作部門(mén)清理后擬保留的行政職權(quán)目錄，按照嚴(yán)密的工作程序和統(tǒng)一的審核標(biāo)準(zhǔn)，依法逐條逐項(xiàng)進(jìn)行合法性、合理性和必要性審核”。結(jié)合當(dāng)前國(guó)家、省、市、縣公布的行政權(quán)力清單文本以及行政權(quán)力清單合法性審核的法理基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為，行政權(quán)力清單合法性審核標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立關(guān)鍵在于貫徹依法行政。

3.3.1 職權(quán)歸類(lèi)審核

職權(quán)歸類(lèi)審核即看職權(quán)歸類(lèi)是否存在錯(cuò)誤。確保職權(quán)歸類(lèi)正確至關(guān)重要，因?yàn)殛P(guān)于行政許可、行政處罰和行政強(qiáng)制等職權(quán)事項(xiàng)，相關(guān)法律有明確規(guī)定哪些行政機(jī)關(guān)可以行使，哪些行政機(jī)關(guān)不能行使，如果將職權(quán)歸類(lèi)錯(cuò)誤，會(huì)給人一種行政機(jī)關(guān)越權(quán)的印象，甚至還可能引發(fā)訴訟。比如，《行政處罰法》第二十三條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為?！焙芏喾ㄒ?guī)和規(guī)章中均有“責(zé)令改正”和“限期改正違法行為”的條款，而且在實(shí)踐中大多省市均將《行政處罰法》第二十三條規(guī)定的“責(zé)令改正”和“限期改正”列入行政處罰職權(quán)一欄，并與相應(yīng)的處罰種類(lèi)(比如罰款等)并列，這就給人一種這些屬于行政處罰職權(quán)的錯(cuò)覺(jué)。一旦行政機(jī)關(guān)出具文書(shū)，責(zé)令行政相對(duì)人改正或限期改正違法行為，行政相對(duì)人可能會(huì)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施行政處罰，進(jìn)而訴至法院。盡管這實(shí)際上不能視為實(shí)施行政處罰，法院最終也會(huì)駁回相應(yīng)的起訴，但這顯然是法治上的一種尷尬，既浪費(fèi)司法資源，又使人對(duì)行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)法者不懂法產(chǎn)生看法。因此，對(duì)于職權(quán)歸類(lèi)這一點(diǎn)要特別注意。

3.3.2 職權(quán)依據(jù)版本審核

職權(quán)依據(jù)版本審核即看職權(quán)依據(jù)的版本是否錯(cuò)誤。比如，某個(gè)法律規(guī)范最新版是2016年修訂的，而清單中所列的版本是2012年版的，這就屬于職權(quán)依據(jù)版本錯(cuò)誤?？赡苡行┓梢?guī)范只是修改了個(gè)別條款，清單所列的條款并沒(méi)錯(cuò)，只是年份不同，也屬于職權(quán)依據(jù)版本錯(cuò)誤。出現(xiàn)這種錯(cuò)誤的原因在于，在立法實(shí)踐中，無(wú)論是法律還是法規(guī)、規(guī)章層面，有時(shí)候由于只是對(duì)相應(yīng)法律規(guī)范進(jìn)行小幅度修改，人大和行政機(jī)關(guān)往往會(huì)發(fā)布一個(gè)決定，對(duì)多部法律規(guī)范進(jìn)行修改，但相關(guān)主體并沒(méi)有據(jù)此對(duì)相應(yīng)的法律規(guī)范進(jìn)行修改并在官方網(wǎng)站或公報(bào)重新發(fā)布(實(shí)際上一些民間機(jī)構(gòu)已做了這項(xiàng)工作，比如北大法寶，所以可以查詢(xún)到修改后的情況)。因此，盡管清單所列的條款與新版本的并無(wú)二致，但從依法行政的角度來(lái)看，亦應(yīng)進(jìn)行修改。這也是維護(hù)行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)法者的形象和提高行政機(jī)關(guān)執(zhí)法權(quán)威之必需。

3.3.3 職權(quán)依據(jù)與職權(quán)名稱(chēng)對(duì)應(yīng)性審核

這一審核是看具體的職權(quán)依據(jù)條款是否存在錯(cuò)誤，即職權(quán)依據(jù)與職權(quán)名稱(chēng)是否一一匹配、相互對(duì)應(yīng)。比如，職權(quán)依據(jù)一欄所列的職權(quán)依據(jù)條款并不能體現(xiàn)該欄所對(duì)應(yīng)的職權(quán)，這就屬于職權(quán)依據(jù)與職權(quán)不匹配。這種情況與前一種依據(jù)版本錯(cuò)誤的情況有一定的聯(lián)系。出現(xiàn)這種情況的原因之一就是前述的修改法律規(guī)范，但還有一種原因是工作人員的疏忽而致。無(wú)論是哪種原因，職權(quán)依據(jù)和職權(quán)名稱(chēng)相對(duì)應(yīng)是“法無(wú)授權(quán)不可為”最為直接的體現(xiàn)，在審核時(shí)應(yīng)特別注意。

