徐 澍

武漢大學(xué)，湖北武漢 430071

因社會生活日益復(fù)雜，民法與刑法的關(guān)系經(jīng)歷從一體到分離再融合的變遷，民刑交叉指民刑事案件由同一或相互交叉事實引發(fā)，交織在一起相互牽連的現(xiàn)象[1]。經(jīng)濟犯罪、有組織犯罪、財產(chǎn)犯罪等均會發(fā)生此現(xiàn)象。此類案件涉及數(shù)個法律部門，不同屬性的法律責(zé)任聚合，實體與程序問題交織。順位即利益，當(dāng)責(zé)任人財產(chǎn)不足以承擔(dān)全部責(zé)任時，清償順序和辦理程序成為影響權(quán)利人權(quán)利能否實現(xiàn)、實現(xiàn)程度、何時實現(xiàn)的關(guān)鍵。

企業(yè)破產(chǎn)與刑事追繳、退賠交叉問題即為一例。依最高人民法院《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（法釋〔2014〕13號）第13條，刑事被執(zhí)行人在執(zhí)行中同時承擔(dān)刑事、民事責(zé)任，其財產(chǎn)不足以全部支付的，按照“人身損害賠償中的醫(yī)療費用→優(yōu)先受償權(quán)→退賠被害人的損失→其他民事債務(wù)→罰金→沒收財產(chǎn)”順位執(zhí)行。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（高檢會〔2019〕2號）第9條再次強調(diào)，退賠集資參與人損失優(yōu)先于其他民事債務(wù)。這符合《刑法》第36條、第60條、第64條和《民法典》第187條等規(guī)定，在犯罪分子為自然人或財產(chǎn)充足企業(yè)的民刑交叉案件中并無問題。但《企業(yè)破產(chǎn)法》第113條規(guī)定破產(chǎn)財產(chǎn)清償順序為“破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)→職工債權(quán)→社保、稅款→普通破產(chǎn)債權(quán)”，破產(chǎn)財產(chǎn)不足時同一順序內(nèi)部按比例分配。在被害人眾多且不特定“涉眾型經(jīng)濟犯罪”中，企業(yè)同時因經(jīng)營問題負有其他民事債務(wù)，資不抵債進入破產(chǎn)程序，被害人與債權(quán)人利益存在某種緊張和矛盾，需要探討解決路徑[2]。

鑒于刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀方面形態(tài)各異，本文以為企業(yè)牟利的集資類和非法放貸類刑事案件為探討對象，必要時兼論其余，不涉及《刑法》第162條妨害清算罪、第162條之二虛假破產(chǎn)罪、第159條虛假出資、抽逃出資罪等以減少企業(yè)財產(chǎn)為危害行為的犯罪?！缎谭ā返?60條欺詐發(fā)行股票、債券罪，第174條第1款擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪，第176條非法吸收公眾存款罪，第179條擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，第192條集資詐騙罪和第224條組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，均屬為企業(yè)牟利的犯罪。

一、“先追繳后破產(chǎn)”和“追繳并入破產(chǎn)”路徑評析

（一）路徑之一：先追繳后破產(chǎn)

此路徑依循“先刑后民”傳統(tǒng)，盡管涉罪部分民間借貸合同依最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號）第13條不當(dāng)然無效（因單個借貸行為并不構(gòu)成犯罪，只有達到一定量后才成立犯罪）[3]，但被害人損失應(yīng)在刑事訴訟中通過追繳違法所得、退賠得到返還，在案財物不足時按比例發(fā)還，不足部分繼續(xù)追繳、返還。被害人損失范圍，依最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）限于“直接經(jīng)濟損失”，即未償還的本金（被害人合法財產(chǎn)）而不包括利息，法院在刑事判決中判決返還相當(dāng)于本金的數(shù)額，已歸還的予以扣除，已支付利息折抵本金。同時，刑事司法機關(guān)依《刑事訴訟法》所為查封、扣押、凍結(jié)等措施，不因涉罪企業(yè)進入破產(chǎn)而解除；法院只能不受理或駁回破產(chǎn)申請，先解決刑事追繳、退賠和返還被害人合法財產(chǎn)問題，再就剩余財產(chǎn)依《企業(yè)破產(chǎn)法》處理。這有利于公安、檢察、審判機關(guān)參與查控財產(chǎn)行動，且不存在一些學(xué)者批判“先刑后民”時所言“張揚公權(quán)壓抑私權(quán)”問題[4]，因刑事追繳、退賠中返還被害人的部分和破產(chǎn)分配均是通過司法程序把本該歸于個人的利益歸于個人，僅是彼此之別、方法之別、依據(jù)之別，不存在國家與民爭利、國權(quán)擠壓民權(quán)。但這種做法亦有需要解答的問題。

