郭如愿

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875)

一、提出問題

科技發(fā)展史磅礴爍爍(1)“磅礴爍爍”一詞摘自梁啟超的《生計學(xué)學(xué)說沿革小史》，在此用于形容技術(shù)成就。，以AlphaGo、AlphaGo Zero(2)AlphaGo主要采用了深度神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)DNN完成搭建，比AlphaGo更加智能的AlphaGo Zero采用了ResNet網(wǎng)絡(luò)中的Residual結(jié)構(gòu)作為基礎(chǔ)模塊，在預(yù)測精度上及運行速度上都有較大提升。為代表的人工智能成果不斷刷新著人們對科技的認(rèn)知水平。2017年5月，微軟人工智能“小冰”生成的詩歌集《陽光失了玻璃窗》在國內(nèi)出版，引發(fā)理論及實務(wù)界關(guān)于人工智能生成內(nèi)容法律權(quán)屬的熱議。人工智能生成內(nèi)容的過程可分為數(shù)據(jù)輸入、數(shù)據(jù)處理、成果輸出三個階段。傳統(tǒng)的人工智能更多依賴于技術(shù)開發(fā)者與使用者，此階段生成內(nèi)容的權(quán)益歸屬于開發(fā)或使用人工智能之人合情合理[1]。目前，人工智能處于高級“算法智能”階段[2]，以至于可以不依靠機(jī)械衍生手段就能夠自主生成內(nèi)容。不可否認(rèn)，技術(shù)的發(fā)展具有客觀性及時效性，學(xué)者對技術(shù)的認(rèn)知水準(zhǔn)會直接影響他對人工智能發(fā)展水平由實然向應(yīng)然、客觀向主觀、動態(tài)向靜態(tài)的判斷，由此得出的法律論斷大多會受到技術(shù)因素的干擾而失真。因此，為方便討論，本文認(rèn)為可根據(jù)人工智能生成內(nèi)容對人的依賴程度把人工智能區(qū)分為“來自于人類”與“非來自于人類”兩種形式。前者可將人工智能視為人類創(chuàng)作的輔助工具，生成內(nèi)容為人工智能的衍生作品，作品的創(chuàng)作主體仍為人類；后者將人工智能視為超脫人類可獨立生成內(nèi)容的主體[3]。

值得注意的是，人工智能的生成內(nèi)容與人創(chuàng)作的作品愈發(fā)地不易區(qū)分，繪畫、制圖等邏輯性弱于文字性表達(dá)的作品尤甚。假若人工智能技術(shù)的發(fā)展日臻嫻熟以至其生成內(nèi)容在形式上難以與人類作品相區(qū)分，此時，人工智能生成內(nèi)容是否屬于《著作權(quán)法》中的作品？人工智能生成內(nèi)容應(yīng)歸屬于何者？為了消除人工智能對著作權(quán)制度的負(fù)面影響，進(jìn)一步挖掘著作權(quán)法新時代的價值內(nèi)涵，以上問題亟須解決。

二、人工智能生成內(nèi)容屬性的實然論斷

所謂著作權(quán)，是指基于文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品依法產(chǎn)生的權(quán)利。作品是著作權(quán)產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)，是著作權(quán)法律關(guān)系得以發(fā)生的法律事實構(gòu)成。沒有作品，就沒有著作權(quán)，脫離具體作品的著作權(quán)是不存在的[4]。所以，討論人工智能生成內(nèi)容相關(guān)問題的邏輯起點即是人工智能生成內(nèi)容是否為作品，如若生成內(nèi)容不屬于作品，也就不會產(chǎn)生相應(yīng)的著作權(quán)，更不會引發(fā)著作權(quán)歸屬問題了。人工智能生成內(nèi)容的作品屬性探討成為不可逾越的必須明確的關(guān)鍵點。

