魏健馨 熊文釗

(天津大學(xué) 法學(xué)院，天津 300072)

引言

《中華人民共和國生物安全法》已由中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十二次會議于2020年10月17日通過，自2021年4月15日起施行。該法以專章形式對人類遺傳資源與生物資源安全作了系統(tǒng)的規(guī)定，通過立法建立起行之有效的生物安全管理體制和機制，保障人類遺傳資源的安全。

當(dāng)下人們可以切身感受到知識經(jīng)濟的興起，傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟模式正在逐漸被取代，預(yù)示著知識經(jīng)濟占據(jù)主導(dǎo)地位的日子已不再遙遠(yuǎn)。與傳統(tǒng)經(jīng)濟模式不同，知識經(jīng)濟的核心就是以高科技為代表的先進(jìn)技術(shù)包括人工智能、大數(shù)據(jù)信息化等科技手段的飛速發(fā)展和普及應(yīng)用，促使社會生活發(fā)生重大改變。知識經(jīng)濟在極大地滿足人們的探求本能和好奇心理的同時，也推動著人類的認(rèn)知范圍和創(chuàng)新領(lǐng)域不斷拓展和深入。其中最為引人關(guān)注的是關(guān)于人類遺產(chǎn)資源的開創(chuàng)性研究，不僅刷新了人類對自身的認(rèn)知，同時附隨著不可控的技術(shù)風(fēng)險，因人類遺傳資源(Human genetic resources)直接關(guān)涉?zhèn)€體的人格尊嚴(yán)、生存權(quán)、隱私權(quán)、數(shù)據(jù)權(quán)利，以及與他者權(quán)利的高度相互性。到目前為止，在這一領(lǐng)域已經(jīng)取得的一些代表性研發(fā)成果及其應(yīng)用，如“基因編輯”(gene editing)事件(1)2018年11月26日轟動一時的“賀建奎基因編輯嬰兒事件”，使得一直以來已經(jīng)開始的“人類胚胎基因編輯”技術(shù)浮出水面，進(jìn)入公眾視野。對傳統(tǒng)法律理念構(gòu)成了挑戰(zhàn)并有突破現(xiàn)行法律框架的沖動，由此引發(fā)的新型法律關(guān)系、法律保護(hù)與規(guī)制等問題，急需慎重思考與有效破解。本文的立意正是基于生物安全法治的邏輯，在知識經(jīng)濟背景下，更新公法理念，認(rèn)可涵蓋人類遺傳資源信息在內(nèi)的數(shù)據(jù)權(quán)利與信息權(quán)利的基本權(quán)利屬性，及時啟動對人類遺傳資源的研究、開發(fā)與利用的嚴(yán)格公法規(guī)制，使其從無序走向有序，保證該領(lǐng)域的各種風(fēng)險都在可控的范圍之內(nèi)。

一、對人類遺傳資源內(nèi)涵的法理解析

在討論對人類遺傳資源實施嚴(yán)格公法保護(hù)的必要性和緊迫性之前，首先要做的基礎(chǔ)性工作就是厘清并界定人類遺傳資源的內(nèi)涵。對于大多數(shù)只具有一般人類遺傳資源常識的個體來說，理解它的內(nèi)涵是有一定難度的，需要有相關(guān)的專業(yè)知識做鋪墊。對人類遺傳資源的公法保護(hù)這個議題而言，只有正確理解人類遺傳資源的內(nèi)涵，才能更好地認(rèn)識到在現(xiàn)階段進(jìn)行公法保護(hù)與嚴(yán)格規(guī)制的重要意義，同時這也是討論具體法律問題的基礎(chǔ)，以及后續(xù)深入研討的邏輯起點。

何謂“人類遺傳資源”？人類遺傳資源特指含有人體基因組、基因及其產(chǎn)物的器官、組織、細(xì)胞、血液、制備物、重組脫氧核糖核酸(DNA)構(gòu)建體等遺傳材料及相關(guān)的信息資料。(2)參見1998年6月10日國務(wù)院頒行的《人類遺傳資源管理暫行辦法》。這是中國第一部全面管理人類遺傳資源的規(guī)范性文件，也是人類遺傳資源管理的重要法律依據(jù)。2016年最新版本的《人類遺傳資源管理條例(送審稿)》意味著公法保護(hù)方案的開啟。這一內(nèi)涵中的最核心部分是基因信息(genetic data)，專門用以描述和揭示自然人個體獨一無二區(qū)別于其他個體的生物特質(zhì)。(3)Mahsa Shabani，Pascal Borry:，2017.在現(xiàn)實生活中，通過獲取人體器官、組織、細(xì)胞以及血液，就可以借助于先進(jìn)的技術(shù)手段破解自然人個體的基因密碼。進(jìn)一步分析來看，因為人類遺傳資源具有雙重屬性——即物質(zhì)屬性和信息屬性，(4)參見《人類遺傳資源管理20周年》，載《中國科學(xué)報》2018年6月19日。搜狐網(wǎng)：http://www.sohu.com/a/236660655_775604。訪問時間2019年3月26日。所以其具體表現(xiàn)形式分別對應(yīng)于傳統(tǒng)意義上有形的物質(zhì)載體，如人體器官、組織、細(xì)胞、血液等；以及符號化的數(shù)據(jù)，通過無形的數(shù)據(jù)信息傳遞自然人個體的遺傳特質(zhì)?；诔ＷR性認(rèn)知基礎(chǔ)，人們普遍認(rèn)為，人類遺傳資源與個體或群體長期進(jìn)化而得的生物本質(zhì)屬性密切相關(guān)。作為最深層次的個人信息，人類遺傳資源可以使個體的內(nèi)在生物特質(zhì)一覽無余，成為高度透明的存在。在傳統(tǒng)觀念中，人類遺傳資源通常與生物科學(xué)、藥物醫(yī)學(xué)相鏈接，具有很強的專業(yè)性。日常生活中如果不是需要尋醫(yī)問藥等身體健康問題，人們通常不會對其予以更多關(guān)注和了解。

