張 震,石逸群

(西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120)

一、從西部生態(tài)保護(hù)透視國家對黃河流域發(fā)展的理念轉(zhuǎn)變

中共中央總書記、國家主席、中央軍委主席習(xí)近平2019年9月18日上午在鄭州主持召開黃河流域生態(tài)保護(hù)和高質(zhì)量發(fā)展座談會并發(fā)表重要講話，將黃河流域生態(tài)保護(hù)和高質(zhì)量發(fā)展上升為國家戰(zhàn)略，突出了法治生態(tài)治理、法治生態(tài)保障的重要性。從地理位置看，黃河流域生態(tài)法治保護(hù)涉及東中西部地區(qū)的生態(tài)法治一體化規(guī)制。2018年《憲法修正案》將“生態(tài)文明”寫入憲法是對多年來生態(tài)治理問題的高度總結(jié)和概括，將環(huán)境治理問題提到了與社會、經(jīng)濟(jì)、文化、政治一體的高度，是對人類日益需求美好生活的積極回應(yīng)。

2006年國務(wù)院同意批復(fù)的《西部大開發(fā)“十一五”規(guī)劃》(以下簡稱為“十一五”規(guī)范)對“生態(tài)保護(hù)和建設(shè)、環(huán)境保護(hù)和資源節(jié)約”提出要求，特別是針對甘肅甘南黃河重要水源補(bǔ)給區(qū)的生態(tài)保護(hù)和建設(shè)規(guī)劃提出制度性安排，對生態(tài)保護(hù)重點(diǎn)工程予以明確，并對修復(fù)森林草地公頃數(shù)制定了量化指標(biāo)。其中，在針對資源節(jié)約和綜合利用的問題上，“十一五”規(guī)劃提出“堅(jiān)持開發(fā)節(jié)約并重、節(jié)約優(yōu)先”的發(fā)展理念。可以看出，當(dāng)時國家對生態(tài)保護(hù)理念，并不是以“保護(hù)”作為重點(diǎn)，而是將生態(tài)資源的“開發(fā)”與“節(jié)約”提到并重的地位。事實(shí)上，在實(shí)際操作過程中，很難具體把握“開發(fā)”與“節(jié)約”之間的度量關(guān)系。盡管可以看到，西部地區(qū)的第一個十年，是歷史上經(jīng)濟(jì)增長最快，生態(tài)環(huán)境保護(hù)與治理成效顯著的時期[1]，但是這樣的生態(tài)保護(hù)理念，勢必會對后來環(huán)境惡化埋下隱患。

以西部地區(qū)寧夏回族自治區(qū)對黃河流域保護(hù)為例，2008年9月國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)寧夏經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的若干意見》提出要將“堅(jiān)持資源開發(fā)與生態(tài)保護(hù)相結(jié)合”作為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的基本原則之一?？梢?，國家對于西部地區(qū)生態(tài)保護(hù)理念的轉(zhuǎn)變，即從“開發(fā)與節(jié)約并重”轉(zhuǎn)變?yōu)椤伴_發(fā)與保護(hù)相結(jié)合”。 但是針對黃河黑山峽河段重點(diǎn)水利開發(fā)工作，使用的是“加快”該地段的開發(fā)，同時也沒有健全與之配套的保護(hù)制度。所以在具體的黃河流域資源開發(fā)與保護(hù)工作中，并沒有深入貫徹生態(tài)保護(hù)的理念。事實(shí)上，資源開發(fā)與保護(hù)相結(jié)合，其實(shí)質(zhì)是指兼具“經(jīng)濟(jì)效益、環(huán)境效益和社會效益”[2]三效合一的發(fā)展模式。也就是說，針對具體自然資源的開發(fā)與利用，應(yīng)該正確平衡好自然資源保護(hù)與發(fā)展之間的“度”，這才是真正實(shí)現(xiàn)生態(tài)法治化治理的關(guān)鍵。

《2018中國生態(tài)壞境狀況公報》對國家重點(diǎn)生態(tài)功能區(qū)818個縣域進(jìn)行對比研究后發(fā)現(xiàn)，“2018年與2016年相比，生態(tài)環(huán)境質(zhì)量變好的縣域占9.5%?；痉€(wěn)定的占79.1%，變差的占11.4%”[3]。不難發(fā)現(xiàn)，從2016年到2018年的縣域生態(tài)環(huán)境質(zhì)量整體變差了1.9%。進(jìn)一步研究后發(fā)現(xiàn)，在環(huán)境資源的開發(fā)與保護(hù)的問題上，破壞的速度要略微超過保護(hù)的速度。無論對環(huán)境資源進(jìn)行怎樣的保護(hù)，都會對后代人的代際利益造成影響，“子孫后代所繼承到的生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)的價值就會降低”[4]。這就需要正確處理好資源保護(hù)與發(fā)展之間的平衡，從而在真正意義上實(shí)現(xiàn)保護(hù)好子孫后代的代際利益。不能對自然資源一邊開發(fā)、一邊保護(hù)，又一邊破壞。