3.3.4 職權(quán)依據(jù)完整性審核

職權(quán)依據(jù)完整性審核即看職權(quán)依據(jù)是否存在遺漏。職權(quán)依據(jù)的遺漏主要包括遺漏某個(gè)法律規(guī)范中的某個(gè)(些)條款以及遺漏其他法律規(guī)范的條款。在我國(guó)，法律體系包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門(mén)規(guī)章、地方政府規(guī)章，但由于憲法在我國(guó)一般不直接適用于具體的案件，因此，在行政權(quán)力清單中一般不列，而只列后面幾種。然而，在實(shí)踐中公布的行政權(quán)力清單文本，有不少職權(quán)事項(xiàng)只是羅列了其中一個(gè)或幾個(gè)條款，比如，某個(gè)職權(quán)只是羅列了地方性法規(guī)中的條款，行政法規(guī)或規(guī)章中的條款并沒(méi)有列出。但是，從方便行政相對(duì)人了解職權(quán)事項(xiàng)以及方便行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)法的角度來(lái)看，職權(quán)的相關(guān)法律依據(jù)均應(yīng)列全。而且，在行政訴訟中，法院會(huì)要求行政機(jī)關(guān)提供其作出行政行為所依據(jù)的全部法律依據(jù)。

3.3.5 職權(quán)依據(jù)重復(fù)性及有效性審核

這一審核即看職權(quán)是否存在由于重復(fù)羅列或?qū)?yīng)的職權(quán)依據(jù)已被廢止等因素而應(yīng)予刪除的。比如，某項(xiàng)職權(quán)并沒(méi)有法律規(guī)范依據(jù)的，是根據(jù)紅頭文件羅列的；又或者某項(xiàng)職權(quán)的法律規(guī)范依據(jù)被廢止了，包括整部法律規(guī)范文件被廢止的，還包括個(gè)別條款被廢止的。在這里，行政許可這一類(lèi)職權(quán)存在的問(wèn)題尤為明顯。因?yàn)閺膰?guó)務(wù)院到各地政府，從2002年開(kāi)始就先后發(fā)布了多個(gè)有關(guān)行政許可事項(xiàng)取消、調(diào)整、保留的相關(guān)文件，所以，行政權(quán)力清單的行政許可職權(quán)事項(xiàng)除了要看法律規(guī)范文件外，還要特別注意這些政府文件。

3.3.6 職權(quán)事項(xiàng)完整性審核

該審核是看是否還有職權(quán)需要增列。這主要是考慮到有些部門(mén)為了逃避職責(zé)，把該列入的不列入，或者是因?yàn)槭韬龆┝?。這項(xiàng)審核工作的工作量和難度均比較大，需要對(duì)比其他同級(jí)、同類(lèi)政府部門(mén)的行政權(quán)力清單，并結(jié)合自己所在地區(qū)的實(shí)際情況來(lái)進(jìn)行審核。這種情況最終要會(huì)同相關(guān)部門(mén)來(lái)進(jìn)行確認(rèn)，因?yàn)榭赡苣硞€(gè)地區(qū)并沒(méi)有相關(guān)的職能部門(mén)(如一些經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)的職能部門(mén)和相關(guān)的法律規(guī)范就比較特殊)。

4 結(jié) 語(yǔ)

行政權(quán)力清單作為行政機(jī)關(guān)自發(fā)性改革的一種法治機(jī)制，要發(fā)揮其實(shí)際效用，重視對(duì)行政權(quán)力清單的合法性審核十分必要。因?yàn)檫@不僅是構(gòu)筑行政權(quán)力清單過(guò)程中的關(guān)鍵程序之一，還是一項(xiàng)極具專(zhuān)業(yè)性的復(fù)雜工程。任何的法律制度其背后都有相應(yīng)的理論支撐，行政權(quán)力清單也不例外。行政權(quán)力清單的合法性審核其背后的理論基礎(chǔ)主要有行政自制理論和依法行政原則。構(gòu)建一套科學(xué)、高效的合法性審核制度，需要在這兩大原則的指導(dǎo)下，通過(guò)選定明確的審核主體、建構(gòu)高效的審核程序以及設(shè)計(jì)科學(xué)、具體可行的審核標(biāo)準(zhǔn)方可通達(dá)。