第一，此做法基于的“先刑后民”理念能否作為處理民刑交叉問題的原則值得商榷，“位序上的優(yōu)先”和“位階上的優(yōu)先”均不具有原則地位[5]。

位序上的優(yōu)先，即“程序上刑事法律關(guān)系的確定應(yīng)優(yōu)先于民事法律關(guān)系”，范圍有限。雖然法釋〔2015〕18號解釋第5條、第7條，最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（法釋〔1998〕7號）第11條、第12條，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2014〕16號）第7條和最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）第129條均有“先刑后民”規(guī)定，但詳查文件全文不難發(fā)現(xiàn)，這僅適用于兩種具體情況。其一，同一事實同時引起刑事、民事責(zé)任或民刑案件相關(guān)聯(lián)，而民事案件審理須以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)時，應(yīng)先確定行為人的刑事責(zé)任，將定罪判決作為民事責(zé)任認定依據(jù)。此時除依法適用附帶民事訴訟情況外，民事案件應(yīng)依《民事訴訟法》第150條中止訴訟，待刑事判決生效后恢復(fù)；依《刑事訴訟法》第206條，刑事案件則不會因與之關(guān)聯(lián)的民事案件尚未審結(jié)而中止審理。依《刑事訴訟法》第55條和民事訴訟法有關(guān)司法解釋，刑事案件證明標(biāo)準高于民事案件，為避免在事實認定上出現(xiàn)刑事定罪、民事無責(zé)情況并提高司法效率[6]，刑事程序先行實屬正常，這也是歐陸、英美法系通行做法[7]。其二，如民事糾紛事實有整體上是犯罪行為組成部分的可能（如涉眾型經(jīng)濟犯罪），法院不受理就同一事實提起的民事訴訟，有關(guān)材料須移送刑事司法機關(guān)。

除以上情況外，即使民刑案件有所牽連或關(guān)聯(lián)，法院也應(yīng)繼續(xù)分別審理。法釋〔1998〕7號解釋第10條已有此規(guī)定，2017年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)辦理經(jīng)濟犯罪案件的若干規(guī)定》（公通字〔2017〕25號）第20條至第24條對此類情況作出公安機關(guān)不得妨礙法院訴訟活動、不得以刑事立案為由要求法院不予受理、駁回起訴、中止訴訟等的規(guī)定，法〔2019〕254號紀要對分別審理情形給出示例，要求各級人民法院糾正實踐中有關(guān)錯誤做法。

位階上的優(yōu)先，即“刑事判決位階高于民事判決”，更無從成立。刑事案件和民事案件證明標(biāo)準差異，導(dǎo)致刑事判決認定的犯罪事實在民事審判中具較高證明力，但刑事判決主文所科義務(wù)（刑事判決涉財產(chǎn)內(nèi)容），相對于民事判決主文所科義務(wù)（給付義務(wù)）并不享有“高位階”。且刑事案件不追究刑事責(zé)任（撤銷案件、不起訴、無罪判決）結(jié)果，不必然導(dǎo)致無民事責(zé)任，這足以說明“位階上優(yōu)先”說法有誤。

抑有進者，“先刑后民”在實體法上未得到承認。民事、刑事法律后果多樣，孰先孰后無法一概而論。就刑事涉財產(chǎn)措施而言，包括懲罰犯罪人的財產(chǎn)刑，填補被害人損失的判處、責(zé)令賠償損失，恢復(fù)財產(chǎn)秩序、去除不法利益的追繳和責(zé)令退賠，保護社會秩序、干預(yù)財產(chǎn)權(quán)不當(dāng)行使的沒收四種[8-9]。各種刑事涉財產(chǎn)措施的性質(zhì)、正當(dāng)化根據(jù)、對象均不同，法律安排順位也不同。依《刑法》和法釋〔2014〕13號解釋第13條，醫(yī)療費用和優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于退賠被害人損失，民事債務(wù)優(yōu)先于財產(chǎn)刑，退賠優(yōu)先于民事債務(wù)，追繳、沒收則未規(guī)定。民事財產(chǎn)責(zé)任和刑事涉財產(chǎn)措施彼此交錯，占第一順位者為醫(yī)療費用；兩類附加刑位于最后，依最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2002〕23號）第61條，其在企業(yè)破產(chǎn)程序中甚至不能列入破產(chǎn)債權(quán)。

因此，“先刑后民”僅是對特定民刑交叉案件，由兩種訴訟證明標(biāo)準差異產(chǎn)生的程序安排、習(xí)慣做法，至少在現(xiàn)行法框架內(nèi)不具原則地位，其在司法實踐中濫用的弊端已多有討論[5,10-11]。具體到企業(yè)破產(chǎn)與刑事追繳、退賠交叉問題上，則不能以此主張“先追繳后破產(chǎn)”。