從國家發(fā)展和改革委員會2012年印發(fā)的《西部大開發(fā)“十二五”規(guī)劃》(以下簡稱為“十二五”規(guī)劃)到2017年印發(fā)的《西部大開發(fā)“十三五”規(guī)劃》(以下簡稱為“十三五”規(guī)劃)的通知中可以看出國家對生態(tài)保護(hù)問題的重視。特別是“十三五”規(guī)劃將“十二五”規(guī)劃中的“生態(tài)壞境”一章改為“筑牢國家生態(tài)安全屏障”，進(jìn)一步突出了國家對生態(tài)保護(hù)的理念已經(jīng)上升至“生態(tài)安全”的高度，特別凸顯的是對甘南黃河重要水源補(bǔ)給區(qū)的生態(tài)保護(hù)與建設(shè)。將黃河中上游納入重點(diǎn)生態(tài)工程，使國家對黃河流域的生態(tài)保護(hù)達(dá)到了史無前例的高度。此外，在“十三五”規(guī)劃中提出要推動西部地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會持續(xù)健康發(fā)展，要以“堅(jiān)持綠色永續(xù)，建設(shè)美麗西部”作為生態(tài)發(fā)展的原則，強(qiáng)調(diào)了對黃河上游生態(tài)修復(fù)與保護(hù)工作的力度，形成了開發(fā)與保護(hù)相銜接的生態(tài)文明制度體系。

黨的十七大報告提出“建設(shè)生態(tài)文明”，并將“建設(shè)生態(tài)文明”作為中國實(shí)現(xiàn)全面建設(shè)小康社會奮斗目標(biāo)的新要求之一。黨的十八大報告再一次提出生態(tài)文明建設(shè)，將其置于經(jīng)濟(jì)建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)和社會建設(shè)同等的地位，共同構(gòu)成了我國特色社會主義事業(yè)總體布局，從而豐富了建設(shè)中國特色社會主義事業(yè)的內(nèi)涵。2018年3月習(xí)近平在第十三屆全國人民代表大會第一次會議上講話，進(jìn)一步提出要“以更大的力度、更實(shí)的措施推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)，加快形成綠色生產(chǎn)方式和生活方式”[5]。

2018年3月通過的《憲法修正案》將“生態(tài)文明”寫入憲法，“不僅實(shí)現(xiàn)了從政治概念到法律概念的轉(zhuǎn)化，提升了生態(tài)文明概念的法律地位，也會對憲法上的觀念、權(quán)利、制度及其實(shí)施產(chǎn)生重要影響”[6]。一方面，對環(huán)境憲法自身體系而言，豐富了憲法中國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)規(guī)定的有限性和生態(tài)文明建設(shè)職責(zé)的局限性，甚至是完善了憲法中人權(quán)保障；另一方面，對部門憲法而言，使其成為了具有最高法律效力的憲法，為下位法在生態(tài)文明法治領(lǐng)域立法起到規(guī)范和引領(lǐng)作用，特別是憲法環(huán)境條款的內(nèi)外規(guī)范結(jié)構(gòu)對環(huán)境法律規(guī)范的影響[7]。

2019年9月，中央首次將“黃河流域生態(tài)保護(hù)和高質(zhì)量發(fā)展”納入?yún)^(qū)域協(xié)調(diào)國家級戰(zhàn)略，具有重大意義。一方面，黃河流域的跨區(qū)域性，決定了其肩負(fù)探索流域協(xié)同推進(jìn)生態(tài)優(yōu)先和綠色發(fā)展的新路子，旨在為全國跨區(qū)域河流流域協(xié)同治理提供可供復(fù)制的經(jīng)驗(yàn)，從而推動國家環(huán)境治理體系和環(huán)境治理能力現(xiàn)代化；另一方面，凸顯出國家對黃河流域保護(hù)與發(fā)展問題的重視。新時代黃河流域生態(tài)保護(hù)和高質(zhì)量發(fā)展應(yīng)該以生態(tài)法治體系化構(gòu)建為重心，用法治的方式推動黃河流域保護(hù)與發(fā)展之間的平衡，將生態(tài)發(fā)展納入法治的軌道，從而實(shí)現(xiàn)依憲、依法保護(hù)與發(fā)展黃河流域生態(tài)環(huán)境。

二、黃河流域之生態(tài)法治發(fā)展存在的問題

(一)沒有充分體現(xiàn)黃河流域生態(tài)保護(hù)法治體系化發(fā)展理念

生態(tài)保護(hù)法治體系化的構(gòu)建是實(shí)現(xiàn)新時代下黃河流域法治生態(tài)化的價值目標(biāo)，也是實(shí)現(xiàn)黃河流域生態(tài)保護(hù)與高質(zhì)量發(fā)展的必然選擇。通過對西部地區(qū)生態(tài)保護(hù)理念的梳理，可以看到，雖然在法律或者其他規(guī)范性文件中有“生態(tài)保護(hù)”“生態(tài)環(huán)境”“生態(tài)安全”等概念，但是缺乏可以具體實(shí)施的標(biāo)準(zhǔn)以及法律責(zé)任部分的規(guī)定，使得黃河流域生態(tài)保護(hù)形同虛設(shè)。

