刑法解釋目標(biāo)的確定與方法選擇

童德華 任殷浩

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢430073）

無(wú)論立法者經(jīng)過了多么縝密的考量，刑法都不可能滴水不漏地解決現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的問題，這不僅與社會(huì)生活的發(fā)展變化有關(guān)，也與形式邏輯自身固有的缺陷有關(guān)。所以在刑法產(chǎn)生的同時(shí)，刑法解釋也就應(yīng)運(yùn)而生了。有學(xué)者指出“刑法系由解釋而生而發(fā)展而醇化”〔1〕，這恰當(dāng)?shù)刂赋隽诵谭ń忉屌c刑法之間的關(guān)系。因此，對(duì)刑法解釋進(jìn)行回顧和反思，是十分必要的。本文試從刑法解釋的概念、目標(biāo)等出發(fā)，探討當(dāng)前我國(guó)刑法解釋所存在的不足之處，以期能夠正確地認(rèn)識(shí)和進(jìn)行刑法解釋。

一、刑法解釋的基本內(nèi)涵

（一）刑法解釋的定義

目前理論界在刑法解釋的定義問題上并沒有統(tǒng)一的觀點(diǎn)，不同的學(xué)者對(duì)刑法解釋的論述都不完全相同。首先，關(guān)注刑法解釋對(duì)象的學(xué)者對(duì)刑法解釋的理解就是“對(duì)刑法規(guī)范含義的闡明”〔2〕，或者認(rèn)為刑法解釋是指“對(duì)刑法條文含義的闡釋”〔3〕；其次，注重作出刑法解釋的主體的學(xué)者就將刑法解釋理解為“國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織或公民個(gè)人對(duì)刑法規(guī)范的含義等所作的說明”〔4〕；再次，注重刑法解釋目的的學(xué)者則主張解釋是“為了保證刑法的正確使用而理解、選擇、決定刑法規(guī)范含義的過程”〔5〕；最后，試圖兼顧刑法解釋對(duì)象、主體和目的的學(xué)者則會(huì)給出較為全面的定義，認(rèn)為刑法解釋應(yīng)當(dāng)是指為了正確理解或者運(yùn)用刑法，國(guó)家機(jī)關(guān)、有關(guān)組織或者個(gè)人對(duì)刑法規(guī)定的闡釋和說明〔6〕。

總的來說，在對(duì)刑法解釋進(jìn)行定義時(shí)，主要會(huì)涉及以下三個(gè)方面：首先，在刑法解釋的主體上，國(guó)家、社會(huì)組織和個(gè)人都可以做出刑法解釋，區(qū)別只在于是否具有法律上的效力；其次，在刑法解釋的目的上，由于刑法規(guī)定本身永遠(yuǎn)無(wú)法達(dá)到盡善盡美，所以必須對(duì)刑法的規(guī)定做出說明，以使刑法順應(yīng)社會(huì)物質(zhì)生活條件的變化，得到正確的適用；最后，在刑法解釋的對(duì)象和范圍上，刑法解釋不僅限于對(duì)刑法條文的解釋，還應(yīng)當(dāng)包括對(duì)政策、目的等非規(guī)范性內(nèi)容的解釋。

（二）刑法解釋的目標(biāo)

在目前學(xué)界的觀點(diǎn)中，一般把刑法解釋的目標(biāo)和刑法解釋的立場(chǎng)理解為同一個(gè)概念，即指作出刑法解釋時(shí)所持有的基本思想〔7〕。針對(duì)刑法解釋的目標(biāo)，目前主要有主觀說、客觀說和折中說三種不同的看法，分別代表了刑法解釋持有的三種不同的立場(chǎng)。其中，主觀說認(rèn)為需要通過刑法解釋來維護(hù)刑法的穩(wěn)定性，強(qiáng)調(diào)人權(quán)的保障；客觀說主張刑法解釋首先要體現(xiàn)正義，強(qiáng)調(diào)犯罪人權(quán)益的保護(hù)；折中說則認(rèn)為主觀說和客觀說提出的目標(biāo)在分清主次的前提下是可以兼顧的。筆者試在下文分別論述：

1.主觀說

主觀說認(rèn)為刑法解釋的目標(biāo)（或者說立場(chǎng)）是維護(hù)刑法的穩(wěn)定性與保障人權(quán)。主觀說的核心就是利用刑法解釋探明隱藏在刑法條文背后立法者的意思。持這一學(xué)說的學(xué)者相信立法者總是理性地制定刑法條文，因此所有的刑法條文背后都蘊(yùn)含著其被制定的目的，這種目的也被稱為“立法者原意”。正確地進(jìn)行刑法解釋的前提，也就是要正確地認(rèn)識(shí)立法者在立法時(shí)的“原意”為何。換言之，原意即是解釋的客觀標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也是衡量解釋是否正確的尺度〔8〕。一方面，只有始終如一地堅(jiān)持貫徹刑法條文背后的“立法者原意”，認(rèn)為原意是獨(dú)立的，才能使刑法不會(huì)輕易地隨著外部客觀條件的變化而變化。如果在進(jìn)行刑法解釋時(shí)單純僅依據(jù)現(xiàn)實(shí)變化而沒有原意的約束，則很有可能使法官的自由裁量權(quán)過大，進(jìn)而導(dǎo)致法律運(yùn)用的恣意，不利于維護(hù)刑法應(yīng)有的穩(wěn)定性。另一方面，堅(jiān)持探尋立法者原意還有利于更好地保障人權(quán)，這是維護(hù)了刑法的穩(wěn)定性后自然能夠達(dá)到的結(jié)果。總之，在主觀說看來，具有穩(wěn)定性是刑法發(fā)揮作用的必要前提，具有穩(wěn)定性的刑法才能讓人們更好地依據(jù)刑法進(jìn)行活動(dòng)。反之，可以被任意解釋的刑法只會(huì)降低刑法的權(quán)威，對(duì)刑法的保障機(jī)能產(chǎn)生不利的影響。