第二，此路徑在實體和程序上對債權(quán)人不利，被害人在追回財產(chǎn)的全過程享有優(yōu)先地位，而債權(quán)人權(quán)利受制。

其一，先追繳后破產(chǎn)做法使債務(wù)人財產(chǎn)進一步減少、債權(quán)人無法及時獲得清償。刑事訴訟或經(jīng)長久時日不能終結(jié)，被害人可在任何一階段依《刑事訴訟法》第245條第1款主張刑事司法機關(guān)追回財產(chǎn)，而債權(quán)人因破產(chǎn)程序不能啟動或繼續(xù)，只能任由被采取偵查措施的債務(wù)人財產(chǎn)貶值、閑置或為被害人主張。且刑事追繳僅限于直接經(jīng)濟損失而不包括利息，部分案件中差額巨大。

其二，刑事追繳、退賠財產(chǎn)范圍大于民事債務(wù)清償財產(chǎn)。刑事追繳、退賠非刑罰，側(cè)重物的追回，與刑事責(zé)任無關(guān)而與財物性質(zhì)有關(guān)[12]，因此可能涉及第三人。企業(yè)所涉犯罪依《刑法》第30條等規(guī)定不限于單位犯罪，但不論是否被追究刑事責(zé)任，任何單位和自然人（直接負責(zé)的主管人員、其他直接責(zé)任人員和參與單位實施的犯罪的其他工作人員）如從犯罪行為中獲利均要追繳。我國未建立自然人破產(chǎn)制度，自然人退賠被害人損失的義務(wù)一經(jīng)法院判決，至少在理論上直至退賠完畢均要承擔(dān)，不因清償不能、刑罰執(zhí)行完畢或企業(yè)破產(chǎn)而減免。破產(chǎn)債權(quán)卻僅以破產(chǎn)時債務(wù)人財產(chǎn)為限，還可能因破產(chǎn)程序終結(jié)、破產(chǎn)企業(yè)注銷登記變?yōu)橛谰寐男胁荒堋?/p>

第三，破產(chǎn)有效而追繳“空判”。雖然法釋〔2014〕13號解釋第2條、高檢會〔2019〕2號意見已賦予法院執(zhí)行刑事裁判涉財產(chǎn)部分并繼續(xù)追繳、責(zé)令退賠違法所得職權(quán)，但刑事訴訟法和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2012〕21號）未賦予被害人在第一次執(zhí)行終結(jié)后發(fā)現(xiàn)其他可供執(zhí)行財產(chǎn)時申請恢復(fù)執(zhí)行的權(quán)利，最高人民法院《關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》（法〔2013〕229號）又不允許被害人另行提起民事訴訟或附帶民事訴訟，使追繳違法所得淪為空談，而債權(quán)人卻有權(quán)申請恢復(fù)執(zhí)行、補充分配。此外，追繳、退賠程序中未設(shè)置債權(quán)人會議等機制，信息不對稱會影響當(dāng)事人對司法機關(guān)的信任。

（二）路徑之二：追繳并入破產(chǎn)

有學(xué)者基于前述問題和表見代理、外觀主義、同等債權(quán)同等清償、貨幣占有即所有、刑法謙抑主義等理由，主張“刑民并行”。

在此路徑下，退賠被害人損失應(yīng)并入破產(chǎn)程序，刑事涉財產(chǎn)部分中止執(zhí)行?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第19條和最高人民法院《關(guān)于依法審理和執(zhí)行被風(fēng)險處置證券公司相關(guān)案件的通知》（法發(fā)〔2009〕35號）第5條“證券公司進入破產(chǎn)程序后，人民法院作出的刑事附帶民事賠償或者涉及追繳贓款贓物的判決應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行，由相關(guān)權(quán)利人在破產(chǎn)程序中以申報債權(quán)等方式行使權(quán)利”可資參照。無論刑事訴訟進展如何，只要無涉民事案件基本事實認定，就不影響法院受理破產(chǎn)申請。刑事司法機關(guān)應(yīng)在進入破產(chǎn)程序后解除對涉案財物的查封、扣押、凍結(jié)措施，將涉案財物交管理人管理；只有違法所得能夠特定化時，方可由被害人先行取回。實體上，破產(chǎn)債權(quán)的認定不受限于刑事判決。刑事判決不處理違法所得，無退賠判項，需被害人自行在破產(chǎn)程序中主張；或者，雖法院在刑事訴訟中判決返還被害人合法財產(chǎn)，但該判項因刑事涉財產(chǎn)部分中止執(zhí)行，只能在破產(chǎn)程序中落實，即由管理人對返還被害人本金的判決依最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（三）》（法釋〔2019〕3號）第7條予以確認，符合民間借貸年利率相關(guān)規(guī)定的利息可以在破產(chǎn)程序中一同申報。總之，被害人和債權(quán)人的主張均在破產(chǎn)程序中依《企業(yè)破產(chǎn)法》第113條按順序、按比例實現(xiàn)[13-17]。