(一)主流理論差異的成因分析

研讀目前學(xué)者關(guān)于人工智能生成內(nèi)容是否屬于作品的研究成果發(fā)現(xiàn)，比較具有代表性的理論觀點大概可分為三種：其一是以王遷教授[5]為代表的“人工智能生成內(nèi)容不屬于作品”(3)王遷教授針對人工智能生成內(nèi)容相關(guān)的法律問題的主要研究思路以“作品”為邏輯起點，認(rèn)為只有當(dāng)“作品”在形式上落入著作權(quán)法保護(hù)的范圍之內(nèi)，才有必要探討著作權(quán)主體是人工智能還是人類。王遷教授以獨創(chuàng)性為標(biāo)準(zhǔn)，對人工智能生成的內(nèi)容進(jìn)行“作品”與否的定性分析。在實踐中，雖然利用“深度神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)”的修圖軟件能夠?qū)⒄掌幚沓刹煌娘L(fēng)格，通過照相機(jī)對繪制對象進(jìn)行拍攝選取特征點，將矢量化的線段傳輸給控制器，繼而由終端輸出圖像，軟件借助函數(shù)與算法對信息進(jìn)行計算后，將關(guān)鍵信息與既有模板結(jié)合形成新聞報道，但是，個人在不同時段、不同環(huán)境下針對相同的自然風(fēng)光創(chuàng)作多幅山水風(fēng)景畫，或者對以前創(chuàng)作過的小說進(jìn)行重復(fù)創(chuàng)作時都不可能產(chǎn)生出兩種完全一樣的作品，這正是作品獨創(chuàng)屬性的體現(xiàn)。由此，以上諸多人工智能生成的內(nèi)容皆不屬于作品，因為在“一一對應(yīng)”的生產(chǎn)模式下依然脫離了作品應(yīng)該具備的獨創(chuàng)屬性。王遷教授因此在暫時不考慮主體的情況下得出人工智能生成內(nèi)容不屬于作品的結(jié)論。；其二是以吳漢東[6]、易繼明[7]、熊琦[1]等學(xué)者為代表的“人工智能生成內(nèi)容屬于作品”(4)吳漢東教授認(rèn)為，只要人工智能獨立生成文字集合，就屬于著作權(quán)保護(hù)的作品。由于人工智能不是“人”，應(yīng)該由人工智能的制造者或所有人享有該作品的著作權(quán)。易繼明教授認(rèn)為，不能因人工智能生成內(nèi)容的主體不是自然人就因此而否認(rèn)生成內(nèi)容的可版權(quán)性?？蓮膬蓚€層面具體解決人工智能生成內(nèi)容的版權(quán)問題：首先，判斷人工智能生成內(nèi)容是否具備獨創(chuàng)屬性，以此考慮其可否被視為作品；其次，再考慮作品權(quán)屬問題。人工智能的思維模式與人腦接近，人工智能生成內(nèi)容在形式上不僅落入文藝科學(xué)領(lǐng)域，具有獨創(chuàng)屬性，而且可被感知及復(fù)制。另外，獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)中對“人”的要求其實應(yīng)屬權(quán)利歸屬范疇，針對版權(quán)法中的獨創(chuàng)性，應(yīng)該采取一種客觀化的判斷標(biāo)準(zhǔn)，避開自然人的所謂“當(dāng)然”要件。這也為那些在外部形式上無法區(qū)分自然人還是人工智能創(chuàng)作，而如果是自然人創(chuàng)作就應(yīng)該授予版權(quán)的作品提供了救濟(jì)途徑。針對在既有法律規(guī)定及“權(quán)利主體與客體的嚴(yán)格劃分和轉(zhuǎn)換禁止”的基礎(chǔ)上得出的人工智能生成內(nèi)容不得成為作品及作品著作權(quán)無法歸屬于人工智能的悖論，熊琦教授認(rèn)為，必須將人工智能生成內(nèi)容的獨創(chuàng)性視為人的行為。在技術(shù)層面，人工智能具備強(qiáng)計算能力而非創(chuàng)造力，人的作用不可或缺，主要體現(xiàn)為向人工智能傳輸價值觀。所以，在無法區(qū)分作品來源于人工智能還是自然人時，該內(nèi)容當(dāng)然被認(rèn)定為作品。借鑒將組織擬制為具有獨立意思之主體，可將人工智能所有者視為著作權(quán)人。；其三是以曹源[8]為代表，就人工智能生成內(nèi)容是否屬于作品的觀點不明確(5)曹源認(rèn)為，傳統(tǒng)法教義學(xué)在認(rèn)定人工智能生成內(nèi)容能否受到《著作權(quán)法》保護(hù)時面臨兩個關(guān)鍵問題：其一是知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的客體是人的智力勞動成果；其二是實踐中如何區(qū)別人工智能生成內(nèi)容與人類創(chuàng)作的作品，并分別予以恰當(dāng)保護(hù)。依據(jù)激勵論與市場經(jīng)濟(jì)的視角對人工智能生成內(nèi)容予以版權(quán)保護(hù)與非予版權(quán)保護(hù)的利弊分析。如若不予版權(quán)保護(hù)，除了高度創(chuàng)作性的作品外，市場中充斥著大量人工智能生成內(nèi)容會將同等水平的人類作品的版權(quán)價值擠壓至趨于零，不僅會削弱《著作權(quán)法》對版權(quán)人的經(jīng)濟(jì)激勵作用，也會損害版權(quán)行業(yè)的聲譽(yù)；如若給予版權(quán)保護(hù)，市場中作品的供給量會增加，在需求一定的情況下，人類版權(quán)的市場定價將會大幅度降低，同時會倒逼《著作權(quán)法》對獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的提高。。

綜觀之，目前學(xué)者的觀點主要立基于人工智能技術(shù)水平的認(rèn)知及對作品獨創(chuàng)屬性的理解。在技術(shù)認(rèn)知層面，王遷教授與熊琦教授相對保守而易繼明教授與吳漢東教授相對激進(jìn)，此認(rèn)知會影響人工智能生成內(nèi)容的判斷。在作品獨創(chuàng)屬性的理解層面，王遷教授對作品獨創(chuàng)性的理解區(qū)別于易繼明教授，前者突出創(chuàng)作樣式的差異性，同一個人不可能創(chuàng)作出完全相同的兩幅作品，這種差異源于人類在不同時段與不同地點具有不同的情緒、心境等，這也正是作品獨創(chuàng)性的主要體現(xiàn)，后者則強(qiáng)調(diào)對作品獨創(chuàng)屬性應(yīng)該采取客觀化的判斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，繞開理論爭議點，依從利益平衡而巧妙適用法律技術(shù)手段不失為良策。熊琦教授堅持主客觀不可調(diào)換的原則，在產(chǎn)生悖論的情況下賦予人工智能生成內(nèi)容以作品屬性并將該權(quán)屬歸于人，在既有規(guī)范層面不能解決問題之時，通過法律技術(shù)手段實現(xiàn)規(guī)范與問題背后的法律價值的交涉。曹源避開人工智能生成內(nèi)容是否屬于作品的復(fù)雜討論，從市場經(jīng)濟(jì)激勵的視角進(jìn)行討論。雖然在實證層面對于問題解決有一定意義，但在理論層面并未解決人工智能生成內(nèi)容是否可為作品的問題。