2.客觀說

客觀說是在試圖解決主觀說存在的不足的意圖之下提出的，在時(shí)間上晚于主觀說?？陀^說主要認(rèn)為刑法解釋的目標(biāo)在于保持刑法的公正性與保護(hù)法益，強(qiáng)調(diào)沒有獨(dú)立于解釋者的作品，解釋事實(shí)上是解釋者與作品的對(duì)話。解釋之所以是必要的，就是因?yàn)樽髌返囊饬x會(huì)隨著時(shí)代的改變而改變。因此想要探求法律最初的立法者原意，不僅耗費(fèi)精力，而且所得出的結(jié)論還很容易和現(xiàn)有的社會(huì)物質(zhì)生活條件背道而馳。在這種思想的指導(dǎo)下，一方面，持客觀說的學(xué)者認(rèn)為法律的公正價(jià)值的地位高于安全價(jià)值，法律解釋的最高目的是通過解釋保證法律的公正性，即使在這一過程中沒有顧及主觀說所謂的“立法者的原意”，也是無(wú)可厚非的；另一方面，學(xué)者們認(rèn)為法律是具有生命力的，而不是死板的條文。法律的存在首先必須是為了滿足人們的需要，進(jìn)而維護(hù)社會(huì)應(yīng)有的秩序。為了達(dá)到這一目的，就必須讓法律時(shí)刻保持活力，與當(dāng)下的社會(huì)物質(zhì)生活條件相結(jié)合，而不是令其恪守所謂的立法者原意。

3.折中說

客觀說雖然能夠彌補(bǔ)主觀說存在的不足，但是其自身也不是完美的。因此，在主觀說和客觀說的基礎(chǔ)上又產(chǎn)生了折中說。折中說是意圖兼采二者之長(zhǎng)的一種法律解釋學(xué)說，它既贊成客觀說提出的法律規(guī)范中存在立法者原意的觀點(diǎn)，又贊成主觀說提出的法律需要隨著時(shí)代的變化而變化的觀點(diǎn)，不僅重視發(fā)揮法的安全價(jià)值，同時(shí)注重發(fā)揮法的公正價(jià)值，不僅主張實(shí)現(xiàn)法律保障人權(quán)的機(jī)能，還認(rèn)為法律保護(hù)法益的機(jī)能也是不可或缺的。

事實(shí)上，正如李曉明教授所指出的，折中說可以視為主觀說和客觀說的一種博弈〔9〕。在折中說內(nèi)部，根據(jù)傾向的不同，主要又可以分為以主觀說為基礎(chǔ)的折中說和以客觀說為基礎(chǔ)的折中說。

（1）以主觀說為基礎(chǔ)的折中說。該說將主觀解釋方法作為原則，客觀解釋方法為例外。即將法律的穩(wěn)定性作為刑法解釋的首要目標(biāo)，只要解釋的結(jié)論沒有明顯地?fù)p害到公平正義，就不例外地使用客觀解釋方法。我國(guó)臺(tái)灣的刑法學(xué)者林山田就持這一觀點(diǎn)。他指出：“刑法之解釋宜采主觀與客觀之綜合理論，即原則上采主觀理論，對(duì)于刑法條款之解釋仍應(yīng)忠實(shí)地停留在立法者立法時(shí)之標(biāo)準(zhǔn)原意，惟如有足夠之理由證實(shí)立法當(dāng)時(shí)之價(jià)值判斷，顯因時(shí)過境遷而與現(xiàn)階段之公平、正義、社會(huì)情狀與時(shí)代精神不相符合時(shí)，則應(yīng)例外地采客觀理論?！薄?0〕總的來說，林山田教授認(rèn)為對(duì)新制定的刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用主觀解釋，對(duì)施行已久的刑法規(guī)定則需要采取客觀解釋。

同樣持這一觀點(diǎn)的還有李?；劢淌冢鲝?jiān)谝话闱闆r下需要采用主觀解釋，只有出現(xiàn)了“絕對(duì)必要的情況”才需要客觀解釋〔11〕。但是，何種情況屬于“絕對(duì)必要的情況”，李?；劢淌诓⑽疵鞔_說明。

