王智杰

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度自2016年改革試點以來已有3年，對于寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策的貫徹實施產(chǎn)生了良好的成效。2018年新修改的《刑事訴訟法》也將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬作為一項基本原則，體現(xiàn)了對犯罪嫌疑人、被告人寬緩化處理的精神。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的關(guān)鍵之處在于被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性，而反悔權(quán)作為被追訴人行使程序選擇權(quán)的手段之一，自然也是自愿性的應(yīng)有之義。我國目前法律中并沒有反悔權(quán)的概念，但是也不乏帶有反悔性質(zhì)的程序制度的存在。反悔權(quán)的設(shè)定具有一定的正當(dāng)性基礎(chǔ)和必要性。本文以公正與效率的相對平衡為基礎(chǔ)，以被追訴人反悔權(quán)的行使主體、正當(dāng)理由、合理限制以及法律后果為內(nèi)容，對反悔權(quán)進(jìn)行程序構(gòu)建。

一、反悔權(quán)的現(xiàn)狀分析

對于反悔權(quán)的研究，多見于民商法領(lǐng)域中在平等主體之間所發(fā)生的關(guān)于契約的要約與承諾的撤回等情形，在刑事司法領(lǐng)域?qū)τ诜椿跈?quán)的理論涉及較少。不過，雖然我國刑事訴訟法以及相關(guān)的司法解釋并未明確反悔權(quán)的概念，但是在相關(guān)規(guī)定和實踐操作中卻存在著反悔權(quán)的影子，主要可以分為事實問題的反悔和程序問題的反悔［1］。

對于事實問題的反悔，主要是被追訴人對其關(guān)于案件事實問題的陳述和辯解的否認(rèn)。這其中最常見的即是對口供的推翻。長期以來，偵查機(jī)關(guān)把被追訴人的口供一直奉為“證據(jù)之王”，刑訊逼供由此滋生。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《高法解釋》）第83條的規(guī)定：“審查被告人供述和辯解，應(yīng)當(dāng)結(jié)合控辯雙方提供的所有證據(jù)以及被告人的全部供述和辯解進(jìn)行。被告人庭審中翻供，但不能合理說明翻供原因或者其辯解與全案證據(jù)矛盾，而其庭前供述與其他證據(jù)相互印證的，可以采信其庭前供述。被告人庭前供述和辯解存在反復(fù)，但庭審中供認(rèn)，且與其他證據(jù)相互印證的，可以采信其庭審供述；被告人庭前供述和辯解存在反復(fù)，庭審中不供認(rèn)，且無其他證據(jù)與庭前供述印證的，不得采信其庭前供述?！庇纱丝芍撘?guī)定不僅明確了口供反悔的存在與允許，還設(shè)置了相應(yīng)的限制條件。

對于程序問題的反悔，主要是涉及被追訴人程序選擇權(quán)的自由行使。在現(xiàn)行的訴訟制度之下，程序選擇權(quán)行使的內(nèi)容主要包括對上訴或申訴的反悔和審判程序的選擇。事實上，被追訴人對審判程序的選擇更多只是一種程序選擇的請求權(quán)，對于程序的啟動與變更缺乏決定性的影響。例如，被追訴人對于簡易程序的選擇，只是因為其經(jīng)過司法機(jī)關(guān)的審查發(fā)現(xiàn)符合程序適用的形式要件而得以成立，與之相應(yīng)的，被追訴人對于程序適用的反悔，也只是因為其對相關(guān)形式要件以及犯罪事實的否認(rèn)和異議，并未體現(xiàn)出被追訴人關(guān)于程序選擇的實質(zhì)性的自由意志。因此，被追訴人對程序選擇的反悔只是形式意義上的否定，欠缺實質(zhì)性的決定作用，應(yīng)當(dāng)賦予被追訴人相應(yīng)的程序啟動權(quán)和程序變更權(quán)［2］，以保障其程序選擇的自由意志的實現(xiàn)。

二、被追訴人反悔權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)