由此可知，學(xué)者的論斷差異源于對人工智能技術(shù)發(fā)展水平的認(rèn)知，以及對《著作權(quán)法》中作品概念內(nèi)涵的理解。為了避免因技術(shù)認(rèn)知的差異對問題的論證產(chǎn)生干擾，本文探討的人工智能生成內(nèi)容皆為“非來自于人類”，人工智能為超脫人類可獨立生成內(nèi)容的主體。下文主要集中于人工智能生成內(nèi)容的作品屬性的探討。

(二)人工智能生成內(nèi)容不屬于作品

《漢語大詞典》對“作品”一詞定義為“文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作的成品”[9]。由此可知作品由三部分組成，即“文學(xué)藝術(shù)”“創(chuàng)作”及“成品”，三詞分別意指“領(lǐng)域或范疇”“獨創(chuàng)屬性”以及“表現(xiàn)形式”。綜合《著作權(quán)法》第11條第2款(6)《著作權(quán)法》第11條第2款：“創(chuàng)作作品的公民是作者?！迸c《著作權(quán)法實施條例》第2條(7)《著作權(quán)法實施條例》第2條：“指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”可知，規(guī)范意義上的作品構(gòu)成要件可區(qū)分為四部分：其一是作品的創(chuàng)作主體是人；其二是作品為思想、情感的表現(xiàn)形式；其三是作品應(yīng)該具有獨創(chuàng)性；其四是作品的表現(xiàn)形式應(yīng)屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)范疇[4]。只有同時具備這四個要件，才能構(gòu)成法教義學(xué)意義上的“作品”。人工智能雖然不屬于人，但人工智能的生成內(nèi)容在形式上比較容易落入文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)范疇，并且可通過有形形式復(fù)制。要件二與要件三皆可以“獨創(chuàng)性”涵蓋之。從實踐層面考察，在不知文字集合是人或人工智能所為時，“獨創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)為首要判斷因素，如果不具備獨創(chuàng)性，也就不存在著作權(quán)歸屬的問題了。反之才牽涉到權(quán)屬配置及其利益考量。所以，有必要明確人工智能生成內(nèi)容是否具備獨創(chuàng)屬性。

針對著作權(quán)客體是否具備獨創(chuàng)屬性有三種標(biāo)準(zhǔn)，即強(qiáng)調(diào)思想、情感表達(dá)的“主觀標(biāo)準(zhǔn)”，強(qiáng)調(diào)創(chuàng)作差異性的“客觀標(biāo)準(zhǔn)”以及綜合兩者的“主客觀標(biāo)準(zhǔn)”[10]。作品的表達(dá)需要借助語言符號。如果從符號學(xué)的角度理解法律概念的語言符號即法律術(shù)語，法律術(shù)語不僅具有時空特性，也具有特定地域的情境屬性，加之不同歷史階段經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的差異，使法律術(shù)語具有不同的語義內(nèi)涵[11]。以此類推適用于政治術(shù)語、文學(xué)術(shù)語等各領(lǐng)域，符號總在語義相對確定而又邊界模糊的涵攝范圍內(nèi)變動不居。不同的自然人從出生到創(chuàng)作那一刻的經(jīng)歷軌跡全然不同，對自己、他人、社會、世界的認(rèn)知存在差異，在試圖將思想具體化、個性化時總要借助概念、公式等符號予以組合并通過比較、選擇、邏輯等手段型構(gòu)出不同的作品樣式。獨特的思想與賦予個性涵義的符號總能交織出美妙的獨具個性的作品。盡管如此，假若不同的作者因巧合而創(chuàng)作出相同的作品來，此時若采取強(qiáng)調(diào)差異性的“客觀標(biāo)準(zhǔn)”，由此產(chǎn)生的法律效果將有違思想、情感表達(dá)的“主觀標(biāo)準(zhǔn)”。所以，綜合兩者的“主客觀標(biāo)準(zhǔn)”更為適宜。雖然王遷教授認(rèn)為人工智能生成內(nèi)容不具有差異性，但是不排除技術(shù)進(jìn)步而促使人工智能進(jìn)階為能夠根據(jù)外界環(huán)境自我生成數(shù)據(jù)模型或神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)繼而生成差異性的內(nèi)容，此時，“客觀標(biāo)準(zhǔn)”將面臨失靈的窘境。在此種情況下，人工智能生成內(nèi)容是否具備獨創(chuàng)屬性則主要依賴于人工智能生成內(nèi)容是否符合“主觀標(biāo)準(zhǔn)”即思想、情感的表達(dá)，即人工智能是否像人一樣具有思想與情感。如此非要從哲學(xué)層面進(jìn)行深入探討不可。