（2）以客觀說為基礎(chǔ)的折中說。以客觀說為基礎(chǔ)的折中說與前者恰好相反，認(rèn)為刑法解釋的首要目標(biāo)是保證刑法的公正性，在解釋的結(jié)果明顯地偏離了公正性時(shí)才例外地去探求立法者的原意。學(xué)界也有很多持這一觀點(diǎn)的學(xué)者，例如張明楷教授就認(rèn)為：“刑法解釋的目標(biāo)應(yīng)是存在于刑法規(guī)范中的客觀意思……不過，在根據(jù)文字的客觀含義只能得出荒謬的結(jié)論時(shí)，則應(yīng)根據(jù)相關(guān)資料探求立法原意，使解釋結(jié)論明確、正當(dāng)、符合刑法目的?！薄?2〕因此主觀說只能發(fā)揮修正的作用，而不能起到主導(dǎo)作用，只有客觀說存在的缺陷無(wú)法彌補(bǔ)時(shí)，才需要?jiǎng)佑弥饔^說的相應(yīng)觀點(diǎn)。

綜上所述，刑法解釋與刑法一樣，都需要順應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，所以刑法解釋的目標(biāo)與刑法的目標(biāo)也存在著相通之處。從這個(gè)意義上說，刑法最根本的理念是維護(hù)社會(huì)的公平正義，而保證刑法的穩(wěn)定性、維護(hù)社會(huì)秩序等事實(shí)上只是在根本目標(biāo)下衍生出來的具體目標(biāo)。因此，刑法解釋的首要目標(biāo)同樣是需要體現(xiàn)正義，而主觀說和客觀說只是反映了刑法解釋某一方面的具體目標(biāo)。這也是它們提出的刑法解釋的目標(biāo)都有其合理性，但同時(shí)也都存在著各自的不足的原因。從本質(zhì)上說，主觀說和客觀說只是兩項(xiàng)各有側(cè)重的主張，更適合被視為能夠發(fā)揮兩種不同作用的工具，說到底都是為社會(huì)的良好秩序服務(wù)。折中說雖然力圖融合主觀說和客觀說的優(yōu)勢(shì)，但事實(shí)上還是在認(rèn)識(shí)到了前兩者的缺陷的基礎(chǔ)上，從一種觀點(diǎn)出發(fā)，允許另一種觀點(diǎn)加以補(bǔ)充罷了，本質(zhì)上并沒有變化。

（三）刑法解釋的分類

當(dāng)前的理論界在對(duì)刑法解釋進(jìn)行分類時(shí)，所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一。學(xué)者們通常依據(jù)法理學(xué)的基本原理，通過刑法解釋的主體、目的、方法等對(duì)刑法解釋進(jìn)行分類，當(dāng)然也有一些學(xué)者基于自己的研究，創(chuàng)新性地提出過其他的分類標(biāo)準(zhǔn)。概括來說，目前學(xué)界對(duì)刑法解釋的分類大致可以分為對(duì)刑法解釋立場(chǎng)的分類、對(duì)刑法解釋主體的分類和對(duì)刑法解釋方法的分類。其中，在所有的分類標(biāo)準(zhǔn)中，分歧最大的還是關(guān)于刑法解釋方法的分類，不同的學(xué)者林林總總地提出了數(shù)十種觀點(diǎn)，其中將刑法解釋方法進(jìn)行兩分、三分、四分乃至五分的都有。不過，大多數(shù)的觀點(diǎn)所歸納出的解釋方法都逃不出傳統(tǒng)二分法的范圍〔13〕，即首先將刑法解釋分為文理解釋和論理解釋，再在此基礎(chǔ)上將文理解釋細(xì)化為文義解釋、擴(kuò)張解釋和縮小解釋，將論理解釋細(xì)分為目的解釋、體系解釋、歷史解釋等具體解釋方法。

二、刑法解釋的原則與方法

（一）刑法解釋的原則

1.原則具體內(nèi)容之爭(zhēng)

關(guān)于刑法解釋原則的基本概念，理論界的分歧不大，即指貫穿刑法始終，指導(dǎo)刑法解釋活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，但在刑法解釋原則的具體內(nèi)容上，學(xué)者之間還是存在分歧，有代表性的觀點(diǎn)主要有以下六種：其一，李?；劢淌谡J(rèn)為，刑法解釋原則包含政策指導(dǎo)原則、合理性原則、整體性原則和明確具體原則〔14〕。其二，齊文遠(yuǎn)教授認(rèn)為刑法解釋原則包含合法性原則、合理性原則和合目的性原則〔15〕。其三，向朝陽(yáng)教授認(rèn)為，刑法解釋的原則應(yīng)當(dāng)細(xì)分為關(guān)于刑法解釋目標(biāo)上的原則和關(guān)于解釋方法上的原則，前者包括合法性原則、立法原意與社會(huì)現(xiàn)實(shí)相統(tǒng)一原則、刑法解釋與刑法理論相結(jié)合原則；后者則包括明確具體性原則、方法上的合法性原則、整體性原則〔16〕。其四，陳興良教授認(rèn)為，刑法解釋原則包含文義性原則、目的性原則、社會(huì)性原則和謙抑性原則〔17〕。其五，李曉明教授則認(rèn)為，刑法解釋原則包括合法性原則、合理性原則和利益衡量原則〔18〕。其六，趙秉志教授認(rèn)為，刑法解釋的原則包括合法性原則、合理性原則、以政策為指導(dǎo)原則、整體性原則和明確具體原則〔19〕。