其一，黃河流域生態(tài)保護(hù)缺乏對生態(tài)文明理念的構(gòu)建。生態(tài)相對于環(huán)境而言，是一個更高層級的概念，因?yàn)樯鷳B(tài)“既關(guān)注各環(huán)境要素之間的協(xié)調(diào)性，也重視環(huán)境要素與其他要素之間的關(guān)系”[8]。將黃河流域生態(tài)保護(hù)資源要素割裂開來保護(hù)的理念，不利于實(shí)現(xiàn)生態(tài)整體性保護(hù)。自然資源要素范圍大小的限定將直接影響生態(tài)保護(hù)的整體性與全面性。黃河流域被譽(yù)為中國的“能源流域”，有豐富的水能資源、土地資源、石油資源、天然氣資源、礦產(chǎn)資源。我國環(huán)境法律規(guī)范采取以環(huán)境保護(hù)要素為對象的立法模式，例如，針對黃河流域的資源保護(hù)與發(fā)展涉及的中央立法有水污染防治法、水土保持法、土壤污染防治法、固體廢物污染環(huán)境防治法、石油天然氣管道保護(hù)法、礦產(chǎn)資源法等。這種立法模式存在的弊端是在看到生態(tài)資源各要素獨(dú)具特性的同時，沒有注意到生態(tài)資源之間所具有的共性。導(dǎo)致在具體考慮生態(tài)資源各要素實(shí)現(xiàn)目標(biāo)價值的時候，沒有將其他生態(tài)資源的要素考慮其中，如此，將不利于對整個黃河流域生態(tài)資源的系統(tǒng)性保護(hù)，更不用說對后代人享有生態(tài)權(quán)益的保護(hù)。我們“要堅(jiān)持山水林田湖草綜合治理、系統(tǒng)治理、源頭治理，統(tǒng)籌推進(jìn)各項(xiàng)工作，加強(qiáng)協(xié)同配合，共同抓好大保護(hù)，協(xié)同推進(jìn)大治理”[5]。要告別傳統(tǒng)的以生態(tài)資源要素分類的保護(hù)理念，不再受制于人類對于生態(tài)資源要素認(rèn)識的局限性。

其二，黃河流域生態(tài)保護(hù)制度構(gòu)建不完備。在全國一系列空間發(fā)展戰(zhàn)略中，從上至下依次是京津冀經(jīng)濟(jì)一體化、長江三角洲區(qū)域一體化、粵港澳大灣區(qū)空間一體化。與黃河經(jīng)濟(jì)協(xié)作區(qū)一體化發(fā)展不同的是，“黃河流域尚無東中西部一體化的發(fā)展戰(zhàn)略”[9]7。而國家其他空間發(fā)展戰(zhàn)略彼此之間簽訂眾多協(xié)議，一般以發(fā)展經(jīng)濟(jì)為契機(jī)，其他各項(xiàng)生態(tài)、文化、旅游、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等制度依次鋪展開來。黃河經(jīng)濟(jì)協(xié)作區(qū)第一次會議最早可以追溯到1988年，由山東省牽頭在青海召開。以后每年輪流召開一次省區(qū)負(fù)責(zé)人會議，至今已經(jīng)過去了30多年。事實(shí)上，黃河經(jīng)濟(jì)協(xié)作區(qū)并沒有展開深度的、實(shí)質(zhì)性的合作。黃河經(jīng)濟(jì)協(xié)作區(qū)內(nèi)各省市在生態(tài)、文化、教育、旅游、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等制度構(gòu)建上也沒有達(dá)成實(shí)質(zhì)性協(xié)議，更不用說達(dá)致對黃河流域生態(tài)保護(hù)的有效協(xié)議。

生態(tài)保護(hù)制度的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)立足于黃河流域的生態(tài)問題。有學(xué)者提出，西部地區(qū)的生態(tài)特點(diǎn)主要表現(xiàn)為“土地沙質(zhì)荒漠化、水土流失嚴(yán)重、草原生態(tài)破壞嚴(yán)重”[10]。例如，在公民個人對黃河流域生態(tài)保護(hù)的參與規(guī)制上，將生態(tài)保護(hù)的主體進(jìn)行分類，可以分為國家、社會組織和公民個人。在強(qiáng)調(diào)國家在生態(tài)保護(hù)與防治中重要作用的同時，也需要充分發(fā)揮社會組織和公民個人在生態(tài)保護(hù)中應(yīng)盡的義務(wù)。事實(shí)上，一切單位和個人都是保護(hù)環(huán)境的義務(wù)主體(1)《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》，第6條第1款。。

在黃河流域生態(tài)保護(hù)和高質(zhì)量發(fā)展制度的構(gòu)建上，黃河流域水資源利用、濕地保護(hù)是治理的重點(diǎn)。除了要發(fā)揮國家在黃河流域生態(tài)保護(hù)中的積極作用外，還需要當(dāng)?shù)鼐用裉岣唿S河流域生態(tài)保護(hù)的自覺性，貫徹綠色發(fā)展意識，進(jìn)行綠色的生產(chǎn)生活方式和消費(fèi)方式。此外，發(fā)展特色旅游產(chǎn)業(yè)也是推動黃河流域全面復(fù)興的重點(diǎn)任務(wù)。然而，隨著旅游業(yè)的大肆開發(fā)，公民個人對生態(tài)保護(hù)參與的缺位勢必對西部地區(qū)生態(tài)保護(hù)進(jìn)度帶來阻礙，因此有必要生態(tài)保護(hù)立法先行，構(gòu)建完備的黃河流域生態(tài)保護(hù)制度。

(二)缺乏地方立法對黃河流域生態(tài)保護(hù)政策的落實(shí)

在黃河流域生態(tài)保護(hù)和高質(zhì)量發(fā)展建設(shè)中，涉及黃河流域現(xiàn)行有效的中央層面立法有95件；現(xiàn)行有效的地方規(guī)范562件，其中涉及黃河流域的地方工作文件332件；地方其他規(guī)范性文件200件；現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章僅有20件(2)北大法寶:https://www.pkulaw.com/,最后訪問:2019年11月23日。?？梢?，涉及黃河流域的地方立法大多以不具有法律強(qiáng)制力保證實(shí)施效力的規(guī)范性文件做出，也就是以通常所說的“軟法”來規(guī)范黃河流域的開發(fā)與保護(hù)。在公法中，軟法是指行政主體發(fā)布的非法律性的指導(dǎo)原則、規(guī)則和行政政策[11]。本文也將采用這一論證邏輯，將涉及黃河流域生態(tài)保護(hù)和高質(zhì)量發(fā)展的非法律性的指導(dǎo)原則、規(guī)則和行政政策視為軟法。

