論民法典合同編發(fā)揮債法總則的功能

王利明

(中國人民大學(xué) 民商事法律科學(xué)研究中心，北京 100872)

從民法典編纂開始，我國就確立了從中國實(shí)際出發(fā)、制定一部符合中國國情、體系科學(xué)合理的民法典的目標(biāo)，即“編纂一部適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求，符合我國國情，體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范合理、內(nèi)容協(xié)調(diào)一致的法典”。(1)《沈春耀作關(guān)于民法典各分編(草案)修改情況和民法典(草案)編纂情況的匯報》，載《人民日報》2018年8月28日。我國民法典的分則體系設(shè)計并未采納德國、法國和瑞士的立法模式，并沒有設(shè)置債法總則，而是從中國實(shí)際情況出發(fā)，保持了合同法總則體系的完整性和內(nèi)容的豐富性，這在大陸法系民法典體系中是一種重要的創(chuàng)新。同時，為避免債法總則功能的缺失，合同編的規(guī)范在一定程度上發(fā)揮了債法總則的功能，即實(shí)現(xiàn)統(tǒng)攝債之規(guī)則的功能。但是在實(shí)踐中，究竟應(yīng)當(dāng)如何適用對于合同編的規(guī)則，以填補(bǔ)不設(shè)債法總則所帶來的缺失，成為值得關(guān)注的問題。

一、合同編發(fā)揮債法總則功能的具體體現(xiàn)

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，“無論制定什么樣的民法典，債法總則都是必要的”(2)[日]藤康宏：《設(shè)立債法總則的必要性與侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展》，丁相順譯，載張新寶主編：《侵權(quán)法評論(2004年第1輯)》，人民法院出版社2004年版，第178頁。。從歷史上看，羅馬法學(xué)家依據(jù)對生活的觀察，將債的發(fā)生原因提煉為契約、不法行為以及法律規(guī)定的其他原因。(3)參見費(fèi)安玲：《民法典的理性與債法總則》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2018年第1期。傳統(tǒng)大陸法系國家的法律發(fā)展受到羅馬法中“對人權(quán)”與“對物權(quán)”區(qū)分的巨大影響，雖然封建法與教會法的滲入曾經(jīng)一度動搖了二者的區(qū)分，但羅馬法業(yè)已形成的債的概念仍然深刻影響了眾多民法典的編纂。以《德國民法典》和《瑞士債法典》為代表的大陸法系法典，均設(shè)置了債法總則的規(guī)范。在《德國民法典》的編纂中，對于是否設(shè)置債法總則，曾經(jīng)出現(xiàn)不同的觀點(diǎn)，但是最終頒布的法典接受了設(shè)置總則的觀點(diǎn)。(4)參見謝鴻飛：《19 世紀(jì)德國債法總則的緣起:理論內(nèi)核與體系建構(gòu)》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2018年第1期。而《法國民法典》在債法改革中，也將有關(guān)債的一般規(guī)則抽象出來，設(shè)置了債之通則單元。(5)參見李世剛：《中國債編體系構(gòu)建中若干基礎(chǔ)關(guān)系的協(xié)調(diào)——從法國重構(gòu)債法體系的經(jīng)驗(yàn)觀察》，載《法學(xué)研究》2016年第5期。所以，無論是采取三編制還是五編制的立法模式，大陸法系各國大多沿襲了這一區(qū)分，建立了物債二分的結(jié)構(gòu)。(6)參見唐小晴：《拉丁法系視野下的物權(quán)概念及物權(quán)與對人權(quán)(債權(quán))的區(qū)分》，載易繼明主編：《私法(第8輯第2卷)》，華中科技大學(xué)出版社2010年版，第93-94頁。在這種立法模式下，雖然各國民法典對于債法總則采取了不同的立法模式，但大多保留了債法總則的規(guī)范。

在我國民法典編纂中，圍繞是否應(yīng)當(dāng)制定債編和債法總則，曾經(jīng)展開了激烈的爭議。早在2002年民法典制定時，針對這一問題就存在爭議，最終，2002年的民法草案就沒有規(guī)定債法總則。對是否設(shè)置債編，筆者曾建議應(yīng)當(dāng)規(guī)定債法總則，或者與合同統(tǒng)稱為債與合同編(7)參見王利明：《論債法總則與合同法總則的關(guān)系》，載《廣東社會科學(xué)》2014年第5期。。但立法機(jī)關(guān)最終決定不設(shè)置債法總則，保留合同編，在合同編中規(guī)定有關(guān)債的規(guī)則，使合同編總則發(fā)揮債法總則的功能。民法典合同編一共分為三個分編，共計526條，其中新增了70個法條，在這新增的70個法條中，將近三分之一涉及有關(guān)債的分類以及不當(dāng)?shù)美?、無因管理等債的規(guī)則，第三分編具體規(guī)定了不當(dāng)?shù)美畟蜔o因管理之債的規(guī)則，這實(shí)際上是使合同編尤其是合同編通則發(fā)揮了債法總則的功能。

