江本偉

（北京高文律師事務(wù)所，北京 100020）

“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”與“申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利”從其字面意思來理解，二者顯然屬于完全不同的概念。本文以如何理解《植物新品種保護(hù)條例》第七條中“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”為契機(jī)，借鑒專利立法、國際公約的立法經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國現(xiàn)行行政審批程序，來闡述《植物新品種保護(hù)條例》第七條所說的“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”其本質(zhì)就是“申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利”。為便于論述，對(duì)二者的概念進(jìn)行了定義，并根據(jù)該定義對(duì)二者所具有的不同法律意義進(jìn)行了論述。

1 為什么要借鑒《專利法》的法條用語？

根據(jù)《國際植物新品種保護(hù)公約》（1978 年和1991 年文本）規(guī)定，“聯(lián)盟各成員國可通過授予專門保護(hù)權(quán)或?qū)＠麢?quán)，承認(rèn)本公約規(guī)定的育種者的權(quán)利”。因此，育種者權(quán)利具有專利權(quán)的屬性。只不過我國選擇授予專門保護(hù)權(quán)——植物新品種權(quán)的方式進(jìn)行保護(hù)。因此，我國的植物新品種保護(hù)立法，在某些情況下可以借鑒參考《專利法》領(lǐng)域的立法經(jīng)驗(yàn)和用語。

2 《植物新品種保護(hù)條例》第七條第一款中使用的“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”，應(yīng)為“申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利”，否則將產(chǎn)生各法條邏輯上的矛盾和與實(shí)際操作的脫節(jié)

2.1 《植物新品種保護(hù)條例》中的兩個(gè)相互關(guān)聯(lián)的概念“植物新品種”的概念：根據(jù)《植物新品種保護(hù)條例》第二條之規(guī)定“本條例所稱植物新品種，是指經(jīng)過人工培育的或者對(duì)發(fā)現(xiàn)的野生植物加以開發(fā)，具備新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性并有適當(dāng)命名的植物品種”。

“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”的概念：是指經(jīng)過人工培育的或者對(duì)發(fā)現(xiàn)的野生植物加以開發(fā)，具備新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性并有適當(dāng)命名的植物品種的申請(qǐng)權(quán)（為避免爭議，僅將該詞語中的“植物新品種”一詞用法律規(guī)定的定義進(jìn)行替換）。

2.2 按照以上兩個(gè)概念來理解《植物新品種保護(hù)條例》第七條第一款的規(guī)定，將引起法條解讀的矛盾和混亂根據(jù)《植物新品種保護(hù)條例》第七條第一款的規(guī)定“執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)條件所完成的職務(wù)育種，植物新品種的申請(qǐng)權(quán)屬于該單位；非職務(wù)育種，植物新品種的申請(qǐng)權(quán)屬于完成育種的個(gè)人。申請(qǐng)被批準(zhǔn)后，品種權(quán)屬于申請(qǐng)人”。從立法目的來看，該條款旨在規(guī)定一個(gè)品種“完成育種”后，該品種“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”的權(quán)利歸屬。按照上面對(duì)“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”的理解，那么該品種“完成育種”后必須是一個(gè)“植物新品種”，其育種者才能享有該品種的“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”。否則，該品種將因?yàn)椴粚儆凇爸参镄缕贩N”，而無法使育種者自動(dòng)享有該品種的“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”。

而一個(gè)品種“完成育種”后，是否屬于“植物新品種”尚不可知，此時(shí)即將育種者的權(quán)利表述為“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”為時(shí)過早，會(huì)出現(xiàn)名不副實(shí)的現(xiàn)象，容易造成歧義。

2.3 能否將“完成育種”的品種定義為屬于“植物新品種”的品種？這種定義雖然能夠解決《植物新品種保護(hù)條例》第七條第一款的某些概念上的矛盾，但這種定義等于規(guī)定只有屬于“植物新品種”的品種才可以申請(qǐng)植物新品種保護(hù)。而現(xiàn)實(shí)中，我國現(xiàn)行法律對(duì)提起植物新品種保護(hù)的資格，并無任何前置審查程序。僅在申請(qǐng)保護(hù)審查程序啟動(dòng)后，才會(huì)就該品種是否符合植物新品種授權(quán)條件進(jìn)行審查。這種審查是對(duì)植物新品種是否符合授權(quán)條件的審查，并不是對(duì)該品種是否符合享有“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”的審查，二者不能混淆。