不可否認(rèn)，軟法在調(diào)整法律關(guān)系中發(fā)揮著硬法不可替代的作用。一方面，就立法成本和技術(shù)而言，軟法具有制定成本低、制定效率高的特點(diǎn)。當(dāng)無法形成行之有效的經(jīng)驗(yàn)的時候，就可以先制定軟法來予以規(guī)范，特別是在區(qū)域合作治理中應(yīng)當(dāng)突出軟法治理的重要性[12]。另一方面，就立法落實(shí)的難易程度而言，軟法具有較高的靈活性和適應(yīng)性的特點(diǎn)。而硬法受制于本身固有的性質(zhì)，即當(dāng)制定完成之后，法律就已經(jīng)落后于社會現(xiàn)實(shí)。此外，硬法也不能朝令夕改，否則便無法維護(hù)法律的權(quán)威。但是具體結(jié)合到黃河流域生態(tài)保護(hù)與高質(zhì)量發(fā)展來看，若不能及時將行之有效的軟法上升為硬法，賦予其國家強(qiáng)制力以保證實(shí)施的效力，將會對整個黃河流域生態(tài)法治保障帶來困難，甚至對整個生態(tài)法治化進(jìn)程帶來阻力。所以，在黃河流域生態(tài)保護(hù)和高質(zhì)量發(fā)展建設(shè)中，軟法雖然發(fā)揮著硬法不可替代的作用，但是軟法在參與黃河流域治理中也存在法律效力層級不高、執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的難題。

其一，在黃河流域治理中，過多的不具有法律強(qiáng)制力保證實(shí)施的規(guī)范性文件將不利于國家生態(tài)法治建設(shè)，不利于黃河流域生態(tài)保護(hù)與高質(zhì)量發(fā)展。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，重慶作為直轄市，享有先行先試的立法權(quán)；以寧夏回族自治區(qū)為代表的自治區(qū)享有先行先試和有限制變通的立法權(quán)；民族區(qū)域自治地方享有變通的立法權(quán)。當(dāng)中央層面發(fā)布了針對黃河經(jīng)濟(jì)協(xié)作區(qū)生態(tài)保護(hù)的規(guī)劃之后，各省區(qū)是否能將規(guī)劃中的精神、原則，甚至是制度及時與本地區(qū)實(shí)際情況相結(jié)合，因地制宜地轉(zhuǎn)化為法律，是保證黃河流域生態(tài)法治發(fā)展的關(guān)鍵。

然而現(xiàn)實(shí)情況卻是，在生態(tài)環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域，黃河經(jīng)濟(jì)協(xié)作區(qū)各省市人大及其常委會通過的有關(guān)生態(tài)環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域的立法少之又少。大多數(shù)是決議、通知、意見等不具有國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的政策性文件。

其二，黃河經(jīng)濟(jì)協(xié)作區(qū)各省市立法主體沒有及時將生態(tài)保護(hù)政策予以法治化確認(rèn)。例如，2007年內(nèi)蒙古自治區(qū)人民政府制定的《內(nèi)蒙古自治區(qū)退耕還林管理辦法》(以下簡稱為《管理辦法》)的部分條款已經(jīng)不能對退耕還林活動予以全面的系統(tǒng)化保護(hù)?！豆芾磙k法》對退耕還林活動的范圍作了界定，即退耕地還林、配套的荒山荒地造林和封山(沙)育林(3)《內(nèi)蒙古自治區(qū)退耕還林管理辦法》第3條。。然而在“十三五”規(guī)劃中，已將“重要水源地坡耕地”納入新一輪的退耕還林還草工程之中。同時在2019年內(nèi)蒙古自治區(qū)開展的四大專項(xiàng)整治就將水源地保護(hù)納入新的專項(xiàng)整治范圍，而地方立法卻沒有及時根據(jù)政策的需要作出立改廢。

其三，黃河流域生態(tài)保護(hù)政策的靈活性與法律的穩(wěn)定性之間沒有實(shí)現(xiàn)一個動態(tài)平衡。黃河經(jīng)濟(jì)協(xié)作區(qū)各省的社會、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展差異較大，建立統(tǒng)一的環(huán)境資源保護(hù)立法不具有現(xiàn)實(shí)可行性。不能因?yàn)檎叩钠蚓瓦M(jìn)行大量的立法，也不能因規(guī)避風(fēng)險而不進(jìn)行地方立法創(chuàng)新，新時代完善生態(tài)法治中國建設(shè)，應(yīng)該在實(shí)現(xiàn)法制的需求與法制的供給之間形成穩(wěn)定的動態(tài)平衡。