此路徑可避免同一筆財產(chǎn)重復(fù)處置，有利于統(tǒng)一審查尺度、提高清償效率；且破產(chǎn)企業(yè)日后可以重整，從而提高被害人合法財產(chǎn)返還率，克服追繳“空判”和信息不對稱問題。破產(chǎn)程序中以公告形式通知債權(quán)人申報債權(quán)，比依法釋〔2012〕21號解釋第366條公告通知被害人認領(lǐng)返還涉案財物范圍更廣。

但此做法有違“任何人不得因自身的不法獲得利益”理念[9]。違法所得應(yīng)依《刑法》第64條自犯罪行為獲利之人處追繳、責(zé)令退賠，只有合法財產(chǎn)才能用以償還合法債務(wù)。因此，依法釋〔2012〕21號解釋第441條，執(zhí)行財產(chǎn)刑時，被執(zhí)行財產(chǎn)可用于償還犯罪人所負正當(dāng)債務(wù)，但刑事追繳、退賠無此規(guī)定。如犯罪人無所得而被害人有損失（如故意毀壞財物、搶劫未得財物而致人重傷），犯罪人方以自身合法財產(chǎn)依《刑法》第36條和民法承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，對于追繳、退賠的違法所得并不全部返還被害人，不屬于被害人合法財產(chǎn)和無人認領(lǐng)的應(yīng)依《刑事訴訟法》第245條第4款上繳國庫規(guī)定，此路徑并未給出解釋。

二、“先追繳后破產(chǎn)”之提倡

（一）“先追繳后破產(chǎn)”理由之重構(gòu)

“先刑后民”不能作為民刑交叉案件的處理原則，也未包含對被害人權(quán)益優(yōu)于債權(quán)人的考量，在邏輯上只能推導(dǎo)出“以先刑后民為理由主張先追繳后破產(chǎn)”不合理，推不出“先追繳后破產(chǎn)”本身錯誤，不能證明“追繳并入破產(chǎn)”正確?！白防U并入破產(chǎn)”貌似力求平衡，但實際上無法使各方得所應(yīng)得。持此說者重民事債務(wù)清償率、清償效率，卻未認真考查債權(quán)人、被害人各自私權(quán)利之界限，未證明此說正當(dāng)性，違背“任何人不得因自身的不法獲得利益”理念。因此，所謂“公權(quán)力侵蝕私權(quán)利”的批判也缺乏基礎(chǔ)。

本文以一例試言之：某企業(yè)原有合法財產(chǎn)一億元，集資詐騙取得一億元，因經(jīng)營損失一億元，賬面上遂剩余一億元。后來，企業(yè)因欠債十億元進入破產(chǎn)程序，同時因集資詐騙案發(fā)被公安機關(guān)立案偵查。

該企業(yè)進入破產(chǎn)程序時，債權(quán)人認為“債務(wù)人財產(chǎn)”為一億元。但被害人介入或原與其他債權(quán)人處于同一順位的債權(quán)人突然變?yōu)轫樜辉谙鹊谋缓θ耍又淌略V訟先行導(dǎo)致破產(chǎn)分配延后，部分債權(quán)人會自感受到損失。問題癥結(jié)在于，企業(yè)取得違法所得后的經(jīng)營行為究竟是處分合法財產(chǎn)還是揮霍違法所得，剩余財產(chǎn)究竟是合法財產(chǎn)還是違法所得，因合法財產(chǎn)與違法所得混同、違法所得不能特定化而無法區(qū)分。質(zhì)言之，減少財產(chǎn)和剩余財產(chǎn)中，既混入部分違法所得，也包含部分原有合法財產(chǎn)，司法機關(guān)卻必須按全部犯罪所得數(shù)額（一億元）追繳，似乎對債權(quán)人不利、不公。

但這種“損失”并非實際損失。債權(quán)人只能從債務(wù)人財產(chǎn)中取得應(yīng)得份額，而一億元剩余財產(chǎn)并非債權(quán)人應(yīng)得。假設(shè)因經(jīng)營減少的一億元中，有合法財產(chǎn)和違法所得各五千萬元，相應(yīng)地，剩余一億元中有五千萬元違法所得、五千萬元本不應(yīng)剩余的合法財產(chǎn)，犯罪人仍獲利一億元，應(yīng)予追繳。即使不是因經(jīng)營導(dǎo)致財產(chǎn)減少，而是由于不可抗力、意外事件滅失，這也是企業(yè)本應(yīng)以合法財產(chǎn)負擔(dān)的風(fēng)險，不得以不義之財分擔(dān)。