從目前的研發(fā)趨勢上看，人類遺傳資源具有的多重重要價值開始引起更加廣泛地矚目和關(guān)切，由其引發(fā)的問題不僅僅是技術(shù)性的，也是社會性的，最終還是要歸結(jié)為可靠的制度安排。以人類遺傳資源為物質(zhì)基礎(chǔ)的研究，首先能夠幫助人類更為全面地描述自然人個體的內(nèi)外雙重生物本質(zhì)，即通過遺傳信息可以描述他(她)是這樣的。其次可以深刻地揭示自然人個體的獨特性，進(jìn)一步解釋他(她)為什么是這樣的。再次表明自然人個體的生物特質(zhì)是可以通過特定技術(shù)手段加以改變的，即他(她)可以被修改成另外的樣子。最后一個更關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，也是含有潛在風(fēng)險的部分，以人類遺傳資源為媒介開展的技術(shù)研究，在達(dá)成對生物體內(nèi)在本質(zhì)的人為控制的同時，對該自然人個體生存的微觀環(huán)境乃至更廣的社會環(huán)境產(chǎn)生相互影響，而且這種影響機制的效果目前處于不確定的狀態(tài)，任何人包括研發(fā)者本身，恐怕都難以預(yù)知。廣而言之，對于自然人個體以及個體的集合，如民族、種族等攜帶相同或近似人類遺傳資源的特定群體的研究，先是從自然人個體身上獲取人類遺傳資源樣本，經(jīng)過既定技術(shù)流程，進(jìn)一步形成數(shù)據(jù)信息，可以廣泛應(yīng)用于臨床診療、醫(yī)藥研發(fā)、親子鑒定、犯罪偵查等領(lǐng)域，其中蘊含著巨大商業(yè)利益的誘惑，也是難以抗拒的。換言之，人類遺傳資源的研發(fā)成果，相比其他領(lǐng)域，或許更能滿足人類自我感覺過于良好的自信作祟下的“脆弱的虛榮心”。

申言之，在人類遺傳資源研究領(lǐng)域，對于掌握資源并有能力運用研發(fā)技術(shù)成果的一方來說，相當(dāng)于從深層的遺傳信息、基因秘密角度，徹底解構(gòu)了特定個體或群體。以人類遺傳資源為內(nèi)容的數(shù)據(jù)信息，可以為生物遺傳工程、生物制藥等提供更為可靠的載體資源。在正向意義上，使專業(yè)人士利用這種技術(shù)優(yōu)勢，為個體或群體提供更有針對性的治療方案，以及增強藥物效果。在反向意義上，則可以利用和傳播遺傳特質(zhì)，形成針對某一個體或群體的歧視標(biāo)簽，甚至不能完全排除存在著進(jìn)行生物攻擊，或發(fā)動生物戰(zhàn)爭等極端行為的難以預(yù)知的風(fēng)險。此外，顯而易見的是，此類技術(shù)的掌握者因為擁有技術(shù)優(yōu)勢以及由此轉(zhuǎn)化而來的市場先占或獨占性地位，能夠獲取巨大的商業(yè)利益，從而滋生“不適當(dāng)?shù)膬?yōu)越感”或者“致命的自負(fù)”。實踐表明，在利益驅(qū)動與誘惑面前，社會倫理、道德甚或法律底線都顯得極其脆弱，人性極易被突破。

在人類社會的縱向演進(jìn)過程中，其實一直存在著新技術(shù)給人類帶來的雙重效應(yīng)，其風(fēng)險的一面始終如影隨形。一項創(chuàng)新發(fā)明，用在有益于人類的事業(yè)上，它就是正義；用在非正義的事業(yè)上，它就是邪惡。但是，正義與非正義的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)作為價值性判斷，則是不確定的。很多情況下都是各執(zhí)一詞，關(guān)鍵在于立場。特別是當(dāng)存在著與他者之間的競爭關(guān)系時，所謂正義的立場總是向擁有比較競爭優(yōu)勢的一方傾斜。人與人之間如此，國與國之間亦不能逃脫這個定律與局限。所以，技術(shù)問題從來都不是單純的技術(shù)問題，一旦關(guān)涉到價值判斷，必然引發(fā)倫理和法律上的嚴(yán)重分歧，在多元化背景下，這種分歧之巨大甚至難以彌合。但是，并不會因為存在著技術(shù)風(fēng)險和倫理分歧，就能夠阻止人類遺傳資源的開創(chuàng)性研究與成果應(yīng)用，技術(shù)創(chuàng)新也會促進(jìn)社會觀念和社會生活的重大改變，以適應(yīng)新的發(fā)展態(tài)勢。

華大基因事件(5)《華大基因陷“孕婦基因外流”風(fēng)波，遺傳資源違規(guī)出境暗藏風(fēng)險？》，財經(jīng)網(wǎng)：http://finance.ifeng.com/a/20181026/16545890_0.shtml。訪問時間2019年3月13日。曝光以后，“轉(zhuǎn)基因技術(shù)”(6)通過查閱和學(xué)習(xí)獲知，轉(zhuǎn)基因技術(shù)一般是指從一個基因組中切割出DNA的片段，再嵌入到另外一個基因組里。其中基因編輯技術(shù)包括基因敲除、基因敲高、基因敲低和基因敲入等。的討論及基因編輯嬰兒的孕育成功，在令世人震驚之余，也讓人們看到了人類遺傳資源的多重價值。對人類遺傳資源的研究、開發(fā)與成果的應(yīng)用，在目前的技術(shù)水平下，即使研究者本人也無法完全避免技術(shù)風(fēng)險和預(yù)知應(yīng)用成果的未來發(fā)展?fàn)顟B(tài)。作為旁觀者的社會公眾，自然對此充滿疑慮和不安，對通過技術(shù)手段改變?nèi)祟愡z傳基因圖譜的做法以及人工智能產(chǎn)品有所保留，(7)相關(guān)聯(lián)想，2019年3月10日埃塞俄比亞航空公司一架波音737MAX8客機墜毀事件，讓人們有足夠的理由認(rèn)為高科技(AI技術(shù))伴隨著高風(fēng)險，可能存在著致命的缺陷。也在情理之中。不容回避的是，以人類遺傳資源為主題的研究，不是單純的基因技術(shù)應(yīng)用問題，由此類事件引發(fā)的法律分歧、道德倫理爭議，在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)，都需要重新定位和謹(jǐn)慎思考。法律作為人類理性升華的結(jié)果，一直在提醒人們，在享受知識經(jīng)濟、高科技和智能產(chǎn)品帶來的社會效益與實惠的同時，應(yīng)始終保持客觀、清醒的態(tài)度。

在法學(xué)視域中，由于人類遺傳資源涵蓋的基因信息與人格尊嚴(yán)、生存權(quán)、隱私權(quán)、數(shù)據(jù)權(quán)利等憲法權(quán)利和法律權(quán)利，以及相關(guān)法律概念交織在一起，在目前的法律理念與法律框架內(nèi)，不可避免地導(dǎo)致法律困惑。因此，在這一類研究剛剛啟動、尚未全方位深入展開階段，應(yīng)對其施以有效的公法保護(hù)和嚴(yán)格的行政規(guī)制，待達(dá)成基本共識、技術(shù)相對成熟后，再采取更為開放的立場也不遲。