1.以康德哲學(xué)為視角

在康德看來，每個有理性的東西，作為目的而自在地實存著，他不單純是其他意志所隨意使用的工具。在他的一切行為中，不論對于自己還是對于其他有理性的東西，任何時候都必須被當(dāng)作目的[12]。人只能作為目的，而不能被當(dāng)作工具，這種目的正是有理性的本性之所在。人與物相對，如果人是自在目的的理性存在，則物就是不以我們的意志為依據(jù)，而是以自然的意志為依據(jù)的東西，如若它們是無理性的東西，就叫作物件。由人及人性，自在目的原則正是每個人最高界限的理性本性，此原則適合于一切理性之物，非經(jīng)驗所能及?？档抡J(rèn)為，人性作為規(guī)律被當(dāng)作客觀目的而成為一切主觀目的的最高條件。每個理性意志與普遍立法意志在最高條件層面相協(xié)調(diào)[12]。諸多自在目的的人性不僅“不抵觸”，還“相互一致”。人工智能雖然能夠像人一樣創(chuàng)作文章，但是從康德的哲學(xué)觀點審視，人工智能只能被當(dāng)作人的工具，不具有像人一樣的自在目的。人工智能與人工智能之間也是工具與工具之間的物件關(guān)系，非質(zhì)粒、非具有理性的自在目的存在樣式。提及理性，人工智能似乎在自我的機(jī)器學(xué)習(xí)中具備了類人的理性，實則非然?？档抡J(rèn)為，一個有理性的東西會從感覺世界和理智世界這兩個角度觀察并認(rèn)識自身力量的運用規(guī)律。在感覺世界里，理性之人作為感覺世界的成員會以他律的方式服從自然規(guī)律；在理智世界里，理性之人會排除自然和經(jīng)驗的影響而服從理性規(guī)律[12]。人工智能顯然形式看似理性地存在，卻不能存在于感覺世界與理智世界，只能在感覺世界里被理性的東西所感受。理性的東西只能從自由觀念思考意志的因果性，這種自由不為感覺世界所決定。然而，自律與自由不可分離，道德的普遍規(guī)律與自律概念相伴。正如一切自然現(xiàn)象都以自然規(guī)律為基礎(chǔ)一樣，理性的東西的一切行動都以道德規(guī)律為基礎(chǔ)[12]。人工智能的所謂理性乃是來源于理性東西的技術(shù)手段，并非基于自律與自由，更非基于道德規(guī)律這一基礎(chǔ)。康德曾提出道德命題，“只有出于責(zé)任的行為具有道德價值”[12]，人工智能并非責(zé)任的承擔(dān)主體，責(zé)任往往由占有或擁有人工智能的理性之人所承擔(dān)。在實踐層面，康德認(rèn)為，道德依賴于純粹實踐理性的存在，實踐理性主體要擁有非決定論的自由意志。而人工智能只能是決定論的機(jī)器，僅具有工具理性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，顯然不會擁有實踐理性。所以，在康德的哲學(xué)世界里，人工智能并非具有自在目的的理性之人。

2.以馬克思主義哲學(xué)為視角

在馬克思看來，人感性地存在著，但這種感性包含著內(nèi)在的理性，也即是實踐的存在，實踐將感性與理性結(jié)合起來，人所特有的生存方式正是實踐。在生物構(gòu)造上與人相似的動物卻不具有人的屬性，其根本之處在于人的實踐活動。人的實踐活動作為人所特有的生存方式，使人自身突破自然規(guī)定的限制。人的實踐是社會性的，離開了社會聯(lián)系，人就不能稱之為人。人正是獲得了社會屬性才具有意識。人的社會實踐存在促使人以進(jìn)行自我創(chuàng)造的主體性存在著。在馬克思看來，人的活動借助勞動資料使勞動對象發(fā)生預(yù)定的變化。人正是在這一活動中，將自己的本質(zhì)力量凝聚在客體上，使客體按照自己的意志發(fā)生改變。然而，生產(chǎn)不僅為主體生產(chǎn)對象，而且也為對象生產(chǎn)主體。主體在通過改造客體使客體具有主體本質(zhì)力量的同時，客體因受主體的本質(zhì)力量影響而得以發(fā)展繼而充實發(fā)展了主體的力量。主體與客體是一對關(guān)系范疇，主體表現(xiàn)為自主性、主觀性、創(chuàng)造性等；客體則表現(xiàn)為客觀性、對象性等。主體與客體的不同規(guī)定反映出主體與客體在實踐基礎(chǔ)上是以主體為核心所建立起來的對立統(tǒng)一關(guān)系[13]。反觀人工智能，人工智能并不具有感性，它的理性來源于人的技術(shù)手段，本身更不具有社會屬性，也不能通過實踐使其自身突破自然、突破其創(chuàng)造者。人工智能在人類社會實踐過程中處于客體地位，人類為了實現(xiàn)自我創(chuàng)造，將自己的才識與力量通過一定手段作用于人工智能，人工智能在人類的活動中不僅實現(xiàn)了人類力量的擴(kuò)容，也使客體身份符合了人類的要求標(biāo)準(zhǔn)。所以，人工智能只能作為人勞動改造的對象，相對于人這一主體以客體形式存在[14]。