倘企業(yè)不曾犯罪，其合法財產(chǎn)一億元，因經(jīng)營不善等原因減少一億元后已為零。此時破產(chǎn)，債權(quán)人得不到任何清償，方為其權(quán)益實質(zhì)。既然債權(quán)人得到的清償在企業(yè)不犯罪時為零，在企業(yè)犯罪而先追繳違法所得、后破產(chǎn)分配時亦為零，則此路徑當(dāng)然不會牽連合法財產(chǎn)，只是恢復(fù)其權(quán)益應(yīng)有狀態(tài)。違法所得不能特定化，不是不予以去除的理由。

反觀追繳、退賠并入破產(chǎn)時，享有十一億元債權(quán)的債權(quán)人分配一億元財產(chǎn)。這似乎使債權(quán)人獲得一定清償，但將本在追繳、退賠之列的財產(chǎn)分配給債權(quán)人，犯罪企業(yè)因以違法所得清償民事債務(wù)（包括破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆?wù)、職工債權(quán)、普通債權(quán)）而獲利，債權(quán)人所得超過企業(yè)未犯罪時的應(yīng)得數(shù)目。此后，企業(yè)或已注銷而不能再退贓，或進入和解、重整程序，借違法所得獲得重生。刑事追繳、退賠是對受侵害財產(chǎn)秩序的強行恢復(fù)而非刑事制裁，雖可延及犯罪主體之外，卻不存在共同、連帶責(zé)任，只能以因犯罪所獲利益為限。如在企業(yè)破產(chǎn)后對有關(guān)自然人追繳全部違法所得，會導(dǎo)致獲利最多的企業(yè)逃過追繳，而獲利較小的個人卻為此承擔(dān)更大不利。

現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》未考慮破產(chǎn)企業(yè)涉罪情況，法條中“債務(wù)人財產(chǎn)”表述，加之貨幣和有價證券種類物特性、占有即所有規(guī)則，導(dǎo)致產(chǎn)生破產(chǎn)財產(chǎn)不限于合法財產(chǎn)、包括違法所得的誤解。目前對破產(chǎn)企業(yè)的違法所得，只能依最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》（法釋〔2013〕22號）第2條第4項認定為非債務(wù)人財產(chǎn)。

（二）追繳、責(zé)令退賠、返還范圍之匡正

在“先追繳后破產(chǎn)”正當(dāng)性與合法律性（符合刑法與破產(chǎn)法）充分的基礎(chǔ)上，追繳、責(zé)令退賠范圍關(guān)系到作為違法所得先行剝離出的財產(chǎn)數(shù)額。有學(xué)者把涉眾型經(jīng)濟犯罪分為取得型和經(jīng)營型，即非法取得（主要是騙?。┍缓θ素敭a(chǎn)的犯罪和以集資后用于生產(chǎn)經(jīng)營為目的的犯罪[2]。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》將非法放貸納入《刑法》第225條之非法經(jīng)營罪范圍，由此產(chǎn)生放貸型犯罪，即資金由出借人流向借款人、出借人牟取利息等本金之外財物的犯罪。犯罪數(shù)額、違法所得數(shù)額認定存在不同，司法解釋已有規(guī)定，學(xué)者亦作討論，本文不贅。

但違法所得不必然返還給集資參與人、借款人，只有被害人的合法財產(chǎn)可予返還。因此，能否得到返還取決于被害人地位之有無，這由參與集資、借款原因決定。刑事法意義上的被害人，刑法和刑事訴訟法皆未給出定義，但通常認為是權(quán)利直接遭受犯罪行為侵害的自然人或單位[18]。刑法上有一類犯罪以社會主義市場經(jīng)濟秩序為主要客體，行為人并無欺詐等侵害對方意志自由的情形。雙方完全自愿、平等協(xié)商訂立有關(guān)合同，只是合同約定內(nèi)容違反有關(guān)市場準入規(guī)定，破壞市場經(jīng)濟管理秩序，如擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪和非法吸收公眾存款罪。公通字〔2014〕16號意見第5條規(guī)定，代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用如以吸收的資金支付，應(yīng)予追繳，如本金尚未歸還，可以折抵以上費用?？梢姡Y參與人、借款人的被害人地位并非不可動搖，甚至不排除部分人是共同犯罪人。如集資參與人、借款人明知是非法經(jīng)營而參與，則無所謂被害。有關(guān)文件對這部分人使用“集資參與人”“借款人”而非“被害人”稱謂。其財物不是應(yīng)返還的“被害人合法財產(chǎn)”，應(yīng)在追繳后上繳國庫或依相關(guān)行政法作為非法財物沒收。

部分被害人權(quán)益受損有一定自身原因，如聽信高回報宣傳而不理性地參加非法集資，但這是犯罪學(xué)意義上具有預(yù)防被害作用的“被害人過錯”，而非刑法意義上具有定罪量刑作用的“被害人過錯”[19]。此類情況無減輕行為人刑事責(zé)任作用，更非減免追繳、退賠違法所得義務(wù)的理由。