如果無法對(duì)“完成育種”品種是否屬于“植物新品種”進(jìn)行前置審查，那么即便定義“完成育種”的品種就是“植物新品種”，也只是立法者的美好愿望，并不能保證“完成育種”的品種必然是“植物新品種”，也無法阻止不是“植物新品種”的品種提起植物新品種保護(hù)，同樣無法避免擁有“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”的品種，實(shí)際并非真正的“植物新品種”。

2.4 根據(jù)我國加入的國際公約，育種者育成的品種無論是否符合授予育種者權(quán)利的條件，不影響其申請(qǐng)授予育種者的權(quán)利根據(jù)《國際植物新品種保護(hù)公約》（1991 年文本）的規(guī)定，育種者申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利，并不因其品種不具備授權(quán)條件而被否定?！埃╥v）‘育種者’系指培育或發(fā)現(xiàn)并開發(fā)了一個(gè)品種的人”“（vi）‘品種’系指已知植物最低分類單元中單一的植物群，不論授予育種者的權(quán)利的條件是否充分滿足”。該公約并未要求“該植物群”必須具備一致性、特異性、穩(wěn)定性[1]，而是“可以”具備一致性、特異性、穩(wěn)定性。因此，無論育種者育成的品種是否具備一致性、特異性、穩(wěn)定性，均可申請(qǐng)授予育種者權(quán)利，至于其最終能否被授予育種者權(quán)利，由審批機(jī)關(guān)依法進(jìn)行審查。因此按照《國際植物新品種保護(hù)公約》的最新文本，亦不應(yīng)將品種直接定義為屬于“植物新品種”的品種，更不應(yīng)對(duì)育種者申請(qǐng)授予育種者權(quán)利的行為設(shè)置任何前置審查。

2.5 《植物新品種保護(hù)條例》第七條第一款規(guī)定的“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”與第九條規(guī)定“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”，實(shí)際操作中并未被作為同一權(quán)利對(duì)待根據(jù)《植物新品種保護(hù)條例》第九條的規(guī)定“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”可以轉(zhuǎn)讓，但依法需要履行審批和登記公告手續(xù)。農(nóng)業(yè)農(nóng)村部《外國人轉(zhuǎn)讓農(nóng)業(yè)植物新品種申請(qǐng)權(quán)或品種權(quán)申請(qǐng)表》及國內(nèi)的“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”轉(zhuǎn)讓所需提交的材料，均要求填寫被轉(zhuǎn)讓品種的“申請(qǐng)?zhí)枴?。但根?jù)現(xiàn)行法規(guī)，只有育種者主動(dòng)向行政機(jī)關(guān)提起植物新品種保護(hù)并被受理后，審批機(jī)關(guān)才會(huì)給予申請(qǐng)?zhí)?。如果一個(gè)品種“完成育種”后，其育種者未申請(qǐng)或根本不想對(duì)該品種申請(qǐng)植物新品種保護(hù)，那么實(shí)際無法辦理該“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”的轉(zhuǎn)讓手續(xù)。

而實(shí)際操作中，很多育種者完成品種育種后，并不以自己的名義申請(qǐng)植物新品種保護(hù)，而是通過合同約定的方式，允許合同相對(duì)人以相對(duì)人的名義申請(qǐng)?jiān)撈贩N的植物新品種保護(hù)。無需向行政機(jī)關(guān)履行“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”轉(zhuǎn)讓審批或登記公告手續(xù)，合同相對(duì)人提起植物新品種保護(hù)后即直接成為該品種的申請(qǐng)人。

由此，可見《植物新品種保護(hù)條例》第七條第一款規(guī)定的“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”與第九條規(guī)定“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”轉(zhuǎn)讓手續(xù)完全不同，審批機(jī)關(guān)對(duì)二者的監(jiān)管也不同，并未被作為同一權(quán)利對(duì)待。

2.6 如果將《植物新品種保護(hù)條例》第七條第一款中的“植物新品種申請(qǐng)權(quán)”替換為“申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利”，上述問題將迎刃而解育種者“申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利”，與“完成育種”品種是否屬于“植物品種”在概念上無必然聯(lián)系，不會(huì)出現(xiàn)法律概念與實(shí)際情況的不符。

在品種“完成育種”后，育種者自動(dòng)獲得了向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)“申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利”，至于育種者是否會(huì)去申請(qǐng)以及該申請(qǐng)是否能夠通過審查在所不問，因此無需審查“完成育種” 的品種是否屬于“植物新品種”。