三、人工智能生成內(nèi)容屬性的應(yīng)然論斷

(一)人工智能生成內(nèi)容為作品的必要性

從法教義學(xué)的角度審視人工智能生成內(nèi)容并不屬于作品，但是，為了著作權(quán)法的規(guī)制實效及文化市場的利益平衡，符合獨創(chuàng)性“客觀標(biāo)準(zhǔn)”的人工智能生成內(nèi)容有必要被認(rèn)定為作品。眾所周知的是，人工智能生成內(nèi)容低成本、高產(chǎn)量，盡管生成內(nèi)容在質(zhì)量方面與作品還有一定的距離，但是，在技術(shù)快速發(fā)展模式下，這一差距正在急劇縮小。由于符合獨創(chuàng)性“客觀標(biāo)準(zhǔn)”的人工智能生成內(nèi)容在形式上與人創(chuàng)作的作品不易區(qū)分，一旦這類生成內(nèi)容大量融入市場，必將置于公共領(lǐng)域，此時不被認(rèn)定為作品的人工智能生成內(nèi)容因無法作為著作權(quán)的客體而易被他人“搭便車”。隨著人工智能生成內(nèi)容的增加，人所創(chuàng)作的作品的版權(quán)價值必將受到市場的影響趨于零，傳統(tǒng)著作權(quán)模式下通過鄰接權(quán)保護(hù)的相關(guān)產(chǎn)業(yè)因版權(quán)利益受損必將受到?jīng)_擊[8]。雖然這一切都可以通過市場的自我調(diào)節(jié)機(jī)制實現(xiàn)最終的平衡，但是，人工智能生成內(nèi)容與人創(chuàng)作作品的動機(jī)及利益基礎(chǔ)畢竟不同，我國較多繼受大陸法系著作權(quán)制度，強(qiáng)調(diào)作者通過作品的人格表達(dá)。除了版權(quán)經(jīng)濟(jì)激勵因素外，作者有可能希望通過作品表達(dá)自己的思想或者情緒，也有可能希望他人能夠繼受、傳播、回應(yīng)自己的表達(dá)。大量置于公共領(lǐng)域的生成內(nèi)容不僅使作者的“表達(dá)聲音”變?nèi)?，也提高了極具人格屬性作品被發(fā)現(xiàn)的成本。由于法律權(quán)利與法律義務(wù)相對，存在法律義務(wù)才可能承擔(dān)一定的法律責(zé)任。只有將符合獨創(chuàng)性“客觀標(biāo)準(zhǔn)”的人工智能創(chuàng)造物納入著作權(quán)的范疇，才能為進(jìn)一步對其進(jìn)行法律規(guī)制提供可能性。另外，《著作權(quán)法》對獨創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置得較低，其政策導(dǎo)向更多傾向于鼓勵更多有潛在價值的新成果而非較強(qiáng)創(chuàng)造性的智力付出[15]。將形式上符合作品獨創(chuàng)性要求的人工智能生成內(nèi)容納入《著作權(quán)法》保護(hù)的客體范圍符合這一政策導(dǎo)向。所以，賦予符合獨創(chuàng)性“客觀標(biāo)準(zhǔn)”的人工智能生成內(nèi)容為作品必不可少。

(二)人工智能生成內(nèi)容應(yīng)法律擬制為“作品”

綜上，有必要通過法律技術(shù)手段實現(xiàn)符合獨創(chuàng)性“客觀標(biāo)準(zhǔn)”的人工智能生成內(nèi)容為作品。能夠想到的法律技術(shù)手段是法律推定與法律擬制，二者有何區(qū)別呢。在形式上，法律推定相較于法律擬制似乎更加溫和，對比發(fā)現(xiàn)，法律推定依據(jù)于客觀事實，較易被已證明的客觀事實所左右，穩(wěn)定性欠佳。而法律擬制一旦完成，法律秩序因此而確立，不僅可以實現(xiàn)特定的立法目的，還可以成為法律與社會之間的媒介工具[16]。一般認(rèn)為，“法律擬制”是立法者為了法律背后的制度目的的實現(xiàn)而作出的一種不容辯駁的決斷性的虛構(gòu)[17]，建立了現(xiàn)實社會與未來社會、舊規(guī)則與新規(guī)則溝通的橋梁[18]。結(jié)合人工智能生成內(nèi)容的應(yīng)然屬性，法律擬制更為適宜。在具體操作時，是擬制人工智能為法律主體還是擬制人工智能生成內(nèi)容為作品？劉強(qiáng)教授認(rèn)為，人工智能作為生成內(nèi)容的直接生成者，對其生成內(nèi)容享有著作權(quán)理所當(dāng)然，這既是為了避免其他主體不合理享有權(quán)利、促進(jìn)利益的合理分配，也是為了貫徹民法的公平正義。結(jié)合法人團(tuán)體被擬制為法律主體的經(jīng)驗，主張將人工智能擬制為權(quán)利主體，并由其享有生成內(nèi)容著作權(quán)[19]。然而，法律規(guī)范是經(jīng)驗的、應(yīng)然的，而非規(guī)律、實然的，客觀事實是法律的基礎(chǔ)，法律的另一個或許更重要的基礎(chǔ)是價值[17]。在古羅馬，身份是法律主體制度的基礎(chǔ)，通過人格減等技術(shù)手段，羅馬法主體地位可發(fā)生轉(zhuǎn)變，只有符合法律要求的生物人才可以成為法律考察和規(guī)范的對象。近代人文運動以來，只有生物人才可成為法律主體，擬制人工智能的法律主體地位有違人文運動以來的公理。即便經(jīng)由法律擬制的具有主體地位的法人，最終意義上仍然是以倫理性的人為基礎(chǔ)的，所以，在終極意義上擬制的法律主體是生物人的專屬[20]。法律擬制最直接的目的在于利用既有法律關(guān)系及制度滿足人類社會的新的需求[17]。真正意義在于實現(xiàn)規(guī)范層面的等同評價而非事實層面[21]。所以，應(yīng)該采取擬制手段實現(xiàn)符合獨創(chuàng)性“客觀標(biāo)準(zhǔn)”的人工智能生成內(nèi)容在法律規(guī)范層面為作品。