通過梳理以上列舉的不同學(xué)者的觀點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)，只有合法性原則和合理性原則普遍地受到學(xué)者們的承認(rèn)。至于學(xué)者們?cè)诤戏ㄐ栽瓌t和合理性原則之后提出的其他不同原則，或者適用于某一具體的研究領(lǐng)域，如關(guān)注刑事政策對(duì)刑法產(chǎn)生的重要影響的學(xué)者，自然會(huì)提出了政策指導(dǎo)原則；強(qiáng)調(diào)刑法的體系性的學(xué)者，在刑法解釋時(shí)自然會(huì)要求注重整體性原則?；蛘咧皇菍?duì)合法性和合理性原則的延伸，如明確具體原則、合目的性原則，前者可以被認(rèn)為是合法性原則的具體闡釋，后者則可以視為合理性原則的組成部分。

2.合法性原則

合法性原則要求刑法解釋在內(nèi)容和精神上都要合法。一方面，在基本精神上，合法性原則不僅要求刑法解釋和刑法保持一致，還要求和憲法及其他法律也要保持一致，不能和整個(gè)法律體系產(chǎn)生沖突。另一方面，在具體內(nèi)容上，主要包括刑法解釋的主體、內(nèi)容、程序都必須合法。刑法解釋是對(duì)刑法條文含義的詮釋，自然需要具備與整個(gè)法律體系相融合的能力。如果刑法解釋與其解釋的對(duì)象的基本理念都不符，那么刑法解釋也就失去了存在的根基，只能說是以解釋之名行造法之實(shí)。

本文認(rèn)為，合法性原則必須能夠體現(xiàn)出刑法對(duì)于公正的追求，因此至少在形式上，刑法解釋需要體現(xiàn)必要的正當(dāng)性，不具備形式正當(dāng)性的刑法解釋必然是不合法的。例如，2013 年9 月最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定“同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊，瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的”，構(gòu)成“利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人”且“情節(jié)嚴(yán)重”的行為，但是劉艷紅教授指出：“瀏覽五千次”和“轉(zhuǎn)發(fā)五百次”入刑的規(guī)定不符合憲法對(duì)保護(hù)公民言論自由的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為不合法而無(wú)效〔20〕。此解釋就已經(jīng)跳出了現(xiàn)有的法律體系，失去了合法的根基。但是需要注意的是，堅(jiān)持合法性原則并不意味著堅(jiān)持絕對(duì)意義上的罪刑法定。貝卡里亞就曾經(jīng)認(rèn)為“解釋法律就是對(duì)法律的致命破壞，沒有比‘法律的精神需要探尋’這個(gè)更危險(xiǎn)的公理了”〔21〕。這一排斥解釋的觀點(diǎn)將權(quán)力全部交給立法者，而沒有考慮到需要制定相應(yīng)的監(jiān)督措施，最終就導(dǎo)致了諸如“納粹法”等惡法的產(chǎn)生，而法官只能淪為執(zhí)法的工具，對(duì)人類社會(huì)的發(fā)展造成了極大的阻礙〔22〕。因此，刑法解釋既不能在原地故步自封，又不能無(wú)拘無(wú)束地肆意妄為，如何把握刑法解釋的尺度，就需要有合理性原則來加以配合。

3.合理性原則

刑法解釋不僅需要形式上的合法，還需要能夠?qū)嵸|(zhì)上推動(dòng)社會(huì)的進(jìn)步，因此還需要具備合理性。合理性原則在刑法解釋不與現(xiàn)有法律體系發(fā)生沖突的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步要求刑法解釋要符合常理，最大限度地與社會(huì)公眾的預(yù)期相一致。相比于合法性，合理性顯得更為靈活和開放，并沒有確定的標(biāo)準(zhǔn)，因此如何滿足合理性原則也是刑法解釋時(shí)面對(duì)的很有難度的問題。關(guān)于合理性原則，趙秉志教授指出，該原則包含三方面的內(nèi)容：其一是刑法的解釋必須符合刑法公理，即刑法的解釋必須是被我國(guó)刑法學(xué)界普遍接受的刑法理論命題；其二是刑法的解釋必須符合人之常情，即符合社會(huì)公眾的是非觀；其三是刑法解釋要符合維護(hù)社會(huì)秩序和促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的要求〔23〕。本文較為贊成這種對(duì)合理性原則的詮釋，因?yàn)閺母旧险f，合理性原則要求刑法解釋實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的正義，而實(shí)質(zhì)正義又主要從以下兩方面表現(xiàn)出來：