二、公法保護(hù)的必要性和緊迫性

現(xiàn)階段，對人類遺傳資源進(jìn)行公法保護(hù)是必要的，也是迫切的，這是基于以下幾個方面的分析。

(一)對不確定技術(shù)風(fēng)險的法律控制

人類遺傳資源的研發(fā)是一個嶄新的領(lǐng)域，尤其在開啟階段意味著技術(shù)風(fēng)險的不可控和不可知，即使技術(shù)開發(fā)者自身也難以預(yù)料技術(shù)應(yīng)用的實際效果并有效控制技術(shù)風(fēng)險。從目前的技術(shù)水平來看，以人類遺傳資源為核心的上下游技術(shù)，尚未形成良好鏈接，如高分子有機物的基團功能，DNA的表達(dá)調(diào)控機制，DNA片段的各自功能，以及那些“無用”片段的功能，轉(zhuǎn)基因的環(huán)境效應(yīng)，轉(zhuǎn)基因后對細(xì)胞和有機體內(nèi)部的干預(yù)影響等若干問題，在人類目前的智識水平下都還處于不確定狀態(tài)，存在不可知的風(fēng)險，難以預(yù)期或不可預(yù)期。在這種技術(shù)發(fā)育背景下，對此類科學(xué)研究應(yīng)當(dāng)采取極為審慎的態(tài)度和立場，以區(qū)別于傳統(tǒng)的、成熟的技術(shù)或?qū)I(yè)領(lǐng)域的科學(xué)研究與開發(fā)。而法律通常被認(rèn)為是控制不確定風(fēng)險的比較好的方式，也是對人類遺傳資源的研究與開發(fā)利用采取審慎立場的具體表現(xiàn)。

(二)保持公平競爭狀態(tài)

誠然，任何一項新技術(shù)、新領(lǐng)域的開創(chuàng)性研究都會帶有一定程度的風(fēng)險，尤其在技術(shù)不成熟的初始階段。那么，為什么要對人類遺傳資源的研發(fā)，在初始階段就采取較之其他領(lǐng)域更為嚴(yán)格和審慎的立場呢？因為人類遺傳資源與其他類型的科學(xué)研究的最大不同在于，它是專門針對人類自身的研究，直接關(guān)涉到人類作為生物物種的未來發(fā)展趨勢?？梢韵胂蟮氖?，隨著人類遺傳基因的改良，極有可能預(yù)示著一種“新新人類”的出現(xiàn)，因為擁有基因編輯的比較優(yōu)勢使傳統(tǒng)人類無法超越，加劇現(xiàn)有人類社會內(nèi)部分化的水平，以及不平等競爭關(guān)系；或者因為基因編輯失敗導(dǎo)致個體攜帶著某種潛在的致命缺陷，使其始終處于劣勢。先拋開基因編輯結(jié)果的好壞不談，對于基因編輯技術(shù)的接受者，在目前的傳統(tǒng)思維定勢和已知的人性狀態(tài)下，必然存在著從一出生就獲得標(biāo)簽化的社會成員身份的可能，從而因這種標(biāo)簽化對其未來的生活產(chǎn)生實質(zhì)性影響，甚至不排除遭受歧視待遇的可能。經(jīng)“基因編輯”的生命體從小到大必然要生活在特定場景中，經(jīng)歷社會化過程，總要與其他個體產(chǎn)生社會交往與互動，他(她)不僅要被刻上時代的烙印，還要承受基因編輯的生物特質(zhì)，對這類個體的心理、其他個體的人性都是嚴(yán)峻的考驗。在進(jìn)入21世紀(jì)后人類社會內(nèi)部依然存在各種歧視的狀態(tài)下，要完全避免歧視弱者的社會現(xiàn)象，不太現(xiàn)實。

(三)進(jìn)行有效地權(quán)利配置

宏觀生態(tài)系統(tǒng)(包括人類在內(nèi))及其內(nèi)在的鏈接關(guān)系是經(jīng)過幾億年演化過程而形成的相對穩(wěn)定態(tài)，一旦被人為的破壞或突破，后果怎樣？任何人和力量恐怕都難以預(yù)知和控制。在法律視角下，人類遺傳資源的核心問題從一開始就不單純是一個科學(xué)技術(shù)問題，而是權(quán)力問題，而權(quán)力問題的核心是資源配置問題，資源配置必然引發(fā)利益博弈，利益博弈就會牽涉到不同利益配置模式下人與人之間的相互關(guān)系。所以，反映在憲法領(lǐng)域中，就是在人類社會的不同發(fā)展階段，通過給相對弱勢的一方配置以新型的憲法基本權(quán)利，來維持平衡關(guān)系?？v向的人權(quán)憲法、政治憲法、社會憲法、知識經(jīng)濟憲法的線性立憲規(guī)律的發(fā)展脈絡(luò)，呈現(xiàn)給人們的就是這樣一種經(jīng)驗。實際上都是對當(dāng)時特定發(fā)展階段中，人類內(nèi)部利益分歧的人為的法律平衡或者強制性矯正。在科學(xué)技術(shù)發(fā)展的同時，法律肩負(fù)的使命就是推演出與時俱進(jìn)的新理念，通過權(quán)利的有效配置，緩解“權(quán)利的相互性”，(8)科斯定理之一，旨在揭示權(quán)利主體之間基于各自合法主張的權(quán)利而導(dǎo)致權(quán)利之間的沖突現(xiàn)象。現(xiàn)代社會的現(xiàn)實生活中，權(quán)利的相互性現(xiàn)象越來越普遍。即不同主體主張的合法權(quán)利之間的沖突現(xiàn)象，彌合多元化的沖突。

回到對社會現(xiàn)實的觀察，在人類遺傳資源研究及成果應(yīng)用上，基因編輯嬰兒的出現(xiàn)，反映出在這個領(lǐng)域存在著諸多科學(xué)倫理和生物安全問題。不排除在巨大利潤的驅(qū)動下，個別科技人員懷有急功近利的投機心態(tài)，專業(yè)研究團隊和機構(gòu)為了搶占先機爭取率先獲得比較競爭優(yōu)勢和市場優(yōu)勢地位，漠視并突破職業(yè)和技術(shù)倫理規(guī)則的約束。以至于在現(xiàn)實生活中，國內(nèi)人類遺傳資源向境外流失的現(xiàn)象早就有所顯現(xiàn)，如器官、生物樣本、數(shù)據(jù)信息流失等。同時也暴露出對人類遺傳資源的法律保護(hù)和規(guī)制的不足，包括專門針對科技行為的倫理規(guī)范，以及良好的法律監(jiān)管體制，都存在一定程度的缺失。而且目前人類遺傳資源流失的形式也在不斷花樣翻新，以往多為實物攜帶，現(xiàn)在基本上是以數(shù)據(jù)形式流失，一個U盤就可以儲存帶走大量基因信息。因此迫切需要更為現(xiàn)代化的監(jiān)管思路與規(guī)制手段，避免無序的競爭性研發(fā)態(tài)勢，有效保護(hù)個體在這一領(lǐng)域中享有的憲法基本權(quán)利和法律權(quán)利?；诂F(xiàn)實與長遠(yuǎn)發(fā)展考慮，對人類遺傳資源的公法保護(hù)，不僅非常必要，也十分緊迫。