例如，2002年國務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于黃河近期重點(diǎn)治理開發(fā)規(guī)劃的批復(fù)》，旨在用10年左右時間初步建成黃河防洪減淤體系。2008年國務(wù)院又印發(fā)了《關(guān)于黃河流域防洪規(guī)劃的批復(fù)》，提出到2025年，黃河流域流經(jīng)省份建成比較完善的防洪減淤體系，基本控制洪水和泥沙。然而地方對中央政策防洪減淤體系立法情況整體表現(xiàn)為立法積極性不高，通過地方性法規(guī)對中央政策予以落實(shí)的省市有山東省、河南省，以及江蘇宿遷市、山東東營市。制定地方政府規(guī)章的省市有山東省、河南省，以及山東淄博市、甘肅蘭州市?？梢钥闯?，黃河流域上、中、下游地區(qū)立法制定主體表現(xiàn)出明顯的差異。黃河流域中、下游地區(qū)的新增立法制定主體表現(xiàn)出積極的立法偏好，而黃河流域上游地區(qū)的新增立法制定主體表現(xiàn)出消極的立法回避，大多采取以不具有法律強(qiáng)制力保證實(shí)施的其他規(guī)范性文件的方式作出，即立法不作為。

(三)黃河流域生態(tài)保護(hù)環(huán)境政策沒有與其他政策之間實(shí)現(xiàn)良性互動

應(yīng)當(dāng)將生態(tài)文明建設(shè)貫穿于黃河流域生態(tài)保護(hù)與高質(zhì)量發(fā)展的全過程，在制定其他政策，甚至是法律的時候，也需要將“生態(tài)文明”理念納入其中。“五位一體”作為我國社會主義事業(yè)發(fā)展的戰(zhàn)略布局，黃河流域生態(tài)保護(hù)應(yīng)當(dāng)深入貫徹“生態(tài)文明”理念，除了要在生態(tài)法治領(lǐng)域體現(xiàn)生態(tài)文明理念，還需要在其他領(lǐng)域的政策制定也體現(xiàn)生態(tài)保護(hù)的理念。

其一，缺乏財(cái)稅制度與黃河流域法治生態(tài)化的結(jié)合。雖然在《環(huán)境資源法》中已經(jīng)針對排放污染物作出明確的規(guī)定，即采取征收環(huán)境保護(hù)稅或者污染物排放稅的制度設(shè)計(jì)。有學(xué)者也提出，“采取稅收限制與稅收優(yōu)惠相結(jié)合的辦法”[13]，對黃河流域生態(tài)治理具有積極的意義。《環(huán)境保護(hù)法》明確規(guī)定國家有關(guān)機(jī)關(guān)可以采取財(cái)政、稅收、價格、政府采購等在環(huán)境保護(hù)方面基于政策和措施上的鼓勵和支持(4)《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》第21、22條。?！拔覈F(xiàn)行資源稅覆蓋的征稅范圍，基本上屬于礦藏資源占用稅的性質(zhì)，征稅范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于世界其他國家”[14]。黃河流域流經(jīng)的省份，可以在生態(tài)環(huán)境保護(hù)問題上采取稅收與環(huán)境保護(hù)相結(jié)合的政策導(dǎo)向，要符合稅收制度的依法合理設(shè)定，不能對地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到抑制作用，當(dāng)然也不能設(shè)定過低的稅收優(yōu)惠，從而對地方的財(cái)政收支帶來負(fù)擔(dān)。

其二，商事經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域與黃河流域法治生態(tài)化結(jié)合不足。在追求西部地區(qū)經(jīng)濟(jì)快速增長的同時，忽視了向法治生態(tài)化轉(zhuǎn)化。經(jīng)濟(jì)發(fā)展所追求的價值目標(biāo)是效率、成本，不符合環(huán)境資源保護(hù)與防治所追求的價值目標(biāo)，必然會在法治生態(tài)化轉(zhuǎn)向過程中出現(xiàn)阻力。相對于東部地區(qū)而言，西部地區(qū)自身就在經(jīng)濟(jì)、環(huán)境等領(lǐng)域落后于東部地區(qū)，所以不能因?yàn)槊つ口s超東部地區(qū)而過度地在商事經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域予以傾斜，恣意開發(fā)和利用黃河流域的自然資源，忽視對生態(tài)環(huán)境的保護(hù)。

其三，缺乏旅游業(yè)與法治生態(tài)化的結(jié)合。為了加快旅游的發(fā)展而盲目地興修道路、橋梁，給生態(tài)法治發(fā)展帶來阻力。2013年“一帶一路”倡議的提出，給黃河經(jīng)濟(jì)帶旅游發(fā)展帶來了新的契機(jī)與挑戰(zhàn)。同年《中華人民共和國旅游法》的制定，將社會效益、經(jīng)濟(jì)效益和生態(tài)效益相統(tǒng)一，成為旅游業(yè)發(fā)展的基本原則(5)《中華人民共和國旅游法》第4條。。應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮黃河旅游發(fā)展在“一帶一路”倡議中的重要作用，通過黃河旅游業(yè)的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)保護(hù)、傳承、弘揚(yáng)黃河文化。然而黃河流域各地區(qū)在開發(fā)當(dāng)?shù)靥厣糜钨Y源，建設(shè)相配套的有關(guān)旅游基礎(chǔ)設(shè)施方面并沒有在真正意義上實(shí)現(xiàn)生態(tài)效益原則與社會效益、經(jīng)濟(jì)效益的統(tǒng)一。由于生態(tài)旅游資源的特殊性，有很多生態(tài)旅游資源都屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，甚至具有不可再生性，過度開發(fā)生態(tài)旅游資源不利于對黃河流域生態(tài)資源的保護(hù)。