如前所述，對于非法集資類犯罪，基于“任何人不得因自身的不法獲得利益”，只能依刑法追繳參與集資本金，不應(yīng)再依民法主張賠償。依《刑法》第64條追回本金，不妨礙合同有效時依《企業(yè)破產(chǎn)法》主張不在追繳、退賠之列的利息利益。

（三）“先追繳后破產(chǎn)”視角下相關(guān)規(guī)定的完善

1.“追繳并入破產(chǎn)”之摒棄。法發(fā)〔2009〕35號意見第5條與《刑法》第64條相抵觸，應(yīng)由制定機關(guān)修改或由立法機關(guān)依《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》第32條和第33條處理。浙江省高級人民法院民二庭《關(guān)于在審理企業(yè)破產(chǎn)案件中處理涉集資類犯罪刑民交叉若干問題的討論紀要》規(guī)定：法院既可以駁回破產(chǎn)申請、在刑事程序終結(jié)后重新審查，也可以讓被害人作為破產(chǎn)債權(quán)人申報債權(quán)、有臨時表決權(quán)，還可以在刑事判決生效后取回財產(chǎn)、在破產(chǎn)終結(jié)后留存分配額。此規(guī)定亦存在問題，《企業(yè)破產(chǎn)法》宜在修法時對違法所得的追繳、退賠問題作出專門安排，明確以債務(wù)人合法財產(chǎn)為債務(wù)人財產(chǎn)。

2.健全單位犯罪涉案財物追繳處置機制、強化被害人作用。與《刑法》第64條相對應(yīng)的刑事訴訟法規(guī)則較少，鮮見涉及單位犯罪涉案財物追繳規(guī)定。規(guī)范性文件主要針對單位犯罪及直接負責(zé)的主管人員、其他直接責(zé)任人員的認定和刑事訴訟程序中有關(guān)地位問題，極少涉及單位犯罪、企業(yè)涉罪所得追繳問題。如單位犯罪所得分發(fā)給直接負責(zé)的主管人員、其他直接責(zé)任人員時，與單位負連帶責(zé)任還是負按份責(zé)任；如何向未被追究刑事責(zé)任的單位其他工作人員追繳違法所得；在訴訟程序中的地位如何安排、權(quán)益如何救濟等。

此外，《刑事訴訟法》應(yīng)賦予被害人在一次追繳未能返還全部合法財產(chǎn)的情況下，日后犯罪人再有財產(chǎn)時申請繼續(xù)追繳的權(quán)利。刑事程序與破產(chǎn)程序的銜接和涉眾型經(jīng)濟犯罪集資參與人的刑事程序參與問題，也應(yīng)通過立法和司法解釋解決。高檢會〔2019〕2號意見規(guī)定及時公布案件進展和涉案財產(chǎn)處置情況、集資參與人代表人向法院提出意見的辦法，應(yīng)上升為法律或司法解釋。應(yīng)建立自然人破產(chǎn)制度，對刑事追繳、退賠作專門安排。與企業(yè)不同，自然人人格不會因債務(wù)清理而消滅，同一主體日后還會獲得財產(chǎn)、參與民事活動。為徹底去除自然人犯罪所獲利益，應(yīng)將違法所得的追繳、退賠安排在破產(chǎn)分配之前，且這項義務(wù)不得因自然人破產(chǎn)而滅失。

3.梳理刑事法涉財產(chǎn)規(guī)范。法釋〔2014〕13號解釋存在將《刑法》第36條、第37條以合法財產(chǎn)賠償損失和第64條以追繳、退賠的違法所得返還被害人混同問題。依《刑法》第64條，犯罪人違法所得一切財物應(yīng)予以追繳或責(zé)令退賠，追繳適用于贓物尚存情況，責(zé)令退賠對象是犯罪人已揮霍、使用或毀壞違法所得財物時，責(zé)令其按價賠償。依《刑法》第36條，犯罪行為使被害人遭受經(jīng)濟損失的，法院應(yīng)根據(jù)情況判處、責(zé)令賠償經(jīng)濟損失[20]?！巴恕笔峭粟E，限于違法所得；“賠”可能是賠償已滅失的違法所得，也可能是賠償其他損失。

學(xué)者批判破產(chǎn)中“先刑后民”做法[21]，是基于《刑法》第36條和第37條、第60條而忽略第64條以及“責(zé)令退賠是民事賠償”這一對《刑法》第64條的重大誤解[22]?！缎谭ā返?6條中的判處賠償經(jīng)濟損失雖然是非刑罰處理方法[23]，但實質(zhì)是“寫在刑法中的民法”，因1979年刑法初制定時民法未備而實踐中又有解決賠償問題需要，才寫入刑法并沿襲至今[24]。這與依民法承擔(dān)的民事責(zé)任相比無任何特殊之處，毋須專門論證。如企業(yè)犯罪無違法所得卻給被害人造成損失，應(yīng)以企業(yè)合法財產(chǎn)賠償損失，自始至終應(yīng)置于普通破產(chǎn)程序中償還。因此，法釋〔2014〕13號解釋第13條應(yīng)作出修改，區(qū)分兩種情況并明確順位，將違法所得追繳、退賠置于民事債務(wù)之前，將判處、責(zé)令賠償被害人損失置于民事債務(wù)之中。