關(guān)于反悔權(quán)，實踐中存在著兩難困境：即被追訴人因為擔(dān)心反悔之后被視為悔罪態(tài)度不好而不敢行使這項權(quán)利；此外，司法機(jī)關(guān)為了提高辦案效率并不希望被追訴人反悔。因為一旦被追訴人反悔，則意味著程序回轉(zhuǎn)，工作重復(fù)，增加司法成本。困境源于對司法公正的嚴(yán)格要求與對訴訟效率的實踐需求之間的矛盾與沖突，因此應(yīng)當(dāng)權(quán)衡公正與效率，二者的相對平衡才能取得最佳的訴訟效益。在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，始終應(yīng)當(dāng)堅持“公正為本，效率優(yōu)先”的基本準(zhǔn)則，不能以犧牲公正為代價而追求效率。被追訴人反悔權(quán)的正當(dāng)性也在于此。反悔權(quán)的合理行使有利于保障認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性、程序選擇自主性和量刑協(xié)商公平性［3］。認(rèn)罪認(rèn)罰案件，因為事實清楚、情節(jié)輕微，在實踐中，反悔的案件數(shù)量處于一個相對低位的程度，也為反悔權(quán)的設(shè)定與實施提供了較大的實踐操作性。

（一）有利于保障被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、明智性

偵查機(jī)關(guān)對于口供的過度依賴容易滋生刑訊逼供。同時，因為我國非法證據(jù)排除規(guī)則存在著適用范圍較窄、適用標(biāo)準(zhǔn)較高等情況，使得諸如違背自身意志而簽署具結(jié)書的可能性存在，嚴(yán)重?fù)p害司法公正，貶損司法公信力。另外，律師辯護(hù)率較低造成被追訴人知悉權(quán)難以得到保障，被追訴人難以保證完全明智、理性。被追訴人的反悔權(quán)作為一項救濟(jì)性權(quán)利，通過程序回轉(zhuǎn)，給予了諸如違背被追訴人自由意志的認(rèn)罪認(rèn)罰案件此類“劣質(zhì)品”“回爐再造”的機(jī)會，有利于保障被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、明智性；同時，也可以有效地防止冤假錯案的發(fā)生［4］。

（二）有利于保障被追訴人程序選擇的主動性

被追訴人對于簡易程序、速裁程序的選擇只是具有形式要件符合與否的消極被動的異議或者否認(rèn)，并不足以決定快速審判程序的啟動與變更。而反悔權(quán)的行使，在速裁程序中，通過對指控的犯罪事實、罪名的否定以及對具結(jié)書的撤回等則可以及時有效地在速裁程序這個“快車道”中實現(xiàn)“下車”或者“換乘”——轉(zhuǎn)換成簡易程序或者普通程序，以避免司法機(jī)關(guān)因為追求訴訟效率而帶有強(qiáng)制性實施的“程序綁架”。

（三）有利于保障控辯協(xié)商的相對平衡

被追訴人因為專業(yè)知識的缺乏，在面對職業(yè)化的國家公訴人團(tuán)隊時，往往需要尋求“外援”——律師的幫助。目前我國刑事案件的平均辯護(hù)率不足30%。雖然在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中增加了值班律師的設(shè)置，可以在一定程度上緩解司法需求與律師資源嚴(yán)重不足之間的緊張關(guān)系，但是由于值班律師的臨時性特征以及身份定位不明確（實踐中存在著值班律師逐漸淪為“見證人”的問題）等原因，導(dǎo)致值班律師制度尚未產(chǎn)生良好的“療效”。因此，賦予被追訴人反悔權(quán)，一方面可以彌補(bǔ)因為律師幫助的不足而導(dǎo)致被追訴人因重大誤解而作出違背自由意志的行為；另一方面可以視為對相對弱勢的被追訴人的保護(hù)，以彌補(bǔ)控辯雙方在協(xié)商能力上的嚴(yán)重失衡。

三、被追訴人反悔權(quán)的程序建構(gòu)