（1）規(guī)范的合目的性。所有的刑法解釋被作出時(shí)都帶有一定的目的。雖然該目的可能隨著社會(huì)的發(fā)展而有所變化，但是不論如何變化，目的始終是存在的，失去目的的刑法規(guī)范就會(huì)變成無(wú)源之水、無(wú)本之木。規(guī)范的合目的性即指具體的刑法解釋要符合相應(yīng)的刑法目的，貫徹刑法所期望達(dá)到的目標(biāo)。如果僅在解釋主體、內(nèi)容、程序等方面合法，而在解釋目的上與刑法基本原則和目標(biāo)相悖的話，刑法解釋仍然是有所欠缺的。在我國(guó)解釋的實(shí)踐中，為了使規(guī)范合乎刑法的目的，解釋機(jī)關(guān)既對(duì)相關(guān)條文作出過入罪解釋，也作出過出罪解釋。例如，在刑法的基本理論中，一般認(rèn)為共同犯罪僅限于共同故意犯罪，但是基于近年來雇主指使司機(jī)開快車，進(jìn)而造成交通肇事的新情形的出現(xiàn)，2002 年最高人民法院關(guān)于交通肇事罪的司法解釋就根據(jù)現(xiàn)實(shí)，不再將共同犯罪局限于共同故意的情形，而主張共同過失行為一樣可以構(gòu)成共同犯罪〔24〕。又如刑法解釋中關(guān)于重婚罪的規(guī)定，①在我國(guó)刑事司法實(shí)踐中，因遭受自然災(zāi)害外流謀生而重婚的；因配偶長(zhǎng)期外出下落不明，造成家庭生活嚴(yán)重困難，又與他人結(jié)婚的；因強(qiáng)迫、包辦婚姻或因婚后受虐待外逃重婚的；被拐賣后再婚的，不宜以重婚罪論處。就是特別考慮了一些特殊的重婚情形，是為了防止不必要地動(dòng)用刑法而做出的縮小解釋。

（2）公眾的可接受性。刑法解釋合理性的另一個(gè)重要的衡量標(biāo)準(zhǔn)就是公眾的接受程度。刑法一直以正義為最高目標(biāo)，但是正義的概念是抽象的，缺乏具體的標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)法確定地被把握。在解釋者的眼中符合正義的刑法解釋，在社會(huì)公眾看來或許就會(huì)變得難以理解，是非正義的。但是由于有權(quán)機(jī)關(guān)作出的解釋具有國(guó)家強(qiáng)制力的保證，故立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在解釋刑法規(guī)范、法院等有權(quán)機(jī)關(guān)在解釋具體案件時(shí)處于較為強(qiáng)勢(shì)的地位，相對(duì)來說社會(huì)公眾基于自身樸素的正義觀對(duì)刑法作出的解釋只是自發(fā)的，并不具有普遍的意義。但這并不意味著公眾作出的無(wú)權(quán)解釋就可以被忽略，特別是在信息快速發(fā)展的當(dāng)代，社會(huì)公眾通過輿論倒逼有權(quán)機(jī)關(guān)改變刑法解釋的案例越來越多。在司法實(shí)踐中，“許霆案”“于歡案”等案件都體現(xiàn)出了法官與社會(huì)公眾對(duì)于正義理解的差異，法官通過合乎邏輯的文理解釋將他們的行為定性為重罪，但受到了大多數(shù)公眾的抵制，認(rèn)為判罰過于嚴(yán)重。最終居于主流地位的并非法官作出的強(qiáng)勢(shì)的解釋，而是輿論導(dǎo)向的代表社會(huì)公眾的解釋。這就說明刑法想要發(fā)揮其維護(hù)社會(huì)秩序、解決社會(huì)矛盾的功能，首先就需要重視社會(huì)公眾的可接受程度，亦即，合理性原則的標(biāo)尺應(yīng)當(dāng)掌握在占社會(huì)絕大多數(shù)的公眾手中，通過社會(huì)公眾達(dá)成的“共識(shí)”來體現(xiàn)。任何法律一旦淪為了“小圈子里的游戲”，就失去了其應(yīng)有的公正性和合理性。

（二）刑法解釋的方法

前文已經(jīng)述及，目前刑法學(xué)界的通說將刑法的解釋方法分為文理解釋方法和論理解釋方法兩大類進(jìn)行論述，而張明楷教授則另辟蹊徑，將刑法解釋方法劃分為解釋的技巧和解釋的理由〔25〕。在具體解釋方法包含的內(nèi)容的問題上，學(xué)者們的意見大同小異，主要分為文義解釋、擴(kuò)張解釋、限制解釋、當(dāng)然解釋、反面解釋、系統(tǒng)解釋、沿革解釋、比較解釋和目的解釋等九類。其中，學(xué)者們普遍承認(rèn)文義解釋是從刑法條文的字面含義出發(fā)對(duì)刑法規(guī)范所做出的解釋，是刑法解釋最基本的方法〔26〕。

在此，值得討論的是解釋方法的位階問題。刑法解釋方法多種多樣，但歸根結(jié)底都是為了達(dá)到刑法解釋的目標(biāo)。如何有效地運(yùn)用不同的刑法解釋方法，使其能夠體現(xiàn)公平正義、維護(hù)社會(huì)秩序，是備受學(xué)者關(guān)注的問題。為了協(xié)調(diào)不同的解釋方法，理論界提出了位階的概念，即在進(jìn)行刑法解釋時(shí)需要按照一定的順序來使用不同的刑法解釋方法。很多學(xué)者都肯定解釋方法之間存在著位階關(guān)系，例如蘇彩霞教授主張，刑法解釋應(yīng)遵循文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲性解釋的運(yùn)用順序，在可能文義的界限點(diǎn)上，文義因素絕對(duì)優(yōu)先，在可能文義的界限內(nèi)，目的解釋則為解釋之冠〔27〕。程紅教授則認(rèn)為，刑法解釋方法之間肯定存在一定的位階關(guān)系，其表現(xiàn)為兩個(gè)層面：一方面，刑法解釋方法之間的“適用位階”，應(yīng)遵循“文理解釋、體系解釋、目的論解釋”的序列。另一方面，刑法解釋方法之間的“效力位階”，僅存在于最終的目的論解釋結(jié)論與文理解釋結(jié)論發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用文理解釋結(jié)論。而在未發(fā)生沖突時(shí)，當(dāng)然地適用目的解釋的結(jié)論〔28〕?？偟膩碚f，雖然具體的排列可能有所不同，但是持類似觀點(diǎn)的學(xué)者普遍認(rèn)為文義解釋和目的解釋的位階較高，其他解釋方法主要起到補(bǔ)充輔助的作用。