“申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利”轉(zhuǎn)讓或授權(quán)，僅賦予了受讓人或被授權(quán)人對(duì)“完成育種”的品種以自己名義申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利，受讓人是否申請(qǐng)、何時(shí)申請(qǐng)由其自行決定，因此無需經(jīng)過行政機(jī)關(guān)審批。我國《專利法》第十條在規(guī)定專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，故意使用了“專利申請(qǐng)權(quán)”一詞，有意將專利申請(qǐng)權(quán)與 “申請(qǐng)專利的權(quán)利”區(qū)別開來，這一點(diǎn)值得我國《植物新品種保護(hù)條例》借鑒參考。如果將《植物新品種保護(hù)條例》第七條第一款中的“植物新品種申請(qǐng)權(quán)”替換為“申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利”，就能與“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)” 加以區(qū)別，避免因二者混淆不清引起的法律問題[2]。

3 “申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利”和“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”的定義及分類的法理基礎(chǔ)

3.1 “申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利”的定義

3.1.1 決定是否申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利對(duì)自己完成的品種，育種者有權(quán)決定是否申請(qǐng)品種權(quán)保護(hù)。因?yàn)槌送ㄟ^申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的方式外，育種者還可以選擇以商業(yè)秘密、專有技術(shù)權(quán)等方式對(duì)自己完成的品種進(jìn)行保護(hù)。

3.1.2 決定何時(shí)申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利即育種者有權(quán)決定申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的時(shí)間，如先以商業(yè)秘密的形式保護(hù)一段時(shí)間，再申請(qǐng)植物新品種保護(hù)，或其他申請(qǐng)時(shí)間上的安排。

3.1.3 決定以誰的名義申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利在提起植物新品種保護(hù)申請(qǐng)前，育種者可以合同約定的方式，將以自己名義申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人，受讓人因此獲得以自己名義申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利，申請(qǐng)獲得批準(zhǔn)后申請(qǐng)人依法成為品種權(quán)人。

3.1.4 依據(jù)我國加入的公約，選擇向哪個(gè)公約成員國家申請(qǐng)品種權(quán)保護(hù)的權(quán)利根據(jù)我國加入的《國際植物新品種保護(hù)公約》（1978 年文本）第10 條之規(guī)定“（1）申請(qǐng)育種者權(quán)利的育種者可按自己的意愿選擇提交首次申請(qǐng)的締約方”。

3.2 “植物新品種的申請(qǐng)權(quán)” 的定義

3.2.1 植物新品種保護(hù)申請(qǐng)被受理后，要求明確申請(qǐng)日期、給予申請(qǐng)?zhí)柕臋?quán)利依據(jù)《植物新品種保護(hù)條例》第24 條之規(guī)定，審批機(jī)關(guān)受理申請(qǐng)人的品種權(quán)保護(hù)申請(qǐng)后，應(yīng)明確申請(qǐng)日、給予申請(qǐng)?zhí)?。因此，在審批機(jī)關(guān)受理品種權(quán)保護(hù)申請(qǐng)后，申請(qǐng)人有權(quán)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)要求明確申請(qǐng)日期、給予申請(qǐng)?zhí)枴?/p>

3.2.2 在品種權(quán)保護(hù)申請(qǐng)被受理后，品種權(quán)授予前，修改或者撤回品種權(quán)申請(qǐng)的權(quán)利

3.2.3 在品種權(quán)保護(hù)申請(qǐng)被受理后，品種權(quán)授予前，轉(zhuǎn)讓“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”的權(quán)利按照以上對(duì)“申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利”和“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”之定義，不難發(fā)現(xiàn)，二者其實(shí)是以申請(qǐng)人提起的植物新品種保護(hù)的申請(qǐng)是否被審批機(jī)關(guān)受理為分界線，來區(qū)分兩個(gè)權(quán)利的。即在審批機(jī)關(guān)受理前為“申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利”，之后為“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”。

以上相關(guān)定義，是根據(jù)現(xiàn)有法條并借鑒《專利法》相關(guān)理論總結(jié)得出的，未必全面，僅供有志于植物新品種保護(hù)立法研究者參考。

3.3 對(duì)“申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利”與“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”進(jìn)行權(quán)利分類的理由《植物新品種保護(hù)條例》第七條第一款中的“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”是在品種完成后自動(dòng)獲得的，此時(shí)該品種尚未進(jìn)入植物新品種保護(hù)審批程序，審批機(jī)關(guān)尚未授予其申請(qǐng)?zhí)?、登記申?qǐng)人信息，因此不屬于審批機(jī)關(guān)的監(jiān)管范圍。育種者此時(shí)轉(zhuǎn)讓該權(quán)利（植物新品種保護(hù)申請(qǐng)未被受理前），無需向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)履行相關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)讓手續(xù)。