我國現(xiàn)行法律中雖然沒有明確反悔權(quán)的概念，但是在相關(guān)規(guī)定與程序中也不乏具有反悔權(quán)性質(zhì)特征的規(guī)則與安排，說明反悔權(quán)并不是一種全新創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，而是屬于已有的、現(xiàn)存的權(quán)利。以公正與效率的相對平衡為基點，以訴訟效益的最優(yōu)化為追求目標(biāo)，從保障被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、明智性和維持控辯協(xié)商的公平性這兩個方面論證應(yīng)當(dāng)賦予被追訴人反悔權(quán)的正當(dāng)性。同時，為了規(guī)范權(quán)利的運(yùn)行以及防止權(quán)利的濫用，從權(quán)利的行使主體、權(quán)利主張的正當(dāng)理由、權(quán)利行使的合理限度以及權(quán)利行使的法律后果等4個方面進(jìn)行闡述，以構(gòu)建一個相對規(guī)范的權(quán)利實現(xiàn)程序。

（一）反悔權(quán)的行使主體

首先，設(shè)置反悔權(quán)的目的在于保障被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、明智性，在于對被追訴人權(quán)益受損的救濟(jì)。被追訴人是權(quán)利的來源之所在，因此，被追訴人理應(yīng)是反悔權(quán)的當(dāng)然的行使主體［5］。其次，反悔權(quán)屬于辯護(hù)權(quán)的橫向延伸，辯護(hù)人可以輔助被追訴人代為行使反悔權(quán)；同時，因為反悔權(quán)涉及被追訴人主觀層面的自由意志，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)獲得被追訴人的同意或者授權(quán)方可行使。最后，對于被追訴人的近親屬是否為反悔權(quán)的適格主體的問題［6］，出于維護(hù)司法程序的穩(wěn)定性以及節(jié)約司法成本考慮，被追訴人的近親屬因為不是刑事訴訟的辯護(hù)人、當(dāng)事人，作為反悔權(quán)的適格主體欠缺法律上的合理根據(jù)。

（二）權(quán)利主張的正當(dāng)理由

公平且有充分根據(jù)的權(quán)利主張的理由有以下幾種情形。

第一，被追訴人主張無罪的情形，主張無罪則意味著對案件事實、證據(jù)材料的全盤否定。我國進(jìn)入訴訟程序的案件最終被判無罪的幾率幾乎可以忽略不計，因此，對于主張無罪的情形應(yīng)當(dāng)予以客觀公正的重新審理。第二，被追訴人主張認(rèn)罪認(rèn)罰非自愿的情形。在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、明智性是一切后續(xù)訴訟行為的基礎(chǔ)和必要前提，對于違反自愿性的認(rèn)罪認(rèn)罰自然應(yīng)當(dāng)允許反悔并撤回。第三，被追訴人的知悉權(quán)受到侵害的情形。對案件事實、證據(jù)材料的了解以及對認(rèn)罪認(rèn)罰的法律后果的理解是保障認(rèn)罪認(rèn)罰明智性的必要條件。如果司法機(jī)關(guān)未能夠充分履行權(quán)利告知義務(wù)，可能會導(dǎo)致被追訴人基于錯誤的認(rèn)知或者重大誤解而作出違背自身意志的行為。第四，存在程序違法的情形。對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件雖然奉行的是“實體從寬，程序從簡”的基本原則，但是對于法定的最基本的訴訟權(quán)利應(yīng)當(dāng)予以保障，如保障被追訴人獲得律師幫助和進(jìn)行最后陳述的權(quán)利，如有違反程序違法的情形，則應(yīng)當(dāng)允許被追訴人反悔。

（三）權(quán)利行使的合理限度

被追訴人反悔權(quán)的行使不是絕對的，而是一種相對的自由。為了防止權(quán)力濫用導(dǎo)致訴訟活動的拖延、反復(fù)，造成司法資源的浪費(fèi)，對于反悔權(quán)的主張應(yīng)當(dāng)予以審查，而不是無條件地接受。反悔一般并不為人所接受，而反悔權(quán)的設(shè)置是出于對被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性的保障和救濟(jì)的考慮。與此同時，還應(yīng)當(dāng)考慮到因為反悔權(quán)的主張引起的訴訟成本的增加和訴訟效率的降低，因此應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行合理的限制。權(quán)利主張應(yīng)設(shè)置3個不同階段的“通行路徑”。