四、人工智能生成內(nèi)容權(quán)屬問題引發(fā)的思考

將符合獨創(chuàng)性“客觀標(biāo)準(zhǔn)”的人工智能生成內(nèi)容擬制為作品是為了更好地適用著作權(quán)等法律對其引起的法律關(guān)系進(jìn)行規(guī)制，以更好地穩(wěn)定科技對著作權(quán)法產(chǎn)生的沖擊、平衡各方著作權(quán)利益的分配。為此，國內(nèi)外學(xué)者針對人工智能作品的權(quán)屬提出諸多創(chuàng)造性的見解。為了助益于實踐，在此對典型性觀點進(jìn)行分類評析。

在國內(nèi)，主要有“創(chuàng)造者或所有者”模式、“鄰接權(quán)”模式及“政策”模式。就“創(chuàng)造者或所有者”模式而言，熊琦教授主張可以借鑒成熟的法人作品制度，將人工智能的所有者視為版權(quán)人[1]。孫那依據(jù)“最密切聯(lián)系”原則主張為人工智能設(shè)立行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的“管理人”[22]。吳漢東教授認(rèn)為，機(jī)器人作品享有著作權(quán)，但機(jī)器人并不能像自然人作者或者法人那樣去行使權(quán)利，換言之，該項著作權(quán)應(yīng)歸屬于機(jī)器人的創(chuàng)造人或所有人[6]。就“鄰接權(quán)”模式而言，易繼明教授主張借鑒德國的經(jīng)驗，指出鄰接權(quán)被授予表演者、制片人及廣播者，其宗旨無涉任何原創(chuàng)的創(chuàng)造性投入，而僅僅是為了鼓勵上述主體在制作錄音錄像制品或者節(jié)目過程中所付出的經(jīng)濟(jì)性、組織性及科技性的勞動。所以，保護(hù)投資者為鄰接權(quán)權(quán)利保護(hù)系統(tǒng)的核心宗旨[7]。狹義的版權(quán)旨在保護(hù)真正的創(chuàng)作者，而鄰接權(quán)則旨在保護(hù)投資者。所以，對人工智能作品應(yīng)以著作權(quán)鄰接權(quán)的客體來進(jìn)行保護(hù)[7]。陶乾認(rèn)為，人工智能生成內(nèi)容的保護(hù)價值與鄰接權(quán)制度的價值相一致，可將人工智能生成內(nèi)容作為廣義上的鄰接權(quán)客體[15]。就“政策抉擇”模式而言，曹源從公眾政策的角度考慮，認(rèn)為人工智能生成內(nèi)容是否為作品是一個政策選擇問題，其意義表現(xiàn)在對這一部分生成內(nèi)容進(jìn)入市場后所可能引發(fā)后果的利弊分析，各國應(yīng)結(jié)合其國情進(jìn)行選擇[8]。

在國外，Russ Pearlman為了有效激勵人工智能的投資者，消除人工智能帶給知識產(chǎn)權(quán)制度的困惑及潛在威脅，受到“法人一定條件下享有自然人創(chuàng)作的作品的著作權(quán)”的啟發(fā)，主張確保人工智能可以“署名”于產(chǎn)出物，產(chǎn)出作品或?qū)＠臋?quán)屬歸類應(yīng)借鑒“work-for-hire”及“employed to invent”規(guī)則，即在一定條件下，雇員的作品或?qū)＠诠椭骰騿挝坏漠a(chǎn)權(quán)歸屬規(guī)則。具體操作可從“explicit license agreements”“explicit contractual agreements”及“implicit agreement”三個方面把握，人工智能制造者許可人工智能使用者獲得人工智能產(chǎn)出物的知識產(chǎn)權(quán)。也可以由雙方當(dāng)事人以合同方式對人工智能產(chǎn)出物的知識產(chǎn)權(quán)歸屬進(jìn)行協(xié)商?！癷mplicit agreement”則適用于“explicit license agreements”與“explicit contractual agreements”缺位的情形，結(jié)合人工智能的具體使用情況及“work-for-hire”及“employed to invent”規(guī)則，針對人工智能創(chuàng)造的財產(chǎn)性利益予以缺省保障[23]。

在加拿大，判斷一部創(chuàng)造性程度存在爭議的作品是否為著作權(quán)的客體時，可以通過“skill”(即運用天賦或熟練的技巧對既有知識進(jìn)行處理)與“judgment”(依靠敏銳的觀察力對比、研究既有的觀點以形成自己的觀點)兩個要素進(jìn)行檢測。如果該作品同時符合兩個要素即可為著作權(quán)的客體。不可否認(rèn)，人工智能創(chuàng)作的文字集合落入“skill”與“judgment”兩個要素范圍。如果以法學(xué)價值的視角審視人工智能作品，版權(quán)可以賦予那些主要貢獻(xiàn)于作品創(chuàng)新進(jìn)步的主體和那些獲得商業(yè)收益的主體。James Wagner特別指出，在作出此項權(quán)屬分配的決定之前，有必要考慮兩點：其一，編程者設(shè)計出的人工智能能夠擺脫編程者而自主成長，編程者對于人工智能自主創(chuàng)作的文字集合主張著作權(quán)似有不妥；其二，微軟的人工智能機(jī)器人推特TAY因種族言論而下架的風(fēng)波有必要引起重視[24]。