《植物新品種保護(hù)條例》第九條規(guī)定的“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”，處于該品種植物新品種保護(hù)申請(qǐng)被受理但未被授予品種權(quán)之前的期間，此時(shí)該品種的植物新品種審批程序已經(jīng)啟動(dòng)，審批機(jī)關(guān)已經(jīng)依職權(quán)授予了該品種申請(qǐng)?zhí)枺怯浟松暾?qǐng)人信息等。處于對(duì)公權(quán)力權(quán)威的維護(hù)，審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)該品種相關(guān)權(quán)利的流轉(zhuǎn)進(jìn)行監(jiān)管，以保證審批機(jī)關(guān)將來公告的申請(qǐng)人的準(zhǔn)確性，進(jìn)而保證該品種被授予品種權(quán)后，品種權(quán)人是準(zhǔn)確的。因此，此時(shí)申請(qǐng)人轉(zhuǎn)讓自己享有的“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”應(yīng)依法向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)辦理相關(guān)手續(xù)，否則不能發(fā)生權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力。

4 “申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利”與“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)” 的區(qū)分及法律意義

4.1 可準(zhǔn)確地表述育種者實(shí)際享有的權(quán)利，避免實(shí)際操作中對(duì)同一法律概念進(jìn)行完全不同的解讀無論何時(shí)，簡潔明了的立法用語都是立法者所應(yīng)追求的?！吧暾?qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利”與“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”無論是在口語還是立法用語中，所表達(dá)的意思都不完全相同，因此立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)立法中的不規(guī)范用語予以修改，以使制定的法規(guī)簡潔明了。

4.2 “申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利”與“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”的原始權(quán)利主體不完全相同育種者因完成育種的事實(shí)而自然獲得品種“申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利”，因此只有育種者才可能成為某品種“申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利”的原始權(quán)利人。

而“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”屬于申請(qǐng)人，申請(qǐng)人可能是育種者本人，也可能是從育種者處受讓“申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利”以自己名義提起品種權(quán)保護(hù)申請(qǐng)的受讓人。

4.3 “申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利”與“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”所受的保護(hù)不同在“申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利”階段，育種者并不能因此獲得法律規(guī)定的臨時(shí)保護(hù)。根據(jù)法律規(guī)定，品種保護(hù)申請(qǐng)經(jīng)初步審查合格公告之日起至被授予品種權(quán)之日止的期間享受臨時(shí)保護(hù)，品種權(quán)人對(duì)未經(jīng)申請(qǐng)人許可，為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料的單位和個(gè)人，享有追償?shù)臋?quán)利[3]。因此，只有在“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”階段，申請(qǐng)人才可能獲得法律規(guī)定的臨時(shí)保護(hù)，而在“申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利”階段，育種者的權(quán)利無法獲得臨時(shí)保護(hù)。

4.4 “植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”產(chǎn)生時(shí)間，是確定該品種是否能夠享受優(yōu)先權(quán)的時(shí)間根據(jù)《國際植物新品種保護(hù)公約》（1978 年文本）第一次提出品種權(quán)申請(qǐng)之日起12 個(gè)月內(nèi)，又在其他成員國提起植物新品保護(hù)申請(qǐng)的，有權(quán)要求享受優(yōu)先權(quán)。因此，只有在“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”階段申請(qǐng)人才享有公約規(guī)定的要求優(yōu)先權(quán)的權(quán)利。在“申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利”階段育種者不能享有要求優(yōu)先權(quán)的權(quán)利。

4.5 “申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利”與“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”的轉(zhuǎn)讓所涉及的法律關(guān)系不完全相同育種者完成育種后未申請(qǐng)植物新品種保護(hù)前，將自己“申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利”轉(zhuǎn)給他人，根據(jù)雙方轉(zhuǎn)讓合同約定內(nèi)容，可能形成多種轉(zhuǎn)讓關(guān)系，如技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓關(guān)系、新材料轉(zhuǎn)讓關(guān)系等。而“植物新品種申請(qǐng)權(quán)”的轉(zhuǎn)讓，其標(biāo)的相對(duì)單一，受讓人僅為獲得該品種的申請(qǐng)權(quán)或?qū)砜赡鼙皇谟璧钠贩N權(quán)。綜上，《植物新品種保護(hù)條例》第七條第一款中使用的“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”應(yīng)被替換或被理解為“申請(qǐng)植物新品種保護(hù)的權(quán)利”。立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)應(yīng)注意到，《植物新品種保護(hù)條例》第七條第一款中所說的“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”與第九條所說的“植物新品種的申請(qǐng)權(quán)”之間的區(qū)別，不僅僅是立法用語的區(qū)別，兩種權(quán)利還存在本質(zhì)上的區(qū)別。