具體而言，合同編關(guān)于債的規(guī)則的規(guī)定主要體現(xiàn)在如下幾個方面：

1.在合同訂立部分納入懸賞廣告規(guī)則。關(guān)于懸賞廣告，《民法典》第499條規(guī)定：“懸賞人以公開方式聲明對完成特定行為的人支付報酬的，完成該行為的人可以請求其支付。”本條實(shí)際上明確了懸賞廣告的單方行為性質(zhì)，采納了單方行為說，因?yàn)橐环矫?，在懸賞人發(fā)布懸賞廣告后，對完成特定行為的人，無論其是否具有完全民事行為能力，在其完成了懸賞廣告指定的行為時，就可以請求懸賞人支付報酬。另一方面，完成特定行為的人無論是否知曉懸賞廣告的存在，也可以因完成懸賞行為而要求懸賞人履行義務(wù)。例如，某人的寵物狗丟失，其張貼了如有尋獲將給付報酬的廣告。那么，即使是兒童尋獲該寵物狗，也不因其不具有完全民事行為能力而否定其報酬請求權(quán)。筆者認(rèn)為，該條實(shí)際上將懸賞廣告界定為單方行為而非合同，主要原因在于：一方面，采單方法律行為說，有利于有效約束懸賞人的行為，符合誠實(shí)信用原則。在單方行為說下，只要懸賞人發(fā)出了懸賞廣告，不需要他人作出同意即能發(fā)生法律效力，懸賞人就應(yīng)當(dāng)受到廣告的拘束。如果某人不知道懸賞人發(fā)出了懸賞廣告，而完成了廣告中所指定的行為，該人仍能取得對懸賞人的報酬請求權(quán)，而懸賞人不得以該人不知廣告內(nèi)容為由拒絕支付報酬。(8)參見王澤鑒：《債法原理》(第二版)，北京大學(xué)出版社2013年版，第257頁。另一方面，采單方法律行為說，使限制行為能力人、無行為能力人在完成廣告所指定的行為以后，也可以對懸賞人享有報酬請求權(quán)。但若采用合同說，限制行為能力人和無行為能力人即使完成了廣告所指定的行為，也可能因?yàn)槠錈o訂約能力，從而無承諾的資格，從而無法基于合同享有對懸賞人的報酬請求權(quán)，這顯然就不利于保護(hù)限制行為能力人和無行為能力人的利益。(9)同⑥。

從《民法典》第499條的規(guī)定來看，其將懸賞廣告作為單方行為對待，但又將其規(guī)定在合同編之中，這在體系上似乎又不協(xié)調(diào)。筆者認(rèn)為，在不設(shè)置債法總則時，將懸賞廣告規(guī)定在合同編中，也有一定的道理。一是可以填補(bǔ)法律漏洞，因?yàn)槲覈痉▽?shí)踐中就懸賞廣告發(fā)生了一些糾紛，但在立法層面并沒有對其作出規(guī)定，合同編對懸賞廣告的規(guī)則作出規(guī)定，可以有效填補(bǔ)法律漏洞。將單方法律行為之債規(guī)定在合同訂立部分，使得單方法律行為沒有因?yàn)閭倓t的缺失而被遺漏。二從司法實(shí)務(wù)來看，懸賞廣告一直是被作為合同對待的，在最高人民法院發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》中，懸賞廣告糾紛也是被作為合同糾紛對待的。三是懸賞廣告與合同訂立存在密切關(guān)聯(lián)，按照一些學(xué)者的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)將懸賞廣告視為合同關(guān)系，此時，發(fā)布懸賞廣告構(gòu)成要約，而即便將懸賞廣告規(guī)定為單方行為，其與要約也十分類似。因此，在合同訂立規(guī)則中規(guī)定懸賞廣告，也具有一定的合理性。

2.在合同履行規(guī)則中規(guī)定了債的分類規(guī)則。債法分類規(guī)則是傳統(tǒng)債法中的重要內(nèi)容，我國《民法典》在合同履行部分對其作出了規(guī)定：一是規(guī)定金錢之債(第514條)，金錢之債又稱貨幣之債，它是指債務(wù)人必須以給付一定貨幣履行債務(wù)的債。(10)參見鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第201-202頁。二是規(guī)定選擇之債，它是指在債成立時就有兩種以上的給付可供選擇的債?！睹穹ǖ洹返?15條規(guī)定：“債務(wù)標(biāo)的有多項(xiàng)而債務(wù)人只需履行其中一項(xiàng)的，債務(wù)人享有選擇權(quán)；但是，法律另有規(guī)定、當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外。享有選擇權(quán)的當(dāng)事人在約定期限內(nèi)或者履行期限屆滿未作選擇，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未選擇的，選擇權(quán)轉(zhuǎn)移至對方?！?簡單之債是債的常態(tài)形式，選擇之債是當(dāng)事人特別約定或者法律特別規(guī)定的特殊的債的形式?；谒椒ㄗ灾卧瓌t，當(dāng)事人可以約定債的履行方式，如果當(dāng)事人特別約定成立選擇之債，則該約定應(yīng)當(dāng)具有法律效力。三是規(guī)定按份債權(quán)與按份債務(wù)(第517條)。所謂按份之債，是指數(shù)個債權(quán)人或數(shù)個債務(wù)人按照一定的份額享有債權(quán)或負(fù)擔(dān)債務(wù)。在按份之債中，作為債的給付的標(biāo)的必須是可分的，而且每個債權(quán)人按照特定的份額行使權(quán)利，每個債務(wù)人按照特定的份額承擔(dān)義務(wù)。四是連帶債權(quán)與連帶債務(wù)(第518-520條)。所謂連帶之債，是指兩個或者兩個以上的債權(quán)人或者債務(wù)人，依照法律或者當(dāng)事人的約定形成連帶關(guān)系，享有連帶權(quán)利的每個債權(quán)人，都有權(quán)要求債務(wù)人履行義務(wù)；負(fù)有連帶義務(wù)的每個債務(wù)人，都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)。按份之債與連帶之債都是多數(shù)人之債。對于多數(shù)人之債，雖然廣泛適用于合同編、侵權(quán)責(zé)任編、繼承編，(11)參見[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第415頁。但由于合同編承擔(dān)了統(tǒng)攝債務(wù)履行的功能，因而《民法典》將其規(guī)定在合同履行部分。原則上說，按份之債是多數(shù)人之債的常態(tài)，而連帶之債是多數(shù)人債務(wù)的特殊形態(tài)，由于連帶之債對債務(wù)人或債權(quán)人的利益影響重大，因此在沒有法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的情形下，多數(shù)人之債原則上應(yīng)當(dāng)是按份之債。僅在法律有規(guī)定或當(dāng)事人有約定的情形下，才成立連帶之債。