當(dāng)然也有持否定觀點(diǎn)的學(xué)者，認(rèn)為刑法解釋方法具有靈活性，相互之間并不存在明顯的位階。如周光權(quán)教授就指出：“文義解釋有諸多局限，需要其他解釋方法來印證和檢驗(yàn)”，“司法實(shí)務(wù)上對(duì)于解釋方法的選擇完全可能各取所需”〔29〕。機(jī)械地套用刑法解釋的位階所達(dá)成的解釋結(jié)果極有可能是不正義的，因此只要在堅(jiān)持實(shí)踐理性的前提下，選擇對(duì)個(gè)案最為合適的解釋方法，使實(shí)質(zhì)解釋的結(jié)論能夠被相應(yīng)的時(shí)代所接受即可。

本文認(rèn)為，由于刑法解釋的外在事實(shí)是流變的，難以依靠某一確定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量，故依照肯定觀點(diǎn)嚴(yán)格按照所謂的位階進(jìn)行解釋，很容易使解釋流于形式化，進(jìn)而導(dǎo)致解釋結(jié)果的不合理性。而如果否定解釋方法的位階關(guān)系，將解釋權(quán)完全賦予法官，允許法官基于正義進(jìn)行靈活解釋的話，又容易擴(kuò)張法官的自由裁量權(quán)，導(dǎo)致解釋的濫用。退一步說，即使所有的法官都秉持公正無(wú)私的立場(chǎng)，也有可能因?yàn)閮r(jià)值判斷的不同而對(duì)同一案件作出不同的解釋，難以完全被公眾信服。事實(shí)上，當(dāng)前刑法解釋面臨的問題的關(guān)鍵，并不在于具體刑法解釋方法孰優(yōu)孰劣，而在于刑法解釋體系的單向化。因此，在進(jìn)行刑法解釋時(shí)聽取社會(huì)公眾的意見，改單向度的解釋為對(duì)話式的論證，才能夠使解釋達(dá)成共識(shí)，進(jìn)而令公眾認(rèn)同解釋的正義性。

三、刑法解釋的反思

（一）解釋的目標(biāo)是否能夠?qū)崿F(xiàn)

刑法解釋一直以正義為最終的目標(biāo)，只要實(shí)現(xiàn)了正義，社會(huì)秩序的穩(wěn)定、人權(quán)的保障等一切問題都能迎刃而解。但是正義是個(gè)抽象的概念，正義在什么情況下才算得到了實(shí)現(xiàn)，一直是一個(gè)沒有定論的問題。本文認(rèn)為，能否實(shí)現(xiàn)正義，關(guān)鍵就在于找到正義實(shí)現(xiàn)的途徑，明確刑法解釋的訴求為何。在早期，受到啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期“理性”的影響，很多學(xué)者普遍相信“科學(xué)研究就是追求真理”〔30〕，“真理被樹立為標(biāo)準(zhǔn)也就獲得了霸權(quán)”〔31〕。解釋者致力于使解釋符合客觀真理，將解釋的真實(shí)性放在首要的位置上，認(rèn)為只要解釋是真實(shí)的，那么自然也就會(huì)是正義的。在這種思想的指導(dǎo)下，解釋者不斷地試圖將正義具象化，企圖尋找到一些具體的標(biāo)準(zhǔn)（如通過形式邏輯或通過探尋立法者原意）來做出“最真實(shí)”的刑法解釋，在刑法的主觀解釋論背后，就有這種思想的影子。

但是這種所謂“真實(shí)”的刑法解釋只存在于人們的理想之中，刑法解釋的真實(shí)性訴求只是學(xué)者們的一廂情愿罷了。其一，基于人們自身的價(jià)值判斷，每個(gè)人會(huì)對(duì)正義產(chǎn)生不同的理解，這種不同的理解沒有絕對(duì)的對(duì)錯(cuò)之分。這就導(dǎo)致依據(jù)某一特定的標(biāo)準(zhǔn)作出的刑法解釋總是會(huì)與人們心目中的實(shí)質(zhì)正義存在差距。其二，刑法解釋意圖解決的是刑法在當(dāng)下或者未來面對(duì)的問題，而所能參考的材料只有過去發(fā)生過的案例和前人的見解。隨著社會(huì)的變化發(fā)展，當(dāng)下乃至未來人們的思想價(jià)值究竟會(huì)發(fā)生怎樣的改變，這都是難以事先預(yù)見的。其三，從哲學(xué)的觀點(diǎn)看，真理是具有相對(duì)性的，只在一定的時(shí)空條件下才具有正確性。所以刑法解釋想要探尋的不受客觀條件束縛的理性標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上是不存在的。