還需提示的是，在知識經(jīng)濟背景下，科技手段日新月異，作為研究者的個體，總會有想要突破現(xiàn)行法律框架規(guī)制的沖動。對此，需要立法者具備前瞻性的洞察能力，執(zhí)法者具有及時有效充分的反應(yīng)能力，司法者通過典型案例傳輸主流價值觀。在整體意義上規(guī)范科研行為，控制技術(shù)風(fēng)險，促進(jìn)科技進(jìn)步，終極目標(biāo)是提升人類福祉，使人人受益?？傊?，公法在人類遺傳資源的保護(hù)領(lǐng)域大有可為，不可替代。

三、公法保護(hù)新理念：權(quán)利配置與風(fēng)險控制并重

對人類遺傳資源這一主題的深入思考，激發(fā)了法學(xué)的新思維，對人類資源的公法保護(hù)，要在新理念的引導(dǎo)下，確立有效可行的保護(hù)途徑，使該領(lǐng)域的研發(fā)能夠充分發(fā)揮積極的社會效用。

應(yīng)當(dāng)看到，在人類遺傳資源領(lǐng)域，人們面對的是權(quán)利配置與風(fēng)險控制雙重難題。權(quán)利與風(fēng)險相互性的復(fù)雜程度，超乎人們的想象，也在超越傳統(tǒng)法理觀念。傳統(tǒng)法學(xué)理論告訴人們，只要界定了一個人的權(quán)利，他(她)與其他人的權(quán)利之間就能劃分出清晰的界限。但是，現(xiàn)代國家的知識經(jīng)濟模式同傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟模式相比，已然發(fā)生重大改變?！靶畔⒒卑l(fā)展態(tài)勢和大數(shù)據(jù)信息的存貯及其廣泛運用，進(jìn)一步引發(fā)了權(quán)利和風(fēng)險關(guān)系上你中有我、我中有你的復(fù)雜局面。權(quán)利之間的界限難以廓清，甚至大多數(shù)情況下都是交叉的。某一特定公共目標(biāo)的實現(xiàn)，要以對個人或群體權(quán)利的自我限制和讓渡為基礎(chǔ)，個人權(quán)利附帶的這種“公共性”，在向人們強烈暗示一種共享概念。當(dāng)下在人類遺傳資源領(lǐng)域中形成的多重利益和風(fēng)險關(guān)系，頗具有代表性。

人類遺傳資源研究的特殊性在于，它必須經(jīng)由個體性而實現(xiàn)公共性。在這個鏈接中，不僅個體能夠從中獲益，或改變生物遺傳素質(zhì)，或祛除基因缺陷，或突出基因優(yōu)勢，或治療遺傳性疾病。而且更為重要的是可以借助于個體遺傳信息的集合，為特定族群的遺傳素質(zhì)帶來正向意義上的改變，具有實質(zhì)性價值，如針對族群基因特質(zhì)的藥物以及臨床治療方案等。人類遺傳資源的研發(fā)者通過提取源于自然人個體的遺傳資源樣本，經(jīng)由不特定多數(shù)個體的數(shù)據(jù)集合形成大數(shù)據(jù)信息，為深入研究提供樣本數(shù)據(jù)基礎(chǔ)，最后導(dǎo)出研究結(jié)果，實現(xiàn)預(yù)設(shè)目標(biāo)。取得的研究成果再反饋給包括提供基礎(chǔ)信息的個體在內(nèi)的整個社會，從而獲得整體效益，形成復(fù)雜、多重的利益關(guān)系。在整個過程中涉及的主體，包括人類遺傳資源的攜帶者(供體)和群體，采集者、保管者、使用者、研究者、成果的使用者等，其中掌握人類遺傳資源的研發(fā)者無疑占據(jù)主導(dǎo)地位。高科技使研發(fā)者如虎添翼，助其在此領(lǐng)域大顯身手。多年市場經(jīng)濟體制運行的感受，早已使人們明白了一個基本道理，誰搶占先機誰就可以占領(lǐng)市場，獲得實惠和利益。盡管技術(shù)風(fēng)險目前尚不可控，但是在巨大利益的激勵機制下，風(fēng)險可以被人類的欲望抵消，研發(fā)者的財務(wù)自由則是可以預(yù)見和可期待的。顯而易見，在人類遺傳資源領(lǐng)域中顯露出的問題與以往不同的是，權(quán)利配置必須同時伴隨著風(fēng)險控制。一方的權(quán)利或者利益對應(yīng)于另一方的義務(wù)、風(fēng)險或者成本，單純考慮權(quán)利配置是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，必須同時對風(fēng)險分配有一個更為妥當(dāng)?shù)目紤]和制度安排。如何進(jìn)行不同主體之間的權(quán)利配置或者風(fēng)險分配？應(yīng)遵守的基本原則是，能夠在減小風(fēng)險或風(fēng)險可控的同時，使權(quán)利配置和實現(xiàn)獲得更大的社會效益。當(dāng)然其前提是雙方能夠準(zhǔn)確預(yù)知特定行為的危險性或者損害結(jié)果，以及為避免損害結(jié)果的發(fā)生而采取各種必要措施所付出的成本。如果雙方對此能夠達(dá)成最優(yōu)安排，則法律應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，無需過多干預(yù)。但是，如果雙方對風(fēng)險的預(yù)測成本太高或者是不可控的，那么，法律就是責(zé)無旁貸的，必須有所作為。法律要做的恰恰是利益衡平和風(fēng)險控制，以此彰顯人類的理性。人們之所以對人類遺傳資源的研發(fā)與應(yīng)用成果憂心忡忡，并非是對高科技手段和方法的禁錮，而是出于對其所引發(fā)的風(fēng)險的不可控制，以及對多重安全問題的考量，包括個體安全與國家安全。人類社會過往的歷史揭示了一個運行軌跡，冷兵器——熱兵器——金融戰(zhàn)爭——科技戰(zhàn)爭，或許接下來的就是生物戰(zhàn)爭。對個體而言，降低和減少技術(shù)風(fēng)險給自身帶來的人身傷害和財產(chǎn)損失，是對法律的合理期待，也應(yīng)當(dāng)成為公法保護(hù)的主旨。