之所以在合同履行中規(guī)定上述幾種債的分類，一方面是因?yàn)?，這些債是實(shí)踐中最常見的、最典型的形式，例如就金錢之債而言，實(shí)踐中大量的合同糾紛是金錢之債糾紛，而我國合同法缺乏金錢之債履行規(guī)則的細(xì)化規(guī)定。再如，就選擇之債而言，實(shí)踐中也發(fā)生不少此類糾紛，合同編對選擇之債的規(guī)則作出規(guī)定，也有利于解決此類糾紛。另外，債的分類中對多數(shù)人之債的規(guī)則作出了規(guī)定，多數(shù)人之債往往體現(xiàn)為一對多或者多對一的關(guān)系，即合同一方為數(shù)人，交易關(guān)系比較復(fù)雜，有必要作出規(guī)范。另一方面，合同編在合同履行部分對多數(shù)人之債作出規(guī)定，也可以實(shí)現(xiàn)與責(zé)任的對接，民法典總則編以及侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定了按份責(zé)任、連帶責(zé)任的規(guī)則，但其主要是從民事責(zé)任的層面對其作出規(guī)定，而沒有從債的層面對其作出規(guī)定，因?yàn)槎鄶?shù)人之債的發(fā)生原因并不限于法律規(guī)定，實(shí)踐中大量是基于當(dāng)事人約定而產(chǎn)生的，而且民事責(zé)任規(guī)則無法解決多數(shù)人之債的履行問題，因此，合同編對多數(shù)人之債的規(guī)則作出規(guī)定，有利于準(zhǔn)確調(diào)整多數(shù)人之債的關(guān)系。

3.在合同編通則中規(guī)定了相關(guān)的債的履行等規(guī)則。為使合同編更好地發(fā)揮債法總則的功能，我國《民法典》在合同編通則中規(guī)定了相關(guān)的債的履行規(guī)則，具體而言：

一是《民法典》第522條確立了債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的規(guī)則，并區(qū)分了真正利益第三人合同與不真正利益第三人合同，分別對其作出了規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?22條第1款規(guī)定的是不真正利益第三人合同，第2款規(guī)定的是真正利益第三人合同，兩者的區(qū)別主要在于：一方面，是否使第三人享有履行請求權(quán)。在真正利益第三人合同中，當(dāng)事人雙方約定使債務(wù)人向第三方履行義務(wù),第三人由此取得直接請求債務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利。而不真正利益第三人并不享有直接請求權(quán)。另一方面，第三人可否請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。在不真正利益第三人合同中，在債務(wù)人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定時，第三人無權(quán)請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。而在真正利益第三人合同中，在第三人接受權(quán)利以后,第三人有權(quán)請求債務(wù)人向其作出履行,同時債權(quán)人也可以請求債務(wù)人向其作出履行。盡管第三人可以獨(dú)立享受權(quán)利,卻畢竟不是合同當(dāng)事人,因此其不享有撤銷、變更、解除合同的權(quán)利,這些權(quán)利只能由合同當(dāng)事人行使。

二是在第七章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”中，《民法典》第557條區(qū)分合同解除(第2款)與其他債的終止原因(第1款)分別作出規(guī)定，其他債的終止規(guī)定可以適用于非合同之債。尤其是該章規(guī)定的清償?shù)殖湟?guī)則(第560-561條)不限于適用合同之債。所謂清償?shù)殖?是指一人負(fù)擔(dān)數(shù)宗債務(wù),而給付的種類相同的，如清償人提出的給付不足以清償全部債務(wù)額時,由清償人在清償時指定其抵充的債務(wù)。(12)參見史尚寬:《債法總論》, 1978年作者自版，第752頁。例如,乙欠甲本金1萬元,利息5000元,費(fèi)用1000元,乙償還8000元,該清償是對本金的清償，還是對費(fèi)用或利息的清償?如果債務(wù)人的給付不足以清償全部債務(wù)的，有約定的，就要依約定；如果沒有約定的，就應(yīng)由清償?shù)殖湟?guī)則予以確定。除合同之債外，侵權(quán)損害賠償之債等法定之債也可能適用清償?shù)殖涞纫?guī)則。

4.在合同編總則中區(qū)分了債權(quán)債務(wù)與合同的權(quán)利義務(wù)的概念。合同編中嚴(yán)格區(qū)分了債權(quán)債務(wù)與合同的權(quán)利義務(wù)的概念。例如，在第六章“合同的變更和轉(zhuǎn)讓”中，規(guī)定了債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債務(wù)移轉(zhuǎn)，但合同的概括轉(zhuǎn)讓中，則采取“合同的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓”的表述(第556條)，這表明債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債務(wù)移轉(zhuǎn)可以適用于合同外的債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓，但合同的概括轉(zhuǎn)讓僅僅適用于合同關(guān)系。再如，在第七章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”中，對于履行、抵銷、提存、免除、混同所導(dǎo)致的合同權(quán)利義務(wù)終止，采取了債權(quán)債務(wù)終止的表述，表明其不僅僅適用于合同關(guān)系，還可以適用于合同外的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的終止。但關(guān)于合同解除，則采取“該合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止”的表述(第557條第2款)，表明僅僅適用于合同關(guān)系。此種表述上的區(qū)分在維持合同法體系完整性的基礎(chǔ)上，也能夠使合同編更好地發(fā)揮其債法總則的功能。