三、黃河流域生態(tài)法治保障之完善

法治才是保障黃河流域生態(tài)保護(hù)的根本。2018年“生態(tài)文明”的入憲，標(biāo)志著生態(tài)法治發(fā)展有了新的內(nèi)涵，“意味著中國憲法觀體系進(jìn)一步豐富”[8]，為新時代黃河流域生態(tài)法治發(fā)展提供了新的規(guī)范指引。將黃河流經(jīng)地區(qū)生態(tài)保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展提到并重的位置，從健全黃河流域生態(tài)法治規(guī)范體系、法律與政策協(xié)同保障生態(tài)發(fā)展，以及環(huán)境政策與其他政策相協(xié)同的法治發(fā)展等三個方面入手保護(hù)黃河流域生態(tài)。

(一)健全黃河流域生態(tài)法治規(guī)范體系

黃河流域生態(tài)法治體系是實(shí)現(xiàn)作為第五國家戰(zhàn)略之一的黃河流域生態(tài)保護(hù)和高質(zhì)量發(fā)展的必由之路。對實(shí)現(xiàn)黃河流域依憲、依法開發(fā)和保護(hù)具有重要的意義。有學(xué)者提到，要構(gòu)建以可持續(xù)發(fā)展為核心的生態(tài)法治體系[15]。黃河流域生態(tài)法治應(yīng)該是以憲法為根本，以環(huán)境保護(hù)法等環(huán)境法律規(guī)范為核心，以有關(guān)生態(tài)環(huán)境保護(hù)方面的其他規(guī)范性文件為主要內(nèi)容的多層級、多部門融貫的生態(tài)法治規(guī)范體系。因?yàn)椤绑w系不僅可以保障最大可能的概觀性，同時亦可保障法安定性”[16]。在時間上實(shí)現(xiàn)將生態(tài)文明貫穿于黃河流域保護(hù)與發(fā)展的始終；在方式上實(shí)現(xiàn)黃河流域生態(tài)保護(hù)與經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展相結(jié)合的法治生態(tài)化轉(zhuǎn)變。因此健全黃河流域生態(tài)法治規(guī)范體系可以從生態(tài)保護(hù)的理念和制度建設(shè)兩個維度出發(fā)。

其一，黃河流域生態(tài)保護(hù)的理念構(gòu)成?，F(xiàn)階段，在構(gòu)建黃河流域生態(tài)保護(hù)理念的時候，首先要立足于我國國情和實(shí)際，正確處理好黃河流域開發(fā)與保護(hù)的問題。由于我國正處于并長期處于社會主義初級階段，新時代社會主義建設(shè)面臨著新的矛盾和任務(wù)。因此面對生態(tài)發(fā)展問題，在借鑒國內(nèi)外成熟的生態(tài)治理經(jīng)驗(yàn)的同時，應(yīng)該結(jié)合我國國情和實(shí)際，特別是國家社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化水平。其次，要立足于生態(tài)文明理念的內(nèi)涵。有學(xué)者早在2003年就提到，“只有實(shí)現(xiàn)了生態(tài)自然的可持續(xù)發(fā)展 , 才有人類社會的永續(xù)發(fā)展”[17]。也有學(xué)者提到，“生態(tài)文明入憲應(yīng)該成為世界各國生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域發(fā)展的最新趨勢”[8]。生態(tài)文明理念豐富了當(dāng)前我國環(huán)境保護(hù)的內(nèi)涵與外延，為提高黃河流域水資源的集約利用提供了規(guī)范指引。最后，要立足于綠色發(fā)展的新理念。綠色發(fā)展是對憲法序言中新發(fā)展理念的具體化。其核心就是實(shí)現(xiàn)黃河流域生態(tài)保護(hù)與經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的統(tǒng)一，正確處理好“綠色”黃河流域與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的辯證關(guān)系。

其二，黃河流域生態(tài)保護(hù)的制度建設(shè)。可從黃河流域生態(tài)保護(hù)的治理制度、保障制度，以及救濟(jì)制度出發(fā)。在黃河流域生態(tài)保護(hù)的治理制度中，制定嚴(yán)格的排污總量控制制度，在各省市分段治理的同時，也要實(shí)現(xiàn)跨區(qū)域污染防治合作治理制度建設(shè)。在黃河流域生態(tài)保障制度中，要加強(qiáng)黃河流域環(huán)境執(zhí)法，形成多層級、跨區(qū)域、跨部門的高效環(huán)境執(zhí)法梯隊(duì)。在黃河流域生態(tài)保護(hù)的監(jiān)督救濟(jì)制度中，實(shí)現(xiàn)黃河流域生態(tài)保護(hù)環(huán)境督查常態(tài)化，完備的生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制，健全的黃河流域環(huán)境保護(hù)目標(biāo)責(zé)任制和考核評價制度。

在黃河流域生態(tài)保護(hù)的主體方面，可以分為國家、社會組織以及公民。因?yàn)椤肮?、國家和社會是?dāng)代法律規(guī)范乃至憲法規(guī)范中最主要的主體性要素”[7]。根據(jù)各主體在生態(tài)環(huán)境中所享有的權(quán)益的不同，應(yīng)當(dāng)分別對國家、社會組織以及公民對生態(tài)保護(hù)負(fù)有的義務(wù)予以明確，確保生態(tài)保護(hù)主體在黃河流域生態(tài)保護(hù)中的功能定位。首先，應(yīng)當(dāng)突出國家在生態(tài)問題中的“治理”功能。這是由國家的特殊性質(zhì)所決定的。其次，應(yīng)當(dāng)彰顯社會組織在生態(tài)保護(hù)中的“防治”功能。社會組織在從事民商事活動的時候，應(yīng)當(dāng)做到對黃河流域的生態(tài)保護(hù)負(fù)有充分的注意義務(wù)。最后，應(yīng)當(dāng)鼓勵公民個人在生態(tài)保護(hù)問題中具備“預(yù)防”功能。