在權(quán)利風(fēng)險關(guān)系中，自然人個體明顯處于相對弱勢地位，總體上欠缺專業(yè)知識，只能被動地接受這種研究和應(yīng)用。正是基于這一擔(dān)憂，學(xué)術(shù)界對于自然人個體自身攜帶的人類遺傳信息的權(quán)利歸屬有不同的主張，涉及的權(quán)利主體包括遺傳信息攜帶者及其家族、遺傳信息的獲取者、基于人類的遺傳屬于全人類等，核心其實就是人類遺傳資源的控制權(quán)。(9)參見肇旭：《論人類遺傳信息的所有權(quán)》，載《中國科技論壇》2018年第3期。在自然人個體與研究者的法律關(guān)系中，存在著基礎(chǔ)信息的不對稱。研究者和擁有者的技術(shù)優(yōu)勢，會對自然人個體的權(quán)利構(gòu)成潛在威脅。而且對修改遺傳素質(zhì)后的生物、社會效果，任何人無法預(yù)知，包括研究者在內(nèi)。雙方在這一領(lǐng)域都享有憲法權(quán)利或法律權(quán)利，暫且不論何者的權(quán)利屬于優(yōu)位權(quán)利。兩個同樣擁有憲法權(quán)利或法律權(quán)利的主體，都可以主張自己的權(quán)利，但滿足或限制一方的權(quán)利需求就可能給另一方的權(quán)利實現(xiàn)帶來實際影響，從而導(dǎo)致兩者權(quán)利之間的緊張關(guān)系。

知識經(jīng)濟時代，保持人類遺傳資源法律關(guān)系的衡平首先需要觀念上的更新，即構(gòu)建權(quán)利和風(fēng)險的共享與分擔(dān)機制。法律視角下的人類遺傳資源，實質(zhì)上就是權(quán)利配置和風(fēng)險控制的協(xié)調(diào)與平衡問題。法律問題再也不是以往所強調(diào)的確認(rèn)權(quán)利和配置權(quán)利的問題，而是加入了風(fēng)險分配、風(fēng)險控制和后果分擔(dān)的部分。國家立法機關(guān)在規(guī)則設(shè)計時必須予以觀照的內(nèi)涵擴展了，“科學(xué)立法”不僅意味著法律規(guī)則要符合人類社會的自然發(fā)展規(guī)律，體現(xiàn)“社會正義”，還要進(jìn)行有效的風(fēng)險分配和風(fēng)險控制，以保持人類社會內(nèi)部、人類社會與整個自然生態(tài)環(huán)境之間的平衡態(tài)。因此，良好的法律應(yīng)當(dāng)能夠使各方的利益在現(xiàn)行法律體系中獲得恰當(dāng)?shù)陌仓谩?/p>

四、確立新型的憲法權(quán)利：公民“個人信息權(quán)利”

目前的國際國內(nèi)新格局可以概括為，宏觀的“全球化”、中觀的“多元化”、微觀的“信息化”。(10)參見魏健馨：《共同體意識的憲法統(tǒng)合》，載《學(xué)習(xí)與探索》2018年第7期。與知識經(jīng)濟同步到來的是信息化、大數(shù)據(jù)概念，各類信息包括以數(shù)據(jù)為載體存在的信息無孔不入，充斥于社會生活的每一角落。儼然在為新型憲法權(quán)利的出現(xiàn)做良好鋪墊，以滿足國家與社會發(fā)展及保護(hù)公民權(quán)利的現(xiàn)實需要。

(一)個人信息及相關(guān)利益客觀存在

基于個人信息及關(guān)聯(lián)利益的客觀存在，當(dāng)下有中國學(xué)者提出了“個人信息權(quán)”問題，認(rèn)為從整體角度看，個人信息這一概念遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了隱私權(quán)的范疇，應(yīng)當(dāng)將個人信息權(quán)單獨規(guī)定。(11)王利明：《論個人信息權(quán)的法律保護(hù)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第4期。事實上一些代表性國家早在20世紀(jì)70年代就已經(jīng)通過立法確立了“個人信息權(quán)”，(12)德國是最早確認(rèn)個人信息權(quán)的國家，制定有專門的《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》。德國聯(lián)邦憲法法院通過判例進(jìn)一步明確了公民享有“信息自決權(quán)”。盡管各國使用的具體稱謂、立法模式并不統(tǒng)一。德國不僅有專門性的《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》，還通過聯(lián)邦憲法法院的判例創(chuàng)設(shè)了“信息自決權(quán)”，并將其視為“基本權(quán)利”，(13)在憲法實踐領(lǐng)域，德國是獨樹一幟理念超前的。如在憲法文本中創(chuàng)設(shè)社會經(jīng)濟權(quán)利、動物的權(quán)利等?？胺Q對個人信息進(jìn)行憲法和法律保護(hù)的典范。法國在《計算機與自由法》中強調(diào)對個人信息的處理，不得損及個人人格、身份以及私生活方面的權(quán)利。歐洲議會的《個人資料保護(hù)公約》作為歐盟指令，將個人信息納入了隱私的保護(hù)范圍。日本沿襲其現(xiàn)代以來的一貫做法，積極效仿歐洲大陸，通過了《個人信息保護(hù)法案》。美國的做法則與眾不同，它通過原有法律中隱私內(nèi)涵的開放性來覆蓋個人信息，并加以法律保護(hù)。上述各國立法與司法實踐充分顯示出，通過憲法和法律保護(hù)個人信息權(quán)的思路和基本趨勢。

個人信息具有多重社會價值。知識經(jīng)濟使人置身于令人眼花繚亂的信息之中，更為先進(jìn)的傳輸方式也接踵而至，并且在個人信息匯集的基礎(chǔ)上進(jìn)一步衍生出“大數(shù)據(jù)”概念。個人信息及其匯集具有多重社會價值，對個體而言，借助于信息進(jìn)行判斷、安排日常生活，如哪個餐館最有人氣、哪家旅館相對安全、哪些商品性價比最佳等。對社會組織而言，以商業(yè)機構(gòu)為代表，信息是分析市場、做出經(jīng)營決策的重要基礎(chǔ)，如攜程網(wǎng)可以通過對不同消費者的消費水平信息的掌握，來確定提供服務(wù)的價格差別待遇。專業(yè)機構(gòu)還可以通過數(shù)據(jù)信息分析，判斷事故發(fā)生的原因，找出規(guī)律性的內(nèi)容，如飛行事故后對“黑匣子”保存信息的分析。對政府職能部門而言，可以根據(jù)生育率、結(jié)婚離婚率、貸款比率等信息，在國家與社會發(fā)展層面做出政策性調(diào)整。由此觀之，個人信息不僅對個體有現(xiàn)實意義，對其他群體、社會組織、商業(yè)機構(gòu)、政府部門都有諸多利用價值，尤其是它已經(jīng)帶來和尚未開發(fā)的商業(yè)價值和經(jīng)濟利益，讓任何主體都難以拒絕。這也是當(dāng)下人們對于個人信息、大數(shù)據(jù)趨之若鶩的一個緣由所在，顯而易見，擁有海量個人信息、大數(shù)據(jù)者，就意味著獲得了市場優(yōu)勢、比較優(yōu)勢和競爭優(yōu)勢。