刑法解釋不僅應(yīng)當(dāng)預(yù)見未來，更應(yīng)該立足于當(dāng)下，符合當(dāng)下社會(huì)公眾的普遍價(jià)值觀。從歷史發(fā)展的進(jìn)程來看，人們?cè)趹{借各自的價(jià)值觀念進(jìn)行活動(dòng)時(shí)，人與人之間共同的價(jià)值逐漸成為人們的習(xí)慣，而習(xí)慣在經(jīng)過成文化的過程后就形成了法律，因此法律原本就來源于人們樸素的價(jià)值觀念，再?gòu)?fù)雜的法律理論都不可能解釋出與人們的價(jià)值觀念相悖的結(jié)論。從這個(gè)意義上來說，刑法解釋的目標(biāo)能否被實(shí)現(xiàn)，最終的落腳點(diǎn)就在于刑法解釋的內(nèi)容是否能夠達(dá)成公眾的共識(shí)。無(wú)法達(dá)成共識(shí)的解釋，必然會(huì)被認(rèn)為是不合理的，進(jìn)而是不正義的，“于歡案”“許霆案”等都是例證。因此本文認(rèn)為，實(shí)現(xiàn)正義的途徑并非探尋解釋的真實(shí)性，而是保證解釋的合理性，刑法解釋應(yīng)當(dāng)從真實(shí)性訴求走向合理性訴求。目前，合理性原則雖然也受到學(xué)者們的重視。但大多數(shù)學(xué)者還是將其作為一個(gè)一般性的原則，地位與其他解釋原則相當(dāng)。事實(shí)上，合理性原則完全可以更進(jìn)一步，將人們的共識(shí)作為解釋方法沖突時(shí)如何選擇的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而使合理性訴求成為刑法解釋的根本訴求。

（二）單向度解釋方式是否可行

目前我國(guó)刑法的解釋體系中，無(wú)論是解釋機(jī)關(guān)作出的立法解釋或司法解釋，還是法官作出的具體案件適用刑罰的解釋，都是單向度的，而非一個(gè)交互式的過程。具有規(guī)范意義的刑法解釋通常由有權(quán)機(jī)關(guān)公布，社會(huì)公眾只能被動(dòng)地接受有權(quán)機(jī)關(guān)作出的解釋，而缺乏發(fā)表自身意見的渠道。進(jìn)入后現(xiàn)代以來，由于刑法解釋的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了根本性的改變，這種單向度的刑法解釋越來越呈現(xiàn)出明顯的局限性。主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

1.解釋主體：解釋者不具備絕對(duì)的理性

解釋方法的局限性首先體現(xiàn)在解釋主體上。在討論刑法解釋的方法時(shí)，我們下意識(shí)地認(rèn)定解釋者是完全公正無(wú)私的，具有絕對(duì)的理性，能夠制定出完美的刑法解釋體系。不過，很明顯的是，這一前提在當(dāng)下的客觀現(xiàn)實(shí)中并不成立。隨著現(xiàn)代解釋學(xué)的不斷發(fā)展，越來越多的學(xué)者開始意識(shí)到人所擁有的理性只是相對(duì)的，人具有的前見發(fā)揮著對(duì)解釋的預(yù)設(shè)作用，即任何人作出解釋前都會(huì)帶有自身的價(jià)值判斷。如伽達(dá)默爾就指出：“一切理解都必然包含某種前見……人們的大多數(shù)預(yù)先判斷是被無(wú)意識(shí)地接納的，在任何時(shí)刻，其中只有一部分受到質(zhì)疑，不合理的預(yù)先判斷導(dǎo)致誤解，而合理的預(yù)先判斷導(dǎo)致正確理解?！薄?2〕無(wú)論解釋方法被規(guī)定的如何完美，只要運(yùn)用方法的解釋者的價(jià)值判斷不同，最終解釋的結(jié)論就會(huì)不同。前文提及的“許霆案”中，法官依據(jù)文理解釋作出的無(wú)期徒刑的判罰之所以遭到公眾的反對(duì)，就是因?yàn)楣娪兄?dú)立的價(jià)值判斷，而這種價(jià)值判斷是形式邏輯所不具備的。因此，當(dāng)前解釋方法存在的局限性與解釋主體不同的價(jià)值判斷有著密切的關(guān)聯(lián)。