5.合同編關(guān)于典型合同的規(guī)則也發(fā)揮了債法總則的功能。一方面，《民法典》在第二分編中規(guī)定了保證合同，保證合同不僅適用于合同債權(quán)的擔(dān)保，而適用于各種債的擔(dān)保。傳統(tǒng)觀點(diǎn)一般將保證作為債的擔(dān)保方式，我國過去也將保證與擔(dān)保物權(quán)一同在《擔(dān)保法》中進(jìn)行規(guī)定，但是隨著擔(dān)保物權(quán)被《物權(quán)法》吸收，保證如何在民法典中覓得體系位置就值得關(guān)注?！睹穹ǖ洹穼⒈ＷC作為有名合同在合同編的第二分編“典型合同”中進(jìn)行規(guī)定，有效地將保證納入民法典體系內(nèi)，且單獨(dú)設(shè)章也可以對保證制度進(jìn)行有效調(diào)整。另一方面，合同編有效統(tǒng)攝了民事合同與商事合同，將一些典型的商事合同如行紀(jì)、融資租賃、保理、建筑工程合同、倉儲合同等納入合同編中。因此，可以說民法典合同編融入了商法的要素，對于民事合同與商事合同進(jìn)行了統(tǒng)一的規(guī)定。

6.合同編單設(shè)立“準(zhǔn)合同”分編(第三分編)，對不當(dāng)?shù)美?第28章)、無因管理制度(第29章)進(jìn)行規(guī)定。我國民法典合同編第三分編對準(zhǔn)合同作出了規(guī)定，其中規(guī)定了無因管理、不當(dāng)?shù)美贫龋朔N做法符合各種法定之債的特點(diǎn)(13)參見王利明：《準(zhǔn)合同與債法總則的設(shè)立》，載《法學(xué)家》2018年第1期。。準(zhǔn)合同制度肇始于羅馬法，這一概念最初被稱為“類合同(quasi ex contractu)”，蓋尤斯最早使用了這一概念，并用該概念指稱合同和侵權(quán)之外、與合同相類似的法律事實(shí)，包括無因管理、非債清償、監(jiān)護(hù)和遺贈(14)學(xué)說匯纂，44,7,5。。意思是“與合同很類似”，后來逐步演化為“準(zhǔn)合同(quasi-contracts)”?！斗▏穹ǖ洹肺匆?guī)定債法總則，但規(guī)定了準(zhǔn)合同，其中包括無因管理、不當(dāng)?shù)美c非債清償三種形式(15)《法國民法典》第1371條規(guī)定：“準(zhǔn)契約是指，人的純粹自愿行為而引起對第三人承擔(dān)某種義務(wù)，有時引起雙方當(dāng)事人相互負(fù)擔(dān)義務(wù)?！薄Ｓ⒚婪ú]有在立法上采納債法的概念，一直采納“準(zhǔn)合同(Quasi-contract)”的概念。(16)參見Dan Priel, In Defence of Quasi-Contract, Modern Law Review, Vol.75, p.54, 2012.我國民法典在借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，通過引入準(zhǔn)合同的概念，對不當(dāng)?shù)美?、無因管理作出規(guī)定，也有利于維持合同編體系的完整性。同時，通過設(shè)置準(zhǔn)合同制度，對無因管理、不當(dāng)?shù)美葌年P(guān)系進(jìn)行集中規(guī)定，也有助于合同編乃至民法典規(guī)則的體系化。還應(yīng)當(dāng)看到，我國民法典合同編設(shè)立準(zhǔn)合同分編，不再在債法中割裂各種債的發(fā)生原因，而使得不當(dāng)?shù)美c無因管理制度與合同制度有效聯(lián)系，并充分考慮法律適用中的不同情形，從而實(shí)現(xiàn)了對法定之債與意定之債的整合。

可以說，合同編以合同為中心，吸收了債法總則的規(guī)則，建立起了完整的制度體系，能夠適應(yīng)社會實(shí)現(xiàn)的需求。在這種模式下，合同編事實(shí)上擴(kuò)張了合同法的功能，使其承擔(dān)了債法總則的功能。

二、合同編發(fā)揮債法總則功能的優(yōu)勢

我國《民法典》獨(dú)特的合同中心主義的確立，很大程度上是考慮到了我國的現(xiàn)實(shí)需要。法律作為一種社會行為和社會關(guān)系的調(diào)整規(guī)范，除了要注重對域外的比較借鑒和對本土的歷史梳理之外，更需要立足當(dāng)下，“必須考慮到中國現(xiàn)階段的生活狀況”。(17)Roscoe Pound, Comparative Law and History as Bases for Chinese Law，61 Harv.L.Rev.749,759, 761(1947-1948).傳統(tǒng)大陸法系國家民法典采取物債二分的模式，確有其科學(xué)性，但由于各種債的關(guān)系幾乎囊括了絕大多數(shù)民事關(guān)系，這就導(dǎo)致了“民法債編所涉事項(xiàng)既然繁多、類型亦雜，則不同事項(xiàng)、類型之間，難免常有同異互呈之情形”。(18)參見邱聰智：《債務(wù)之構(gòu)成及定位》，載《輔仁法學(xué)》第11期。僅僅根據(jù)債的發(fā)生原因規(guī)定債法總則，卻忽視了各種債之間的差異，王澤鑒先生曾將其稱為“形式的共同性”，但此種做法卻忽略了合同、侵權(quán)等債的發(fā)生原因之間所存在的巨大的實(shí)質(zhì)上的差異性，結(jié)果導(dǎo)致這些國家用形式上的共同規(guī)則去調(diào)整實(shí)質(zhì)差異很大的領(lǐng)域，造成了很多的問題。例如，債法總則中的規(guī)則要么只適用于合同，要么只能適用于侵權(quán)。特別是因?yàn)閭ㄊ且院贤橹行臉?gòu)建的，其總則的內(nèi)容實(shí)際上是以合同領(lǐng)域?yàn)閰⒄罩贫ǖ?，并沒有充分考慮到所有類型的債的共性。所以，大陸法的債法體系在結(jié)構(gòu)上主要偏重于合同法，可以說，合同法占據(jù)了債法的大部分內(nèi)容，因此，許多學(xué)者對其科學(xué)性產(chǎn)生懷疑，認(rèn)為將合同法原理套用于侵權(quán)行為是不妥當(dāng)?shù)?，甚至認(rèn)為，與其將合同法總則搬到債法總則中，還不如直接規(guī)定合同法總則。(19)參見薛軍：《論未來中國民法典債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計》，載《法商研究》2001年第2期。