在人類遺傳資源領(lǐng)域，遺傳信息不僅具有普通信息的特征，還有一定的特殊性，從而與傳統(tǒng)意義上的隱私相區(qū)別。人類遺傳資源信息兼具有個體性與公共性，個體性表明自然人個體的生物特質(zhì)，是獨一無二的；公共性則表明它的社會性利用價值和應(yīng)用價值，如臨床診治、生物制藥等研發(fā)成果，能夠給疾病治療、素質(zhì)改良帶來普惠效果，從而帶有公共性色彩。但是在個體性與公共性之間的聯(lián)系則是緊密的、雙向的，自然人個體經(jīng)基因編輯而有所改變，直接結(jié)果是導(dǎo)致該個體的某個遺傳素質(zhì)的強化或弱化，同時會通過遺傳途徑得以沿襲，并進(jìn)而影響到某一族群的遺傳基因組，雖然這一過程可能是漫長的，但是遲早會發(fā)生?；趥€人信息的集合而研發(fā)的治療手段與藥物，不僅惠及其他更多個體，也會反饋給提供遺傳資源信息的個體使其從中獲益。這種特征在隱私權(quán)的法律邏輯里顯然是不可想象的，個人信息、大數(shù)據(jù)顯然已經(jīng)突破了隱私權(quán)歷來強調(diào)的“私”——即非公開性，因此通過隱私權(quán)來保護(hù)人類遺傳資源信息，會顯得力不從心。依據(jù)法理分析，人類遺傳資源信息的個體性并非以絕對的秘密性為保護(hù)目標(biāo)，基于這種差異，它應(yīng)當(dāng)屬于個人信息范疇，而不是隱私權(quán)范疇。盡管可能對于人類遺傳資源的所有權(quán)歸屬問題仍然存在分歧，但它屬于個人信息權(quán)范疇是有基本共識的。因此，增加個人信息權(quán)，并將其納入憲法基本權(quán)利范疇，具有現(xiàn)實合理性。

(二)立憲規(guī)律遵循給弱者配置憲法權(quán)利以保持平衡原則

人類社會的立憲規(guī)律到目前為止給人們的提示是，在不同發(fā)展階段，憲法基本權(quán)利體系的建構(gòu)都要打上時代的烙印。

人權(quán)立憲時代，基本權(quán)利側(cè)重于以財產(chǎn)權(quán)和人身自由為核心的古典自然權(quán)利體系構(gòu)建。可以回溯出當(dāng)時的設(shè)想，在擺脫了封建專制統(tǒng)治與人身束縛之后，人們對于獲得人身自由的珍惜，以及在資本主義新教倫理精神驅(qū)動之下對物質(zhì)財富的渴望與追求，于是將其直接轉(zhuǎn)化為憲法新理念和基本權(quán)利體系的重心。政治立憲時代，以新型的參與權(quán)等積極性憲法基本權(quán)利的增加為標(biāo)志，通過選舉權(quán)與被選舉權(quán)來顯示公共參與精神，以直接進(jìn)入國家公共機構(gòu)中行使公共權(quán)力，來體現(xiàn)公民在憲法關(guān)系中的主體地位，以矯正市場經(jīng)濟體制運行過程中，因為經(jīng)濟壟斷導(dǎo)致政治上的專權(quán)傾向。社會立憲時代，出現(xiàn)了具有顛覆性意義的新型憲法權(quán)利——即社會經(jīng)濟權(quán)利(包括勞動權(quán)、休息權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)等)。作為復(fù)合型憲法權(quán)利，與傳統(tǒng)憲法基本權(quán)利不同，它一改“夜警國家”的消極形象，以國家的積極有為作為實現(xiàn)公民憲法權(quán)利和法律權(quán)利的保障，體現(xiàn)了以國家公權(quán)力強力干預(yù)私人經(jīng)濟生活的指導(dǎo)思想，以強化經(jīng)濟弱者的憲法地位的方式，試圖在經(jīng)濟強者和經(jīng)濟弱者之間保持平衡。目前已進(jìn)入知識立憲時代，新格局下知識經(jīng)濟發(fā)展態(tài)勢，使一系列新的權(quán)利躍躍欲試，環(huán)境權(quán)與生存權(quán)、個人信息權(quán)與數(shù)據(jù)權(quán)利等紛紛涌現(xiàn)，其中以個人信息權(quán)最為引人注目。

綜上所述，立憲規(guī)律揭示出一個基本定律，在不同發(fā)展階段，權(quán)利配置遵循的原則之一就是，賦予相對弱勢一方新型憲法基本權(quán)利，以此抗衡相對方的比較優(yōu)勢，否則不足以保持平衡。亦如當(dāng)年在市場經(jīng)濟體制下，為抗衡經(jīng)濟強者的市場優(yōu)勢地位，通過勞動權(quán)、休息權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)等一系列社會經(jīng)濟權(quán)利，扶助經(jīng)濟弱者，實現(xiàn)權(quán)利主體之間的平衡，發(fā)揮憲法基本權(quán)利的獨特作用。在憲法哲學(xué)上還要破解關(guān)于人類遺傳資源信息的一個迷思，如果說“平等者之間無管轄權(quán)”，那么，需要進(jìn)一步追問的是，平等者之間是否有可以改變對方基因的權(quán)利？即使一方是擁有先進(jìn)基因編輯技術(shù)者。當(dāng)動物的權(quán)利寫進(jìn)憲法和法律里的時候，已經(jīng)形成了對傳統(tǒng)法學(xué)理念的顛覆，因為只有人才是權(quán)利主體，動物只能是客體而已。那么，擁有技術(shù)優(yōu)勢是否就意味著可以改變作為權(quán)利主體的人的基因特質(zhì)？而不論這種改變可能帶來的后果是什么。而且社會后果以及對人類作為物種之一的遺傳后果都是不可預(yù)知和難以控制的。顯然在邁出編輯人類遺傳基因第一步的時候，需要更為審慎的考慮，商業(yè)利益的考量應(yīng)當(dāng)退居其次。

從整體意義上看，個人信息權(quán)不僅是法律權(quán)利，由私法加以保護(hù)，也應(yīng)該上升為憲法權(quán)利，有更為可靠的公法保護(hù)與救濟途徑。其意義不局限于信息領(lǐng)域，而是在知識經(jīng)濟背景下，如何從憲法和法律層面看待人類遺傳資源與人類整體發(fā)展的關(guān)系問題。