(一)對人工智能生成內(nèi)容權(quán)屬理論的微觀思考

綜觀并反思之，無論借助法人制度還是最密切聯(lián)系管理人的“創(chuàng)造者或所有者”模式，企圖通過法律技術(shù)實現(xiàn)人工智能作品權(quán)屬在法教義學(xué)意義上的邏輯證成，因缺少“政策抉擇”模式而顯得理論意義較實踐意義多?！班徑訖?quán)”模式則未能把握鄰接權(quán)制度的價值。鄰接權(quán)區(qū)別于作品原創(chuàng)權(quán)利，是對原創(chuàng)作品進(jìn)行傳播的表演藝術(shù)家、錄音制品的制作人和廣播電視組織所享有的權(quán)利，是傳播技術(shù)進(jìn)步的結(jié)果[4]。鄰接權(quán)涵蓋傳播活動全過程，鄰接權(quán)人的勞動附著于作品[25]。雖然鄰接權(quán)與著作權(quán)存在著千絲萬縷的關(guān)系，但二者的主體與客體皆不同。人工智能因獨立完成生成內(nèi)容，兩者之間的關(guān)系可理解為“創(chuàng)作主體”與“創(chuàng)作客體”，希冀將鄰接權(quán)制度適用于人工智能作品，實質(zhì)是混淆了鄰接權(quán)與著作權(quán)之間的區(qū)別，也錯判了人工智能生成內(nèi)容的機(jī)理。從制度所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益方面考察，鄰接權(quán)既受到技術(shù)的推動，也受到技術(shù)發(fā)展的抑制，在技術(shù)水平欠佳時，鄰接權(quán)人付出較多體力與腦力，然而，先進(jìn)的技術(shù)極大抑制了鄰接權(quán)人在作品傳播過程中的作用力。此時，鄰接權(quán)也由強(qiáng)保護(hù)轉(zhuǎn)為弱保護(hù)。依照鄰接權(quán)制度的價值內(nèi)涵，如若將投資者作為鄰接權(quán)人予以保護(hù)，必將抑制投資者的投資積極性。

值得注意的是，Russ Pearlman提出的“explicit license agreements”“explicit contractual agreements”及“implicit agreement”模式借鑒了“work-for-hire”及“employed to invent”規(guī)則，通過許可及合同最大限度保障人工智能生產(chǎn)者與使用者的意思自治，又通過“implicit agreement”作為默認(rèn)的兜底條款確保人工智能作品的應(yīng)然權(quán)屬。除此之外，James Wagner認(rèn)為，人工智能編程者不應(yīng)該享有人工智能作品的版權(quán)，人工智能的生產(chǎn)者也要警惕人工智能作品中的不恰當(dāng)言論可能產(chǎn)生的不良影響，提出了誰應(yīng)該承擔(dān)人工智能作品侵權(quán)的責(zé)任問題。Russ Pearlman與James Wagner的理論觀點值得肯定，具體言之，其一，Russ Pearlman的理論觀點較大程度上確保了關(guān)涉人工智能生成內(nèi)容相關(guān)主體的意思自由，凸顯了人的價值尊嚴(yán)；其二，Russ Pearlman建構(gòu)出的人工智能生成內(nèi)容權(quán)屬理論層次分明，具有較強(qiáng)的指導(dǎo)作用；其三，James Wagner則從人工智能生成內(nèi)容可能造成的侵權(quán)損害反思人工智能生成內(nèi)容權(quán)屬理論，最大限度追求規(guī)則分配模式下的公平正義?？傊?，人工智能生成內(nèi)容的權(quán)屬理論在微觀建構(gòu)上應(yīng)該立基于公平正義的價值理念，確保理論的可操作性與理論目的的易實現(xiàn)性。

(二)對人工智能生成內(nèi)容權(quán)屬理論的宏觀思考

如果法律制度的建設(shè)總是建立在對技術(shù)及其效應(yīng)的充分顯現(xiàn)，最終將會導(dǎo)致技術(shù)“匡正”的失效和無力，所以，法律制度的發(fā)展和變革，每一過程的路徑選擇和規(guī)則設(shè)計，其法律思維應(yīng)是客觀事實分析與主觀價值判斷的綜合[6]。應(yīng)對人工智能生成內(nèi)容的權(quán)屬問題何嘗不是如此。需要注意的是，在著作權(quán)法域內(nèi)解決人工智能作品的權(quán)屬問題不僅要遵循、葆有、彰顯著作權(quán)法的價值內(nèi)涵，更要確保既有制度的穩(wěn)定與利益平衡的價值追求。