我國自從1999年頒布《合同法》以來，最高人民法院圍繞《合同法》，已經(jīng)頒布了一大批司法解釋，成為法官處理合同糾紛的主要依據(jù)，法官已經(jīng)基本熟悉這些規(guī)定，這一模式使得合同編的規(guī)則所規(guī)范的法律關(guān)系更為具體，規(guī)則的設(shè)置也更具有針對性。例如，在當(dāng)事人就合同的訂立發(fā)生糾紛后，如果設(shè)立債法總則，則法官不僅要從合同法和民法總則中尋找依據(jù)，而且可能需要從債法總則中尋找法律依據(jù)，這顯然會給法官找法帶來困難。我國民法典從中國的實(shí)際情況出發(fā)，不設(shè)置債法總則，以合同編發(fā)揮債法總則功能，確實(shí)具有其優(yōu)勢，主要表現(xiàn)在：

第一，以合同規(guī)范涵蓋傳統(tǒng)大陸法系法典中的債法總則規(guī)范是世界范圍內(nèi)立法的發(fā)展趨勢。相較于物權(quán)法定而言，債法的體系是具有一定的開放性的，有學(xué)者認(rèn)為，債法總則的重要意義就是將實(shí)踐中不斷產(chǎn)生的新類型的債權(quán)債務(wù)關(guān)系納入調(diào)整范圍，避免規(guī)則的缺失。(20)參見Obligationenrecht als Theil des heutigen R?mischen Rechts tr.it，s.2.轉(zhuǎn)引自[意]桑德羅·斯奇巴尼：《債之概念反思及其在體系中的地位》，陳漢譯，《北方法學(xué)》2015年第3期。但是在眾多的示范法中，卻依然出現(xiàn)了大量的以合同規(guī)范涵蓋債法總則規(guī)范的立法例。例如，在“歐洲示范民法典草案”(DCFR)中，雖然設(shè)置有債法的規(guī)范，但相較于傳統(tǒng)的大陸法系民法典，該債法規(guī)范事實(shí)上已經(jīng)大量瘦身，規(guī)范趨于簡化，大量的債法總則條款為合同法總則所吸收。而諸如《國際商事合同通則》(PICC)、《歐洲合同法原則》(PECL)，則對債的履行的一般規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定。這些示范法共同向我們展示了債法總則的規(guī)范可以被規(guī)定于合同規(guī)范之內(nèi)，二者之間并不存在不可逾越的邊界。

第二，法定之債和意定之債的差異性決定了應(yīng)當(dāng)維持合同編總則體系的完整性。合同法總則具有任意性，而調(diào)整非合同之債的規(guī)則具有強(qiáng)行法的特點(diǎn)。合同屬于法律行為，充分遵循意思自治原則，因此，合同法要借助大量的任意性規(guī)范，實(shí)現(xiàn)對當(dāng)事人意思的尊重。侵權(quán)行為是侵害他人財產(chǎn)和人身的行為，是法律所禁止的行為。侵權(quán)行為雖可產(chǎn)生債，但此種債務(wù)與根據(jù)當(dāng)事人意愿設(shè)立的合同之債的關(guān)系完全不同：在侵權(quán)行為產(chǎn)生以后，行為人對受害人負(fù)有損害賠償?shù)牧x務(wù)，此種賠償義務(wù)也是行為人對國家所負(fù)有的責(zé)任，行為人是否愿意承擔(dān)責(zé)任和在多大范圍內(nèi)承擔(dān)此種責(zé)任，不以行為人的意志為轉(zhuǎn)移。從這個意義上說，侵權(quán)法具有強(qiáng)行法的特點(diǎn)，其原則上不允許當(dāng)事人通過約定排除適用。(21)參見王澤鑒：《債法原理(第1冊)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第7頁。伴隨著侵權(quán)法的不斷發(fā)展，單純將侵權(quán)作為債的一種發(fā)生原因，已經(jīng)不再能適應(yīng)社會實(shí)踐的需要。侵權(quán)的責(zé)任性質(zhì)越來越突出，債的性質(zhì)則越來越受到削弱。(22)參見張素華：《有關(guān)債法總則存廢的幾個基本理論問題》，載《法學(xué)評論》2015年第2期。侵權(quán)作為一種法定之債，已經(jīng)不斷地展現(xiàn)出其與意定之債的區(qū)別。在這種情形下，如果繼續(xù)堅持設(shè)置債法總則，那么將債法總則中必定包含為數(shù)眾多的例外規(guī)則，或根本無法提煉出足夠的債法總則規(guī)則。(23)參見朱虎：《債法總則體系的基礎(chǔ)反思與技術(shù)重整》，載《清華法學(xué)》2019年第3期。法定之債與意定之債漸行漸遠(yuǎn)，會導(dǎo)致債法總則不斷被掏空，而將二者進(jìn)行分離，則可以有預(yù)防債法總則的空虛化，并避免債法總則規(guī)范難以統(tǒng)攝各種債的類型的局面出現(xiàn)。