五、施以嚴(yán)格的行政規(guī)制和行業(yè)自律

廣義政府規(guī)制的目標(biāo)可以概括為兩項基本任務(wù)，制定規(guī)則和維持秩序。如果說立法上將人類遺傳資源信息納入公民“個人信息權(quán)”中受法律保護(hù)的信息范圍，屬于制定規(guī)則的靜態(tài)規(guī)制，那么，行政規(guī)制和司法救濟就是動態(tài)管理手段和途徑。

一般行政規(guī)制的前提條件是，人類遺傳資源作為新興領(lǐng)域存在立法缺位與滯后現(xiàn)象，同時該領(lǐng)域還屬于高科技、高風(fēng)險領(lǐng)域，涉及法律倫理與風(fēng)險控制。隨著該領(lǐng)域的快速發(fā)展，應(yīng)對立法滯后的權(quán)宜之計就是采用相對靈活的行政規(guī)制和行業(yè)自律，通過行政指導(dǎo)，使人類遺傳資源的研發(fā)與技術(shù)應(yīng)用能夠不偏離國家與社會發(fā)展的方向。歐盟最新發(fā)布的人工智能倫理準(zhǔn)則，確立“可信賴人工智能”的關(guān)鍵條件，能夠尊重基本人權(quán)、規(guī)章制度、核心原則及價值觀；在技術(shù)上安全可靠，避免因技術(shù)不足而造成無意的傷害。(14)參見《歐盟發(fā)布人工智能倫理準(zhǔn)則》，載《人民日報》2019年4月11日。http://tech.cnr.cn/techgd/20190411/t20190411_524574361.shtml。訪問時間2019年4月11日。以提升人們對新產(chǎn)業(yè)的信任為主旨，對人類遺傳資源的行政規(guī)制很有啟發(fā)?；诖?，現(xiàn)階段行政規(guī)制作為社會性規(guī)制，(15)參見江必新：《論行政規(guī)制基本理論問題》，載《法學(xué)》2012年第12期。具體目標(biāo)就是以尊重基本人權(quán)為核心，引導(dǎo)行業(yè)發(fā)展的正確方向，有效控制技術(shù)風(fēng)險。

比較而言，在立法、行政規(guī)制與行業(yè)自律三層規(guī)范體系中，行政規(guī)制的獨特作用表現(xiàn)為靈活性與直接干預(yù)。行政規(guī)制通過政府職能部門的動態(tài)管理過程，不僅可以做到審時度勢，配合人類遺傳資源領(lǐng)域整體的發(fā)展趨勢來把握寬嚴(yán)程度，進(jìn)行組織、管理與協(xié)調(diào)。在《生物安全法》正式頒行的前提下，應(yīng)當(dāng)施以嚴(yán)格的行政規(guī)制以及有效的行政管理機制，以控制技術(shù)風(fēng)險。作為行政規(guī)制，首先可以通過行政法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)范性文件，(16)中國科技部于2015年10月公布《人類遺傳資源采集、收集、買賣、出口、出境審批行政許可服務(wù)指南》，強化對人類遺傳資源活動的全過程管理，實施行政許可審批制度。確立保護(hù)和利用人類遺傳資源基本原則。其次規(guī)范人類遺傳資源領(lǐng)域的技術(shù)研發(fā)與競爭行為，對相關(guān)主體從事的技術(shù)研發(fā)活動及其成果進(jìn)行直接干預(yù)，包括禁止特定行為、對研發(fā)活動進(jìn)行限制、執(zhí)業(yè)資格準(zhǔn)入制度、標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證制度、信息公開制度、人類遺傳資源載體的保護(hù)等。如早先主要國家明確宣布禁止克隆技術(shù)應(yīng)用于人類胚胎的研究、基因編輯僅限于預(yù)防遺傳性疾病等。再次在整體意義上實現(xiàn)人類遺傳信息存貯的系統(tǒng)化，采取集中管理體制，進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化的技術(shù)控制，最終實現(xiàn)技術(shù)應(yīng)用的安全保障。

充分發(fā)揮行業(yè)組織對人類遺傳資源保護(hù)與利用的自律作用。行政規(guī)制的對象是各類參與主體及其行為，目的是避免因人類遺傳資源研發(fā)而導(dǎo)致的“溢出效應(yīng)”，(17)即“外部性”，是經(jīng)濟學(xué)的基本概念。用來說明一個經(jīng)濟主體(生產(chǎn)者或消費者)在自己的活動中對旁觀者的福利產(chǎn)生了一種有利影響或不利影響，這種有利影響帶來的利益(或者說收益)或不利影響帶來的損失(或者說成本)，都不是生產(chǎn)者或消費者本人所獲得或承擔(dān)的，是一種經(jīng)濟力量對另一種經(jīng)濟力量“非市場性”的附帶影響。外部性的存在造成社會脫離最有效的生產(chǎn)狀態(tài)，使市場經(jīng)濟體制不能很好地實現(xiàn)其優(yōu)化資源配置的基本功能。即研發(fā)者的個體活動可以因此名利雙收，但技術(shù)風(fēng)險和損害后果最終卻由提供人類遺傳資源的自然人個體或整個社會來承擔(dān)，而且損害的后果不僅是有形的，還包括給特定個體和社會帶來精神層面的困擾，如此一來不僅顯失公平，也不利于該領(lǐng)域的有序、健康發(fā)展。借鑒其他行業(yè)發(fā)展經(jīng)驗，一般在行業(yè)發(fā)展的起始階段，往往亂象叢生，所以在此時更應(yīng)當(dāng)確立嚴(yán)格行為標(biāo)準(zhǔn)，沿著嚴(yán)格——寬松的路徑，保障行業(yè)的有序發(fā)展和持久的競爭力。在行政規(guī)制中還有一個方面不可忽略，即政府職能部門應(yīng)促進(jìn)行業(yè)組織的成立，指導(dǎo)并監(jiān)督行業(yè)行為倫理準(zhǔn)則的制定與實施，確立行業(yè)倫理自律規(guī)范，促進(jìn)個人信息權(quán)的保障和實現(xiàn)。在長期依賴于行政管理傳統(tǒng)導(dǎo)致路徑依賴的情況下，行業(yè)自律所發(fā)揮的作用尤其值得深入開發(fā)，行業(yè)組織的存在有利于在人類遺傳資源領(lǐng)域，形成規(guī)?；畔⒄虾陀行Ч蚕淼木置?，而不是現(xiàn)在的單打獨斗、各自為政的管理分散化、信息碎片化的行業(yè)發(fā)展模式。