“治理黃河，重在保護(hù)，要在治理”[19]。然而在一系列西部地區(qū)生態(tài)保護(hù)規(guī)劃中可以看出，國家對于黃河流域生態(tài)環(huán)境治理采取的是防治的進(jìn)路。也就是說，黃河流域生態(tài)保護(hù)中防治的環(huán)境對象要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于保護(hù)和維持的環(huán)境對象。不可否認(rèn)，因?yàn)樵谡兊囊笙?，對生態(tài)環(huán)境中存在的問題進(jìn)行防治要比保護(hù)和維護(hù)現(xiàn)狀的生態(tài)環(huán)境治理容易很多，直接表現(xiàn)為政策在發(fā)揮生態(tài)法治進(jìn)程中具有易變性，給生態(tài)保護(hù)法治化進(jìn)程來帶阻力。筆者認(rèn)為，可以將環(huán)境保護(hù)的對象類型化，“既要求保護(hù)自然資源和維持良好環(huán)境，也強(qiáng)調(diào)對負(fù)面的污染和公害進(jìn)行有效預(yù)防”[7]。因此在黃河流域保護(hù)與發(fā)展建設(shè)中，對環(huán)境保護(hù)的對象所處不同的狀態(tài)進(jìn)行分類保護(hù)，如維持現(xiàn)狀、預(yù)防、治理。

(二)完善黃河流域生態(tài)保護(hù)法律與政策，協(xié)同保障生態(tài)發(fā)展

政策的靈活性與法律的穩(wěn)定性之間應(yīng)該實(shí)現(xiàn)一個動態(tài)平衡。一方面，實(shí)現(xiàn)政策的靈活性能夠彌補(bǔ)法律自身固有的滯后性；另一方面，實(shí)現(xiàn)具有強(qiáng)制力保證實(shí)施的法律能夠彌補(bǔ)政策效力層級不足的問題，從而達(dá)致政策與法律在黃河流域生態(tài)法治發(fā)展方面功能互補(bǔ)。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮以黃河流域政策與法律相協(xié)同的法治發(fā)展路徑。

實(shí)際上，國內(nèi)外在很多領(lǐng)域都借鑒了歐盟開放協(xié)調(diào)機(jī)制(The Open Method of Coordination)，并逐漸形成可以廣泛推行的成熟經(jīng)驗(yàn)。例如，京津冀地區(qū)跨區(qū)域霧霾治理，長江三角洲地區(qū)對經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級的合作，泛珠江三角洲對跨區(qū)域水域的治理等。所以在黃河流域生態(tài)保護(hù)和高質(zhì)量發(fā)展建設(shè)中，政策與法律規(guī)范協(xié)同保障生態(tài)發(fā)展的完善可以通過對歐盟開放協(xié)調(diào)機(jī)制的借鑒，以及國內(nèi)成熟的經(jīng)驗(yàn)，實(shí)現(xiàn)黃河流域生態(tài)法治一體化。

具體來說，歐盟開放協(xié)調(diào)機(jī)制包含四個主要步驟：第一步，由歐盟負(fù)責(zé)制定統(tǒng)一的政策目標(biāo)，再由各成員國根據(jù)已經(jīng)制定完成的政策目標(biāo)，分別制定各國具體的實(shí)施計(jì)劃。而且歐盟統(tǒng)一的政策目標(biāo)，也是建立在各成員國平等協(xié)調(diào)一致的基礎(chǔ)之上。由于考慮到歐盟各成員國之間經(jīng)濟(jì)、政治、文化發(fā)展程度的差異，各成員國可以根據(jù)自己國家的實(shí)際情況來調(diào)整政策目標(biāo)完成的時間。第二步，保證各成員國忠實(shí)地履行實(shí)施計(jì)劃，減少不必要的拖延情況。該機(jī)制規(guī)定了各成員國實(shí)際情況的定性指標(biāo)(indicators)和基準(zhǔn)(benchmarks)，并以此為依據(jù)對比各成員國的完成情況。第三步，各成員國將根據(jù)本國實(shí)際情況，將已經(jīng)制定的政策目標(biāo)上升為本國國家法律。第四步，監(jiān)督機(jī)關(guān)定期對各國實(shí)施情況予以監(jiān)督和評議。

歐盟成立之后，為了保證每個成員國都能積極地落實(shí)政策。一開始是采取“共同體方法”，即選擇行政強(qiáng)制力推行政策實(shí)施的硬法治理模式，然而并沒有取得良好實(shí)施的治理效果。與歐盟治理模式恰恰相反的是，西部地區(qū)黃河流域生態(tài)法治在一開始多采取軟法的治理模式。由于政策在治理模式上效力的不足，西部地區(qū)黃河流域生態(tài)保護(hù)方面沒有取得實(shí)質(zhì)性的扭轉(zhuǎn)。事實(shí)上，沒有一個良好的生態(tài)法治，就會制約司法審判在環(huán)境保護(hù)案件中監(jiān)督與救濟(jì)功能的發(fā)揮。