1.法院審查前的無障礙通行

因為在案件的偵查、起訴階段，控辯雙方所達(dá)成的認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)議尚未經(jīng)過法院的審查，此時協(xié)議類似于民法領(lǐng)域的附生效條件的合同，只有經(jīng)過法院對協(xié)議的自愿性、真實性、合法性的審查確認(rèn)之后方能生效。審前階段的認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)議并未生效，協(xié)議對雙方當(dāng)事人也就缺乏約束力，協(xié)議雙方之間也未產(chǎn)生任何期待利益。因此，被追訴人反悔權(quán)的主張在法院審查前應(yīng)無障礙通行。

2.法庭宣判前的審查通行

在案件進(jìn)入法庭程序之后，司法機(jī)關(guān)已對其配置了司法資源，倘若被告人反悔，則將導(dǎo)致程序回轉(zhuǎn)，造成司法資源的浪費(fèi)。反悔權(quán)雖然具有保障認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性的正當(dāng)性，但是權(quán)利主體理應(yīng)為程序反復(fù)這一不良后果負(fù)責(zé)。此時的權(quán)利主張應(yīng)當(dāng)具有公平合理的正當(dāng)性理由，法院應(yīng)該對其進(jìn)行審查之后再決定是否允許反悔。

3.法庭宣判后的顯失正義的特殊通行

在法庭宣判之后，反悔權(quán)的表現(xiàn)形式為對尚未生效判決的上訴以及對已生效判決的申訴。在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，無論是上訴或申訴，都意味著對之前的認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)議存在著異議或者否認(rèn)，皆帶有反悔的性質(zhì)。因為宣判之后，尤其是判決生效后，反悔權(quán)的主張不僅會造成訴訟程序的倒流，還將影響司法判決的安定性，甚至是損害司法公信力，因此只有可能導(dǎo)致顯失正義甚至造成冤假錯案的情況方可允許反悔。根據(jù)《刑事訴訟法》第253條的規(guī)定，只有當(dāng)被告人提出新的證據(jù)或者因為法律適用錯誤而影響最終的量刑結(jié)果時，才可以反悔；或者被告人認(rèn)罪認(rèn)罰受到了刑訊逼供、引誘、脅迫、欺騙的影響，那么其所作的事實供述、提供的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除，不得作為量刑的依據(jù)。另外，如果因為被告人的知悉權(quán)或者獲得律師幫助的權(quán)利受到侵害而導(dǎo)致審判不公的，法院應(yīng)當(dāng)重新審判。

（四）權(quán)利行使的法律后果

因為認(rèn)罪認(rèn)罰案件的處理以被追訴人對案件事實、證據(jù)材料、指控的罪名無異議為前提，而反悔權(quán)的主張則意味著對認(rèn)罪認(rèn)罰的否認(rèn)，故而將引發(fā)一系列的法律上的后果，主要包括程序?qū)用娴暮蠊?、實體量刑層面的后果、證據(jù)適用層面的后果。

1.程序?qū)用娴暮蠊?/p>

根據(jù)《刑事訴訟法》第226條的規(guī)定，對于被告人違背意愿認(rèn)罪認(rèn)罰、否認(rèn)指控的犯罪事實的情形，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換為簡易程序或者普通程序重新審理，即審理階段的反悔將導(dǎo)致審判程序的轉(zhuǎn)換。另外，對于審查之前的反悔，檢察機(jī)關(guān)可以在程序轉(zhuǎn)換階段申請補(bǔ)充偵查，以確保指控犯罪達(dá)到“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”的法定證明標(biāo)準(zhǔn)。

2.實體量刑層面的后果

在主張反悔權(quán)之后，即意味著被追訴人將不能獲得認(rèn)罪認(rèn)罰前提下的量刑優(yōu)惠。對于被追訴人反悔權(quán)的主張，不得以認(rèn)罪態(tài)度不好而對其進(jìn)行報復(fù)性指控和審判。但是，考慮到認(rèn)罪態(tài)度對于社會危險性評估判斷的影響，以及為了防止被追訴人反悔后毀滅和偽造證據(jù)、串供或者逃匿，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情對被追訴人的社會危險性重新進(jìn)行客觀公正的評估，以決定是否需要對被追訴人采取或者變更強(qiáng)制措施。