此外，《企業(yè)破產(chǎn)法》未規(guī)定受理破產(chǎn)申請前，企業(yè)工作人員致他人人身損害時醫(yī)療費用的清償順位，而刑事涉財產(chǎn)執(zhí)行中醫(yī)療費用位于第一順位。在涉罪企業(yè)破產(chǎn)又面臨支付醫(yī)療費時，兩法關(guān)系值得推敲。

三、持生效民事給付判決者的被害人地位問題

以上論述有一個默認前提，即被害人和債權(quán)人范圍確定、界限分明，如某企業(yè)與他人既有合法買賣、租賃合同，又有構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的民間借貸合同，則與該企業(yè)訂立買賣、租賃合同者為債權(quán)人、訂立民間借貸合同而參與非法吸收公眾存款者為被害人。但實踐中，被害人地位常有爭議。部分集資參與人因不了解刑法或不愿集資人承擔(dān)刑事責(zé)任，僅對債權(quán)單獨提起民事訴訟，法院遂判令集資人依合同還本付息。判決發(fā)生法律效力后，另有集資參與人向公安機關(guān)報案，經(jīng)查集資人構(gòu)成犯罪，法院又判令被告人、被告單位退賠違法所得。此時，持生效民事給付判決者要求列入被害人一并受返還，審判機關(guān)卻予以拒絕，將其債權(quán)作為民事債權(quán)對待。依法釋〔2014〕13號第13條，他們將在刑事判決所列被害人之后受償[25]。還有與此相反的情況，集資參與人考慮到前述刑事追繳范圍小、路徑窄、透明度低、耗時長，以及集資人被限制人身自由更難償還債務(wù)等因素，不報案也不配合公安機關(guān)工作，不愿被列為被害人而希望在民事債權(quán)中受償[16-17]。

民事訴訟奉行不告不理原則，非法集資類犯罪是數(shù)額犯且犯罪客觀方面要求“公眾性”，法院非公訴案件偵查機關(guān)，不能主動審查集資人行為是否涉罪，只能就本案作出裁判。偵查機關(guān)卻須積極主動查明犯罪事實，追究犯罪人刑事責(zé)任。如前所述，被害人直接遭受犯罪侵害，不僅在刑法上享有受保護地位，在刑事訴訟法上也是控方當(dāng)事人。這種地位來自于犯罪事實本身，由刑事司法機關(guān)根據(jù)在案證據(jù)確定，不以當(dāng)事人是否報案、是否提起過民事訴訟、是否獲得生效裁判為轉(zhuǎn)移，也不可選擇、處分。這種地位甚至不以是否獲得執(zhí)行款項為轉(zhuǎn)移——如民事裁判執(zhí)行完畢，違法所得已經(jīng)退賠，被害人挽回損失，無利益可主張——但事后情節(jié)作為量刑情節(jié)不影響犯罪構(gòu)成，更不足以動搖被害人地位。持生效民事給付判決者如仍有損失未退賠到位，應(yīng)與其他被害人同一順位獲得退賠。本金受兩判決保護但不得重復(fù)主張，應(yīng)在順位靠前的刑事追繳、退賠中受償，此后民事判決中本金部分已獲執(zhí)行；利息利益只受民事裁判保護，應(yīng)作為民事債權(quán)申報。

自然犯不存以上問題。即使出現(xiàn)無人報案也無人主張侵權(quán)責(zé)任情況，也不能否定受犯罪行為侵害者的被害人地位。對法定犯居多、民刑交叉多的經(jīng)濟犯罪，也不能因合同或判決否定集資參與人的被害人地位。

民事判決只要無法律適用錯誤，不必再審，可作為刑事案件審理證據(jù)之一。但民事裁判不能導(dǎo)致犯罪事實（包括數(shù)額）無需證明效果，可能出現(xiàn)民事裁判認定的對被告人不利的事實在刑事裁判中未認定，這是因證明標(biāo)準差異而非位階優(yōu)先。