第一，虛妄的規(guī)則建構(gòu)可能會將既有的著作權(quán)法制度引入歧途。我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度經(jīng)歷了由被動到主動完善的大背景，著作權(quán)法的內(nèi)涵及其價值在社會客觀發(fā)展與社會主體的主觀認(rèn)識過程中不斷被完善豐滿。仔細(xì)審視這一過程，正是“人之行動”的結(jié)果。而著作權(quán)法的時代價值通過在合理范圍內(nèi)不斷拓寬客觀的概念所涵攝的語義范圍得以體現(xiàn)，在這種緩慢且持續(xù)的漸變過程中保證了著作權(quán)法在時代發(fā)展中內(nèi)涵價值的連續(xù)性。誠如哈耶克所言，行動的有序結(jié)構(gòu)及其所依據(jù)的那些規(guī)則系統(tǒng)是“人之行動而非人之設(shè)計的結(jié)果”[26]。如若為了減輕社會的客觀發(fā)展所帶來的制度沖擊，而引入別樣規(guī)則進(jìn)而試圖“武裝”著作權(quán)法，在突兀的“人之設(shè)計”規(guī)則價值與著作權(quán)法既有價值對話過程中，兩者要么發(fā)生捍格，要么彼此影響而被一方同化，著作權(quán)法的價值演進(jìn)過程不僅因此被打斷，更有可能走向歧途。

第二，解決人工智能作品權(quán)屬問題的路徑選擇應(yīng)盡量確保利益平衡。著作權(quán)誕生的初衷是為了通過賦予著作權(quán)人以人身及財產(chǎn)性權(quán)益使其保有創(chuàng)作熱情，在建構(gòu)私主體著作權(quán)壟斷的同時，也通過合理使用、法定許可等制度打通私權(quán)與共有領(lǐng)域的通道。就我國目前情況，人工智能作品更多是為了完成一定的創(chuàng)作任務(wù)，對思想層面的貢獻(xiàn)實屬稀缺。新時代社會的迅猛發(fā)展對于個人的學(xué)習(xí)能力提出了較高的要求。著作權(quán)制度需要保障公眾對于知識接近的途徑。著作權(quán)制度應(yīng)該在保護(hù)那些需要保護(hù)的著作權(quán)人基礎(chǔ)之上，向公眾開放應(yīng)該開放的所謂私權(quán)領(lǐng)域。只有這樣，才能在確保公眾權(quán)益的前提下更好地確保私權(quán)的實現(xiàn)及其創(chuàng)作作品的價值，私權(quán)的實現(xiàn)終將以更多優(yōu)秀的作品充實公共領(lǐng)域，以此實現(xiàn)雙向的良性互動。當(dāng)有科技外力對傳統(tǒng)的平衡模式產(chǎn)生影響之時，在“公”與“私”之間必須有一個保護(hù)傾向，只有這樣，才能通過這種形式上的不平衡達(dá)到最終實質(zhì)意義上的平衡，以此實現(xiàn)科技知識知識產(chǎn)權(quán)法自身的價值。

五、人工智能生成內(nèi)容的權(quán)屬論斷

理論探討是為了更好地解決實踐中遇到的問題，從問題出發(fā)審視理論可能更具實效。細(xì)思人工智能作品的權(quán)屬問題何時會受到關(guān)注？其一，人工智能作品構(gòu)成侵權(quán)，被侵權(quán)人需要準(zhǔn)確定位侵權(quán)者以主張訴求；其二，除了合理使用、法定許可及強(qiáng)制許可外，他人希望利用人工智能作品。不可否認(rèn)，人工智能本身并不能針對此兩種情形與他人發(fā)生特定法律關(guān)系，更不能承擔(dān)法律義務(wù)與責(zé)任，而真正能夠參與其中的要么是人工智能所有者、要么是人工智能的制作者抑或人工智能使用者。不論最終承擔(dān)法律責(zé)任或與他人發(fā)生法律關(guān)系的主體為何者，著作權(quán)法只需要確保被侵權(quán)人或被許可使用人依循人工智能作品的“署名”能夠?qū)崿F(xiàn)自身的合法權(quán)益即可。因為著作權(quán)法要通過“署名”確保形式上的作品權(quán)屬關(guān)系，并且通過“署名”實現(xiàn)作品權(quán)益的初次分配，以此實現(xiàn)著作權(quán)制度的穩(wěn)定秩序。即使發(fā)生權(quán)屬等方面的糾紛，也可根據(jù)相關(guān)法律規(guī)范在著作權(quán)法確立的秩序基礎(chǔ)上通過二次調(diào)整實現(xiàn)公平正義。所以，借鑒法人制度等方式極力論證“創(chuàng)造者或所有者”模式合理性的過程似乎試圖僭越著作權(quán)法。人工智能作品引發(fā)對著作權(quán)法的思考，對著作者強(qiáng)保護(hù)的思路似乎應(yīng)該發(fā)生轉(zhuǎn)變，尤其在著作權(quán)法對作品“獨創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)要求不高及公眾普遍需要獲取大量作品滿足自己的學(xué)習(xí)需要的情形下。不可否認(rèn)，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)達(dá)的今天，要求較低的“獨創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)致使大量劣質(zhì)作品呈井噴式充斥著文化市場，如此不僅增加了文化需求者的搜索成本，也不利于文化創(chuàng)新及進(jìn)步。企圖通過減少人工智能作品的保護(hù)時間等措施以保障激勵理論仍然強(qiáng)作用于人的規(guī)范模式似乎不太現(xiàn)實。由此，提升作品的“獨創(chuàng)性”的客觀標(biāo)準(zhǔn)不僅可以提升作品質(zhì)量，也可以一定程度抑制人工智能作品的泛濫，更有助于兼顧公私利益。