第三，以合同編吸收債法總則有利于法律適用的便利。“一部好的法典其規(guī)定應(yīng)該適度抽象到足以調(diào)整諸多現(xiàn)實(shí)問題，又不能因此而偏離其所調(diào)整的現(xiàn)實(shí)生活而成為純粹的理論宣言?！?24)[法]讓·路易·伯格：《法典編纂的主要方法和特征》，郭琛譯，載《清華法學(xué)(第8輯)》，清華大學(xué)出版社2006年版，第19頁。債法總則的大部分規(guī)則都是調(diào)整交易關(guān)系的，這與民法總則法律行為制度、合同編總則的功能會發(fā)生重疊現(xiàn)象。一方面，規(guī)定債法總則確實(shí)會導(dǎo)致疊床架屋現(xiàn)象，給法官找法造成困難。如果堅持這種雙重的抽象，那么在合同糾紛中，法官不得不從總則、債法總則、合同規(guī)則三個層面尋找法律依據(jù)，這將給法律適用帶來不小的難度。另一方面，可能造成規(guī)則重復(fù)。而以合同編發(fā)揮債法總則的功能可以有效簡化法律規(guī)則。以合同編規(guī)則統(tǒng)攝具有共性的債的規(guī)范主要是通過準(zhǔn)用條款實(shí)現(xiàn)的。準(zhǔn)用條款擴(kuò)張了合同編規(guī)則的適用范圍，使其適用于合同之債。這些準(zhǔn)用條款打通了合同規(guī)范與非合同之債規(guī)范的壁壘，在最大程度上減少了法律適用的繁瑣程度，同時也避免了法律規(guī)則的過度抽象。由于債法總則主要也是調(diào)整交易的規(guī)則，該規(guī)則可能與民法總則中的法律行為制度，以及合同法的內(nèi)容發(fā)生重復(fù)。因此不規(guī)定債法總則，以合同編發(fā)揮債法總則的功能，也有利于實(shí)現(xiàn)法律規(guī)則的簡約。

第四，合同編發(fā)揮債法總則功能有利于保護(hù)合同法總則的完整性。傳統(tǒng)大陸法系的民法典中，因?yàn)樵O(shè)置了債法總則，所以不得不將合同法總則中的諸多規(guī)范置于債法總則之中進(jìn)行規(guī)定。這種模式導(dǎo)致合同法總則的規(guī)范不連續(xù)，也無法形成自身的體系，法官在法律適用中不得不往返于合同規(guī)范、債法總則規(guī)范之間來找法。而如果以合同規(guī)范吸收債法總則規(guī)范，則可以在確保合同法總則完整性的基礎(chǔ)上，解決債法共同適用的一些問題，這種模式便于適用法律的主體更好地理解合同法總則。尤其是在我國，《合同法》已經(jīng)施行了二十余年，人們對于《合同法》的體例安排已經(jīng)較為熟悉，形成了慣性。在這種情況下，設(shè)置債法總則，打破原有的合同法體系將會給司法實(shí)踐增添高昂的運(yùn)行成本。(25)參見劉承韙：《民法典合同編的立法取向與體系開放性》，載《環(huán)球法律評論》2020年第2期。

三、合同法規(guī)范在其他債之關(guān)系中的適用

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，以合同編吸收債法總則規(guī)范的制度安排可能會帶來一定的問題。尤其是在目前民法典的篇章安排中，合同編與侵權(quán)責(zé)任編相隔較遠(yuǎn)，中間插入了人格權(quán)編、婚姻家庭編和繼承編，但是合同編之中的許多規(guī)范卻需要在侵權(quán)編中加以適用，這就加大了法律適用的難度，一定程度上割裂了合同編與侵權(quán)責(zé)任編的關(guān)系。因此，在這種情況下，必須要明確合同編中究竟哪些規(guī)范可以應(yīng)用到非因合同產(chǎn)生的債之關(guān)系，才能在最大程度上減小對法律適用的影響。所以有必要探討究竟哪些合同編的規(guī)范可以適用于所有債法領(lǐng)域，哪些合同編的規(guī)范只能適用于合同領(lǐng)域。

《民法典》第468條規(guī)定：“非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，適用有關(guān)該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用本編通則的有關(guān)規(guī)定，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外?！币罁?jù)這一規(guī)定，合同編通則中的條款在該債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒有特別規(guī)定時，原則上都應(yīng)當(dāng)可以準(zhǔn)用。有學(xué)者認(rèn)為，準(zhǔn)用性質(zhì)的規(guī)范意味著其并非具有強(qiáng)制適用的功能，裁判者可以在法律適用中拒絕準(zhǔn)用相應(yīng)規(guī)范，而適用其他規(guī)范。因此，準(zhǔn)用規(guī)范可能導(dǎo)致法律適用的松動。(26)參見于飛：《合同法總則替代債法總則立法思路的問題及彌補(bǔ)——從“參照適用”的方法論性質(zhì)切入》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2018年第2期。但是，準(zhǔn)用規(guī)范的特征恰恰在于其是以法定的方式，規(guī)定了法律適用的必要，因此，對于準(zhǔn)用規(guī)范而言，立法者是明知不一致而要求裁判者進(jìn)行一致對待，因此，在法律已經(jīng)明確針對某種糾紛的處理，規(guī)定有準(zhǔn)用規(guī)范時，裁判者應(yīng)當(dāng)適用準(zhǔn)用規(guī)范，而不得自行類推適用其他規(guī)范。所以，《民法典》第468條作為準(zhǔn)用規(guī)范，對于裁判者具有拘束力。相應(yīng)地，裁判者在非因合同發(fā)生的債之關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)遵循第468條的規(guī)定，在缺乏規(guī)范時，適用合同編通則的規(guī)定。