3.證據(jù)層面的后果

對于反悔之前，被追訴人所作的有罪供述，應(yīng)當(dāng)完全排除其適用?？梢越栌妹穹I(lǐng)域的“溯及力”概念規(guī)則，一旦反悔，則自始無效；否則，認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)議將成為被追訴人永遠(yuǎn)無法擺脫的“罪證”。對被追訴人供述的完全排除適用的做法，域外國家也有類似的規(guī)定。另外，對于根據(jù)被告人供述而獲取的可以獨立證明被告人有罪的物證和書證的適用問題，應(yīng)該認(rèn)可其證據(jù)能力和證明力，許可其在庭審中適用。因為，物證和書證這一類實物證據(jù)的客觀性較強(qiáng)，不易受主觀意志的影響。

四、權(quán)利有效運(yùn)行的配套保障機(jī)制

被追訴人的反悔權(quán)是一種對認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性進(jìn)行保障和救濟(jì)的權(quán)利，旨在增強(qiáng)被追訴人的事先主動性，使被追訴人得以主動出擊，維護(hù)自身合法權(quán)益。然而，與專業(yè)化的國家司法機(jī)關(guān)相比，被追訴人依然處于弱勢地位，需要國家機(jī)關(guān)充分履行其法定義務(wù)以及提升被追訴人的事后防御能力，為反悔權(quán)的有效運(yùn)行提供良好的制度保障。

（一）被追訴人知悉權(quán)和程序選擇權(quán)的保障

對知悉權(quán)的保障，對案件的充分了解是保證被追訴人得以作出明智的認(rèn)罪認(rèn)罰的必要前提。首先，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分履行權(quán)利告知義務(wù)，制作權(quán)利義務(wù)告知書，內(nèi)容包括被指控的案件事實和證據(jù)、適用訴訟程序的簡化、訴訟權(quán)利的減損、認(rèn)罪認(rèn)罰的法律后果以及獲得律師幫助的權(quán)利。其次，因為我國目前并沒有設(shè)置證據(jù)開示制度，也沒有被追訴人自行閱卷的相關(guān)規(guī)定，對于案件偵辦過程中新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實、證據(jù)情況應(yīng)當(dāng)建立動態(tài)披露制度，以保障被追訴人對案件情況的充分了解。最后，對于所發(fā)現(xiàn)的被追訴人罪輕、無罪的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)建立強(qiáng)制披露制度［7］，無需被追訴人申請，偵辦機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動披露。

對于程序選擇權(quán)的保障，被追訴人對快速審判程序的適用僅僅只是被動的異議權(quán)，而沒有程序啟動權(quán)或者啟動建議權(quán)。根據(jù)控辯平等的理論，應(yīng)當(dāng)賦予被追訴人程序建議權(quán)，即可以建議法院適用快速審判程序，再由法院對認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、真實性進(jìn)行司法審查并作出最終的程序適用的決定。對于檢察機(jī)關(guān)建議適用快速審判程序的情形，應(yīng)當(dāng)獲得被追訴人的同意，否則應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)為適用普通程序。

（二）值班律師制度的完善

值班律師所提供的法律咨詢、程序適用、變更強(qiáng)制措施等法律幫助在一定程度上彌補(bǔ)了被追訴人專業(yè)知識的欠缺和人身自由受到限制所導(dǎo)致協(xié)商能力嚴(yán)重不足的問題。但是，因為相關(guān)法律對值班律師的定位不明，導(dǎo)致實踐中值班律師職能受限，甚至淪為“見證人”。首先，應(yīng)當(dāng)明確值班律師的身份定位，賦予其辯護(hù)人的身份。唯有具有辯護(hù)人身份的值班律師才能夠享有辯護(hù)權(quán)，其行使會見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等辯護(hù)權(quán)利才具有法律上的正當(dāng)依據(jù)。閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)的行使，獲取有關(guān)案件的具體信息，正是值班律師提供全面、充分的法律幫助所必需的權(quán)利。其次，應(yīng)當(dāng)保障值班律師出庭辯護(hù)的權(quán)利。在為被追訴人提供法律幫助期間，值班律師已經(jīng)獲得被追訴人的信任與配合，更有利于認(rèn)罪認(rèn)罰工作的展開。由值班律師出庭辯護(hù)，可以維持訴訟進(jìn)程的一貫性，避免因為新的辯護(hù)律師對案件不熟悉而妨礙訴訟活動的順利進(jìn)行，造成訴訟拖延。