2003年7月建設(shè)的中國人類遺傳資源平臺(NICGR)，作為國家自然科技資源共享平臺，涵括人類遺傳領(lǐng)域的自然科技資源，但它并非真正意義上的行業(yè)自律協(xié)會。所以，目前還需要建立人類遺傳資源的行業(yè)協(xié)會，在國家立法、政府規(guī)制之外，通過制定行業(yè)行為和倫理規(guī)范等行業(yè)章程，進(jìn)行行業(yè)保護(hù)、行業(yè)協(xié)調(diào)和行業(yè)監(jiān)督。當(dāng)某一行業(yè)成員的行為牽涉到整個人類遺傳資源專業(yè)領(lǐng)域的利益時，由行業(yè)組織出面干涉，維護(hù)行業(yè)的整體利益。通過行業(yè)協(xié)會的工作，協(xié)調(diào)業(yè)內(nèi)各成員之間的關(guān)系以及整個行業(yè)與外界之間的關(guān)系，加強同業(yè)內(nèi)部的聯(lián)系與合作，通過開展研究、討論等業(yè)務(wù)交流活動，整合信息、互相啟發(fā)和指導(dǎo)，提高同業(yè)技術(shù)水平和研發(fā)效率，促進(jìn)整個行業(yè)的共同進(jìn)步。發(fā)揮行業(yè)組織的監(jiān)管作用，實現(xiàn)自我管理、自我約束，通過年度管理與常規(guī)管理的方式，對成員的專業(yè)活動進(jìn)行檢查和監(jiān)督，對違法違規(guī)行為及時進(jìn)行調(diào)查并依據(jù)行業(yè)章程予以處理。

六、給予有效司法救濟

在公法保護(hù)領(lǐng)域，司法救濟向來被認(rèn)為是權(quán)利救濟的最后一道防線，最具彰顯社會正義的價值和積極效果。當(dāng)憲法和法律賦予的個人信息權(quán)遭受侵害時，法院應(yīng)當(dāng)對侵害行為進(jìn)行有效遏制，對遭受侵害的一方給與必要和適當(dāng)?shù)难a償，以最大限度地保護(hù)公民的合法、正當(dāng)權(quán)益，維護(hù)總體利益平衡及社會和諧穩(wěn)定。有鑒于此，法律的首要任務(wù)應(yīng)當(dāng)是抑惡，只有有效抑制住惡行，才能取得揚善的效果。只強調(diào)揚善但抑制不住惡行，有可能導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”的結(jié)果。在人類遺傳資源領(lǐng)域也是如此。

對人類遺傳資源的司法救濟，個人信息權(quán)利的設(shè)置是首要的，其次是嚴(yán)格的行政規(guī)制和行業(yè)自律，更為關(guān)鍵的是通過法定程序?qū)υ馐芮趾Φ膫€人信息權(quán)給予有效救濟。當(dāng)個人信息權(quán)利遭受侵害時，司法機關(guān)能夠行使司法權(quán)，啟動司法程序，依據(jù)現(xiàn)行憲法、法律和其他規(guī)范性文件，為公民的合法主張?zhí)峁┧痉ň葷骨謾?quán)行為被及時制止和糾正，使公民能夠獲得充分有效及時的保護(hù)和救濟。從而與立法、行政形成有效鏈接的運行機制，構(gòu)建完善的公法保護(hù)體系。司法救濟之所以是重要的環(huán)節(jié)，就在于它可以通過個案的審理和判決，向全體社會成員傳遞出保護(hù)個人信息權(quán)的新理念，以及在新技術(shù)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)遵循的核心原則和價值觀。特別是當(dāng)立法還不健全和完善的時候，司法救濟通過個案展示的示范效果尤為突出。在現(xiàn)實生活中，侵犯個人信息權(quán)的事例是客觀存在的，甚至很嚴(yán)重，但是司法救濟的效果并不理想。從已有的判例得知，法院通過司法程序保護(hù)個人信息權(quán)利時，多以民法、刑法、侵權(quán)責(zé)任法、居民身份證法、政府信息公開條例等為裁判依據(jù)，其中以《政府信息公開條例》中的規(guī)定為主。(18)參見肖登輝、張文杰：《個人信息權(quán)利保護(hù)的現(xiàn)實困境與破解之道——以若干司法案例為切入點》，載《理論與探索》2017年第2期。總體上看，這些法律，都不屬于個人信息權(quán)利保護(hù)的專門性立法，其中關(guān)于個人信息權(quán)利保護(hù)的可操作性比較差，一般不會作為法官裁判的依據(jù)。此外，根據(jù)司法實踐的特點，法官在有法典、法條明確規(guī)定的前提下，有時還要依賴更為詳細(xì)的司法解釋來進(jìn)行機械性司法操作，更何況這些法律中沒有關(guān)于個人信息及其權(quán)利保護(hù)更加明確具體的規(guī)定，自由心證式的司法能動主義裁判幾乎不可能。這就不難理解，在人類遺傳資源領(lǐng)域只限于行政處罰的行政救濟途徑就是當(dāng)下最好的選擇。

所以，在個人信息權(quán)利保護(hù)遭遇困境的背后，折射出的不僅是信息化發(fā)展趨勢帶來的巨大經(jīng)濟利益驅(qū)動對人們心理的影響，也反映出當(dāng)下法律機制不健全，包括司法救濟不到位、行業(yè)監(jiān)管缺位的復(fù)雜背景。在法律實施過程中，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)規(guī)則制度的法律性和社會性的統(tǒng)一，(19)參見魏健馨、宋仁超：《日本個人信息權(quán)利立法保護(hù)的經(jīng)驗及借鑒》，載《沈陽工業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2018年第4期。由此觀之，《生物安全法》對人類遺傳資源的保護(hù)任重而道遠(yuǎn)。

余論

知識經(jīng)濟模式下的信息化特征以及人類遺傳資源技術(shù)、人工智能產(chǎn)品的開發(fā)與應(yīng)用尚處于初始階段，后續(xù)還要有更快的發(fā)展。因此，需要國家從一開始就具有前瞻意識，通過立法、行政、司法過程，傳輸清晰的價值觀和審慎的立場，以便確立正確的發(fā)展方向，減少和降低社會成本。在個人信息權(quán)利保護(hù)的實踐中，矯正以往依賴私法救濟而公法救濟薄弱的傾向。公法救濟機制在于通過立法、行政與司法過程的有效銜接，借助于個案傳遞尊重和保護(hù)公民個人信息權(quán)利的價值取向，使憲法權(quán)利和法律權(quán)利得到充分保障和實現(xiàn)，契合法治國家建設(shè)的最終目標(biāo)。國家或政府對人類遺傳資源的保護(hù)，是最強有力的。可以觀察到的現(xiàn)實是，各國一改自由主義理念下無為政府的形象，都在以國家的名義為本國的可持續(xù)發(fā)展、國民的國際競爭，爭取國際資源和提供各種支持、保障。人類遺傳資源涉及國家生物安全，需要嚴(yán)格界定科學(xué)研究、治療應(yīng)用和基因改良進(jìn)化的法律邊界，通過科學(xué)立法進(jìn)行保護(hù)并確保法律的有效實施。