合同編通則中的規(guī)定有大量的可以適用于其他債之關(guān)系的規(guī)則，其中主要包括：

1.關(guān)于債的履行規(guī)則。債的履行規(guī)則可以適用于非因合同發(fā)生的債，具體體現(xiàn)在：一是關(guān)于《民法典》第509條關(guān)于合同履行的原則，不僅僅是針對合同之債而言的，同樣針對非合同之債以外，即各種債的履行都應(yīng)當(dāng)遵循這一規(guī)則。二是關(guān)于履行地點(diǎn)、履行期限等的確定，在其他債的關(guān)系沒有規(guī)定時，同樣可以適用《民法典》第511條關(guān)于合同之債履行規(guī)則的規(guī)定。例如，《民法典》第514條規(guī)定了金錢之債的履行地點(diǎn)，對于非因合同發(fā)生的債之關(guān)系，以金錢給付為內(nèi)容的，也同樣應(yīng)當(dāng)適用這一規(guī)定。三是關(guān)于選擇之債的規(guī)定。選擇之債并不一定都是基于合同關(guān)系才可以發(fā)生的。例如，在《民法典》第171條第3款關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定中，善意第三人與無權(quán)代理人之間并不存在合同關(guān)系，但是善意相對人可以選擇主張由無權(quán)代理人履行合同或請求損害賠償，這便構(gòu)成了非因合同而產(chǎn)生的選擇之債。此時，同樣應(yīng)當(dāng)適用《民法典》合同編第515條、第516條的規(guī)定。四是金錢之債、多數(shù)人之債等的規(guī)定，在大陸法系的民法典中一直是債法總則的重要組成部分。例如，只要是債權(quán)人或債務(wù)人的一方是多數(shù)人，無論形成的原因?yàn)楹?，均可成立多?shù)人之債，應(yīng)當(dāng)適用多數(shù)人之債的規(guī)則。我國《民法典》合同編對于連帶債權(quán)、連帶債務(wù)、按份債權(quán)、按份債務(wù)均設(shè)置了完整的規(guī)則，因此第517-521條的規(guī)則在侵權(quán)之債、不當(dāng)?shù)美畟?、無因管理之債中均有適用的余地。五是向第三人履行規(guī)則(第522條)、第三人履行規(guī)則(第523條)、第三人代為履行規(guī)則(第524條)、因債權(quán)人原因債務(wù)人中止履行或提存(第530條)、債務(wù)人部分履行債務(wù)(第531條)等，都可以適用于非合同之債。

2.關(guān)于合同的保全規(guī)定。在合同編第五章合同的保全中，《民法典》采用了“債權(quán)”“債務(wù)”“債權(quán)人”“債務(wù)人”的表述，表明該章的規(guī)則完全可以適用于非合同之債。因此，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)不以合同債權(quán)為限，無論是侵權(quán)之債的債權(quán)人，還是不當(dāng)?shù)美o因管理之債的債權(quán)人，均可以行使第535-542條所規(guī)定的債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)，甚至依據(jù)《民法典》第536條的規(guī)定，在債權(quán)到期之前，在滿足特定的條件下，債權(quán)人也可以基于保存目的行使代位權(quán)。

3.關(guān)于合同的變更和移轉(zhuǎn)規(guī)則，一方面，在非合同之債中，雙方也可能通過協(xié)商達(dá)成和解、變更債的內(nèi)容，因此，也應(yīng)當(dāng)可以適用合同的變更與移轉(zhuǎn)規(guī)則。另一方面，合同編規(guī)定債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)可以適用于一些非合同之債。當(dāng)然，依據(jù)法律規(guī)定或者債的性質(zhì)不能參照適用的，應(yīng)當(dāng)予以排除。

4.關(guān)于合同的權(quán)利義務(wù)終止規(guī)則。《民法典》第557條區(qū)分合同解除(第2款)與其他債的終止(第1款)分別作出規(guī)定，尤其是在非合同之債的終止規(guī)則都以債權(quán)債務(wù)表述，表明除了合同解除的規(guī)則不能適用于非合同之債以外，其他債的終止規(guī)則都可以適用于非合同之債。據(jù)此，清償、抵銷、提存、免除、混同等，均可能導(dǎo)致債權(quán)債務(wù)的終止，這些規(guī)則的適用均不以合同之債為限，對于非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，同樣可能因?yàn)樯鲜鍪掠啥麥?。?dāng)然，非合同之債中，在適用合同終止規(guī)則時，必須確定依據(jù)非因合同發(fā)生的債之關(guān)系的性質(zhì)能否適用相應(yīng)規(guī)范。例如，一般認(rèn)為，對于故意侵權(quán)產(chǎn)生的損害賠償之債，受害人所享有的債權(quán)不能作為被動債權(quán)被抵銷。

5.關(guān)于違約責(zé)任規(guī)定。一般認(rèn)為，合同編關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定僅僅適用于合同關(guān)系，但實(shí)際上，其有些規(guī)則也可以適用于非合同之債。例如，關(guān)于債權(quán)人受領(lǐng)遲延(第589條)、防止損失擴(kuò)大義務(wù)(第591條)、過失相抵(第592條等)，也可以適用于非合同之債。