具體到黃河流域生態(tài)法治發(fā)展問題上，在國家層面制定了統(tǒng)一的政策目標(biāo)規(guī)劃之后，黃河流域流經(jīng)地區(qū)應(yīng)當(dāng)積極落實(shí)，突出黃河流域生態(tài)保護(hù)的階段性和地域性。前面也提到，由于黃河流域流經(jīng)地區(qū)的經(jīng)濟(jì)、文化、政治等都存在較大的差異，制定統(tǒng)一的有關(guān)黃河流域的生態(tài)保護(hù)法律并不具有現(xiàn)實(shí)可行性。事實(shí)上，“黃河上游是我國生態(tài)環(huán)境最薄弱的地區(qū)”[9]20。所以在國家層面制定了統(tǒng)一的生態(tài)政策目標(biāo)、保護(hù)規(guī)劃之后，黃河上、中、下游地區(qū)應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己所轄行政區(qū)劃內(nèi)實(shí)際生態(tài)保護(hù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的情況，制定相應(yīng)配套的軟法或者硬法來保障國家層面生態(tài)政策目標(biāo)、保護(hù)規(guī)劃的落實(shí)，即黃河上游地區(qū)應(yīng)將生態(tài)保護(hù)綠色發(fā)展、中游地區(qū)的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，以及下游地區(qū)的藍(lán)色經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展分別視為本轄區(qū)的改革目標(biāo)。同時，還需要監(jiān)督機(jī)關(guān)對各地區(qū)的實(shí)施情況予以監(jiān)督和評議，才能保障黃河流域生態(tài)法治發(fā)展的持續(xù)性和完整性。此外，還要加強(qiáng)立法機(jī)構(gòu)與利益相關(guān)方的對話。立法機(jī)構(gòu)和利益相關(guān)方的交流，是實(shí)現(xiàn)利益博弈的重要途徑，同時也是立法參與的重要環(huán)節(jié)，有利于保證立法制定后，各地區(qū)之間都能切實(shí)遵守。

(三)實(shí)現(xiàn)黃河流域環(huán)境政策與其他政策之間良性互動

實(shí)現(xiàn)黃河流域生態(tài)法治建設(shè)不單單需要有關(guān)環(huán)境資源保護(hù)與防治的政策法治化，還需要實(shí)現(xiàn)有關(guān)環(huán)境資源保護(hù)與防治的政策與其他各領(lǐng)域的政策實(shí)現(xiàn)良性互動。特別是實(shí)現(xiàn)與稅法、經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)發(fā)展、基礎(chǔ)性設(shè)施建設(shè)、行政監(jiān)管等政策的對話。在歐盟環(huán)境政策制定和實(shí)踐中，將該此種模式稱之為“環(huán)境法律政策一體化原則”(Environmental Policy Ietegration，EPI)。

我國學(xué)者在研究歐盟環(huán)境政策法律問題領(lǐng)域，對EPI的定義其實(shí)就是采用簽署國際協(xié)議中的解釋，即一體化原則又稱將環(huán)境保護(hù)納入其他歐共體政策之中的原則，即“環(huán)境保護(hù)要求必須納入其他歐共體政策的制定和執(zhí)行之中”[20]。與我國“五位一體”的政策目標(biāo)基本相似，但是在地方具體落實(shí)上，還需要進(jìn)一步加強(qiáng)對政策目標(biāo)內(nèi)涵與外延的規(guī)范闡釋。事實(shí)上，有學(xué)者在文章中梳理EPI歷史的發(fā)展脈絡(luò)中指出，EPI并不是一項(xiàng)指導(dǎo)性原則，而是由一系列的政治性承諾發(fā)展而來。最早可以追溯到1973年制定的環(huán)境行動計(jì)劃(Environmental Action Plan)，以及隨后于1993年簽署的馬斯特里赫特條約(Maastricht Treaty)，1997年的阿姆斯特丹條約(Amsterdam Treaty)。非環(huán)境政策領(lǐng)域需要考慮環(huán)境的影響，為歐盟EPI的發(fā)展提供了理論基礎(chǔ)[21]。環(huán)境法律政策一體化原則具體可以分為在組織機(jī)構(gòu)上的一體化和法律政策制定上的一體化。一方面，在組織機(jī)構(gòu)上，在制定其他法律政策的時候，應(yīng)該允許黃河流域生態(tài)保護(hù)中生態(tài)保護(hù)與發(fā)展小組的積極參與，加強(qiáng)各組織機(jī)構(gòu)、各部門之間的交流協(xié)作。真正意義上保障各部門所代表利益集團(tuán)的正當(dāng)合法利益。另一方面，在其他政策制定方面，應(yīng)當(dāng)將生態(tài)環(huán)境保護(hù)納入經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、基礎(chǔ)性設(shè)施建設(shè)等非環(huán)境領(lǐng)域，將生態(tài)環(huán)境保護(hù)的理念貫穿于法律政策制定的全過程。

黃河流域生態(tài)法治化是保證黃河流域生態(tài)保護(hù)和高質(zhì)量發(fā)展的關(guān)鍵，有利于助推我國生態(tài)文明建設(shè)邁上新臺階。要破除西部生態(tài)環(huán)境“短板效應(yīng)”難題，推動黃河流域生態(tài)保護(hù)和高質(zhì)量發(fā)展，就要將黃河流域生態(tài)保護(hù)納入法治軌道，從根本上解決黃河流域生態(tài)資源開發(fā)與保護(hù)無法可依的問題，從而健全黃河流域生態(tài)法治規(guī)范體系。用法治邏輯、法治思維處理好黃河流域生態(tài)保護(hù)和經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展之間的辯證關(guān)系，同時從整體性視角出發(fā)，通過對環(huán)境政策的生態(tài)化轉(zhuǎn)變，實(shí)現(xiàn)環(huán)境政策與其他政策之間的良性互動，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范與政策協(xié)同，保障黃河流域生態(tài)環(huán)境健康有序地發(fā)展。