四、余論

綜上，本文主張涉罪企業(yè)破產(chǎn)時，刑事案件追繳、退賠執(zhí)行完畢后，去除違法所得的剩余財產(chǎn)才是債務(wù)人財產(chǎn)。集資參與人的本金由刑事追繳追回，如合同有效，利息等在破產(chǎn)程序中分配。生效民事給付判決只是刑事案件證據(jù)之一，不足以否定被害人地位。刑事司法機關(guān)對涉案財物采取的偵查措施也不宜解除。雖然《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》均規(guī)定查封、扣押、凍結(jié)措施，但后者并未使用“保全措施”一詞（除附帶民事訴訟外），因此相應(yīng)措施是偵查措施，決定機關(guān)和性質(zhì)與前者不同，不宜將《企業(yè)破產(chǎn)法》第19條“因進入破產(chǎn)而解除”的規(guī)定直接或參照適用于刑事偵查措施。

除企業(yè)全部債務(wù)涉罪情況外，因破產(chǎn)原因確實存在、部分合法債權(quán)未被列入刑事程序，法院不應(yīng)一律駁回或不受理企業(yè)破產(chǎn)申請，兩種程序應(yīng)并存。管理人、法院應(yīng)暫緩破產(chǎn)債權(quán)審查確認和財產(chǎn)分配，待刑事程序確定債務(wù)人財產(chǎn)。

民刑交叉案件涉及諸多法律部門，諸法效力相當(dāng)，目的和功能實現(xiàn)同等重要、同等正當(dāng)，片面強調(diào)一個法律部門目的與功能的特殊性、正當(dāng)性、優(yōu)先性，最終會使諸法目的與功能均無從實現(xiàn)。具體而言，尋找企業(yè)破產(chǎn)與刑事追繳退賠交叉問題的最佳處理路徑，需刑、破兩法共同確定合法權(quán)益界限。不能將違法所得的追繳、退賠納入破產(chǎn)一并分配，是因被害人、債權(quán)人債權(quán)性質(zhì)不同，前者與犯罪違法所得相對應(yīng)，后者則與合法財產(chǎn)相對應(yīng)。破產(chǎn)制度有別于一般訴訟制度，首重處理權(quán)利沖突、重新分配權(quán)益而非探求法律真實，但也須以“分辨?zhèn)鶆?wù)人的財產(chǎn)范疇”這一法律真實為前提[26]。

犯罪的歸犯罪、財產(chǎn)的歸財產(chǎn)[13]，會導(dǎo)致刑法無法完成打擊犯罪任務(wù)，而民商法也無法妥善處理財產(chǎn)關(guān)系。易言之，在涉罪企業(yè)破產(chǎn)時，唯有先適用刑法再適用企業(yè)破產(chǎn)法，才能使兩法功能與目的皆得實現(xiàn)。以平息社會矛盾、息訴罷訪為目的采取兩法“并行”做法，其實是將破產(chǎn)法作為國家司法救助法、社會救助和保障法，長遠觀之并不可取。

要解決此類問題，還應(yīng)從解釋論走向立法論?，F(xiàn)行法呈現(xiàn)出明顯“一事一議”特點，適用范圍有限或未考慮民刑交叉復(fù)雜性。這些規(guī)則在處理各自“假定”而彼此無交叉情況時尚能給出合理行為模式、法律后果，看似形成和諧統(tǒng)一、協(xié)調(diào)一致的法律規(guī)范體系，但一旦彼此交叉，就在交集之內(nèi)暴露漏洞并產(chǎn)生沖突。我國破產(chǎn)法管理范圍從國有企業(yè)到一切企業(yè)法人，未來可能建立自然人破產(chǎn)制度；但縱觀刑法學(xué)歷史，先有自然人犯罪現(xiàn)象再有刑法學(xué)，然后產(chǎn)生單位實施犯罪現(xiàn)象，法人犯罪理論和立法各國不同，有的國家并不承認法人是犯罪主體（如德國）。破產(chǎn)法和刑法交叉會產(chǎn)生很多新問題，不應(yīng)將自然人相關(guān)原理機械套用于單位，也不應(yīng)將破產(chǎn)企業(yè)不涉罪情形套用于涉罪企業(yè)?，F(xiàn)實情況卻是：我國刑事立法在1997年《刑法》中引入單位犯罪，但未通盤思考相關(guān)犯罪構(gòu)成和刑事責(zé)任，更未隨著《企業(yè)破產(chǎn)法》的頒布和修訂思考涉罪單位破產(chǎn)情況，因此在很多問題上存在短板，涉案財物處置只是其中一例?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》也未明確回答違法所得剝離問題，有關(guān)文件效力位階低、適用范圍有限且與法律相抵觸。刑、破交叉和單位犯罪涉案財產(chǎn)處置等問題，應(yīng)由立法、司法解釋作專門安排。

民刑交叉是一類問題，各種情況千差萬別，輕易為之概括處理原則在方法論上是錯誤的。應(yīng)回到如“刑事追繳、退賠和破產(chǎn)交叉于同一企業(yè)時應(yīng)如何安排”等具體問題中逐一解決，因犯罪構(gòu)成客觀方面不同，各種民刑交叉案件可能適用不同路徑。