需要注意的是，依據(jù)《民法典》第468條的規(guī)定，非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，首先要適用該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定，只有在該債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒有法律規(guī)定時，才適用合同編通則的規(guī)定。例如，不當(dāng)?shù)美o因管理首先要適用準(zhǔn)合同的規(guī)則，懸賞廣告首先要適用《民法典》第499條的規(guī)定，侵權(quán)損害賠償之債首先要適用侵權(quán)責(zé)任編的規(guī)定。因?yàn)檫@些債的關(guān)系是法定之債，與合同之債這種意定之債不同。例如，不當(dāng)?shù)美?、無因管理雖然與合同類似，但其并非合同關(guān)系。另一方面，不當(dāng)?shù)美?、無因管理等經(jīng)過法律的發(fā)展，已經(jīng)形成了自身特殊的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其自身的規(guī)則。還應(yīng)當(dāng)看到，不當(dāng)?shù)美?、無因管理等雖然被規(guī)定在準(zhǔn)合同部分，但與合同編通則相比，其也屬于特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。只有在沒有特別規(guī)定時，才能適用合同編通則的規(guī)定。還要看到，如果要依非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的性質(zhì)，來確定其能否適用合同編通則的規(guī)定，這就有必要對非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行區(qū)分，依據(jù)其性質(zhì)來確定能否適用合同編通則。所謂依據(jù)其性質(zhì)來確定，也就是說，如果非合同之債與合同的相關(guān)規(guī)則和性質(zhì)相沖突、存在本質(zhì)差異，則不能適用合同編通則的規(guī)定。例如，侵權(quán)責(zé)任編中有關(guān)侵害生命權(quán)、健康權(quán)的法定損害賠償，其賠償范圍、賠償項(xiàng)目等是法律明確規(guī)定的，不能適用合同編通則的規(guī)定。當(dāng)然，依據(jù)其性質(zhì)與合同編規(guī)則并不矛盾和沖突的規(guī)則，則可以準(zhǔn)用合同編通則的規(guī)定。

在此需要探討的是，《民法典》第468條的規(guī)定是否會導(dǎo)致法律規(guī)則的“雙重適用”？筆者認(rèn)為，一方面，此種援引本身也是法典化所要求的。民法的法典化實(shí)際上就是體系化，民法典的重要目的就是要形成完善的體系架構(gòu)，為法官處理民事案件提供完備的規(guī)范體系。這就決定了在民法典各編中會出現(xiàn)大量的引致條款，這些條款在最大程度上保證了立法的簡潔。據(jù)粗略統(tǒng)計，民法典中有40多個引致條文，引致條款的出現(xiàn)就意味著法官不能只援引一個條款，完全否定雙重引用，否定引致條款的作用，將增加大量本不必要的規(guī)范，這就與實(shí)現(xiàn)法典體系化的目標(biāo)相互矛盾。另一方面，法典化的另一優(yōu)勢在于為法官裁判提供具有體系性的規(guī)范，任何一個民事案件的裁判，都需要從民法典規(guī)范中尋求裁判依據(jù)，進(jìn)行體系性的思考，這種引導(dǎo)作用也正是法典化的優(yōu)勢。因此，在具體個案的裁判中，法官援用多個條款裁判是很常見的現(xiàn)象。還要看到，縱觀整個《民法典》，其中包含有大量的不完全規(guī)范，需要結(jié)合其他條款適用。德國民法學(xué)者揚(yáng)·沙普就認(rèn)為，請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范和輔助性規(guī)范應(yīng)當(dāng)結(jié)合使用。因?yàn)樵凇兜聡穹ǖ洹分?，請求?quán)規(guī)范的數(shù)量遠(yuǎn)少于輔助性規(guī)范的數(shù)量，在《德國民法典》的前三編中，只有大約50-60條請求權(quán)規(guī)范具有重要意義，幾乎所有并非請求權(quán)規(guī)范的制定法規(guī)范都是請求權(quán)規(guī)范的輔助性規(guī)范，這些輔助性規(guī)范的數(shù)量是非常巨大的，包括補(bǔ)充構(gòu)成要件的輔助性規(guī)范、補(bǔ)充法律效果的輔助性規(guī)范和反對規(guī)范(如抗辯權(quán)規(guī)范)。法官將大量的輔助性規(guī)范相互組合成所謂的請求權(quán)前提(Anspruchshypothese)。(27)參見[德]揚(yáng)·沙普：《請求權(quán)理論》，朱虎譯，載方新軍主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法(第9卷)》，廈門大學(xué)出版社2016年版，第76頁。所以，法官適用民法典第468條處理非因合同產(chǎn)生之債時，還要援引具體適用的合同編的相關(guān)規(guī)則，也就是說必須援用多個條款處理相關(guān)的糾紛。

結(jié)語

習(xí)近平總書記指出，我國民法典具有中國特色、實(shí)踐特色和時代特色。民法典合同編發(fā)揮債法總則的功能，本身就是這三個特色的具體體現(xiàn)。此種模式兼顧了債法總則的實(shí)質(zhì)功能，將債法總則中應(yīng)當(dāng)由民法典規(guī)定的規(guī)則盡可能納入合同編中，同時又不因?yàn)檫@些規(guī)則的納入而影響、妨礙合同法總則的完整性，這也有利于法官準(zhǔn)確適用法律。當(dāng)然，民法典的生命力在于實(shí)施，只有學(xué)習(xí)好、實(shí)踐好這部法典，才能發(fā)揮其應(yīng)有的功能和作用，充分彰顯其鮮明的特色。