2.解釋基礎(chǔ)：外部世界的不確定性

除了解釋主體價(jià)值判斷的不確定性之外，刑法解釋的客觀基礎(chǔ)也具有不確定性，這種不確定性在“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”形成之后顯著地表現(xiàn)出來。隨著現(xiàn)代社會(huì)的不斷發(fā)展，我們的生活中開始出現(xiàn)各種各樣的風(fēng)險(xiǎn)，這些風(fēng)險(xiǎn)呈現(xiàn)出廣泛性、難控制性、擴(kuò)散性等特點(diǎn)〔33〕。具體地說，風(fēng)險(xiǎn)雖然不一定會(huì)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果，但卻是社會(huì)中的所有成員都需要承擔(dān)的、難以預(yù)測(cè)和控制的一種隨機(jī)性的因素。風(fēng)險(xiǎn)的隨機(jī)性，解構(gòu)了解釋方法賴以生存的確定的客觀基礎(chǔ)，使亟待解釋的事實(shí)本身蒙上了一層迷霧。這一問題在環(huán)保領(lǐng)域體現(xiàn)得最為明顯，例如某個(gè)村莊的村民突然集體爆發(fā)怪病，唯一可能導(dǎo)致村民集體發(fā)病的因素只有村莊上游正在排污的造紙廠，但是無(wú)法認(rèn)定造紙廠的排污行為引起了村民的發(fā)病。在事實(shí)與結(jié)果無(wú)法建立起確切的因果關(guān)系的情況下，現(xiàn)有的刑法解釋方法就失去了用武之地。在當(dāng)前較為封閉的刑法解釋體系下，法官只能憑借自身的價(jià)值判斷作出造紙廠有責(zé)或是無(wú)責(zé)的確定性結(jié)論，這種解釋方式無(wú)疑是極有可能出現(xiàn)偏差和錯(cuò)誤的。事實(shí)上，風(fēng)險(xiǎn)的不確定性迫使刑法解釋需要發(fā)揮出預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的作用。法官如果認(rèn)定造紙廠有責(zé)，那么就存在冤枉無(wú)辜的可能，而如果因?yàn)樽C據(jù)不足認(rèn)定造紙廠不承擔(dān)責(zé)任，那么就沒有有效的預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)，放任了造紙廠可能導(dǎo)致的損害結(jié)果。法官面臨的這種尷尬的兩難境地正體現(xiàn)出了單向度解釋方式存在的缺陷。

總的來說，單向度解釋方式較為封閉，將解釋的權(quán)力完全交給了少數(shù)的法律人，這種封閉的解釋體系在傳統(tǒng)社會(huì)中或許有一定的優(yōu)勢(shì)，但在不確定性較強(qiáng)的現(xiàn)代社會(huì)面前已經(jīng)暴露出了越來越多的短板。因此從單向度的解釋方式走向?qū)υ捠降恼撟C方式，提高解釋體系的開放程度，是提高解釋正確性的必然要求。

（三）解釋的偏見和錯(cuò)誤如何有效控制

既然刑法解釋出現(xiàn)偏見和錯(cuò)誤的原因與解釋主體和解釋基礎(chǔ)有關(guān)，那么控制解釋的偏見和錯(cuò)誤自然需要從主體和基礎(chǔ)著手。我們不僅需要進(jìn)一步完善現(xiàn)有的解釋方法，盡可能地克服解釋者自身存在的不足之處，同時(shí)也需要調(diào)整現(xiàn)有的解釋模式，構(gòu)建開放的刑法解釋體系，用以應(yīng)對(duì)充滿不確定性的外部世界。具體包括以下三個(gè)方面：

1.證成與證偽相結(jié)合

證成法和證偽法是兩種不同的科學(xué)評(píng)價(jià)方法。其中，證成法是當(dāng)前我國(guó)刑法解釋主要運(yùn)用的方法，法官在現(xiàn)有解釋范式的指導(dǎo)下，結(jié)合具體案件的事實(shí)作出相應(yīng)的解釋。但是由于法官也有自身的價(jià)值判斷，無(wú)法真正地做到絕對(duì)的獨(dú)立和客觀，導(dǎo)致一部分刑法解釋不可避免地會(huì)出現(xiàn)偏差與錯(cuò)誤，例如佘祥林案、呼格案等，這就說明單獨(dú)使用證成法進(jìn)行解釋還是存在著一定的局限，審判人員個(gè)人作出的判斷中或多或少存在著可以被剝離的“偽事實(shí)”，只有將證成與證偽結(jié)合起來，通過論辯的方法不斷地證偽，才能使解釋中合理的部分更清晰地展現(xiàn)出來。

2.經(jīng)驗(yàn)與理性相結(jié)合

當(dāng)前我國(guó)的法官在進(jìn)行刑法解釋時(shí)，常常理性有余而經(jīng)驗(yàn)不足。理性固然是必需的，但是在承認(rèn)理性的同時(shí)不可否認(rèn)經(jīng)驗(yàn)在刑法解釋中發(fā)揮的作用。王學(xué)棉教授提出的案例就很有代表性。①案例：某女孩患有癲癇病,發(fā)作的持續(xù)時(shí)間在30 分鐘以上。某天她乘坐一輛出租車，在出租車上癲癇病發(fā)作，此后就什么都不知道了。醒來時(shí)發(fā)現(xiàn)自己躺在離家1000 多米遠(yuǎn)的一棵大樹旁。女孩認(rèn)為是司機(jī)趁自己昏迷時(shí)把她拖下車的，為此訴至法院。在這個(gè)案例中，面對(duì)女孩的控訴，司機(jī)雖然承認(rèn)了女孩坐過自己的車，并且在車上發(fā)病了的事實(shí)。但是卻否認(rèn)女孩是被自己拖下車的，提出女孩是在神志恢復(fù)后自己下的車。故案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)就在于判斷女孩是自己下車還是被司機(jī)拖下車的，在這個(gè)問題上，女孩當(dāng)時(shí)是沒有意識(shí)的，只存在司機(jī)的一面之詞，由于沒有任何證據(jù)支撐法官作出相應(yīng)的判斷，所以假如嚴(yán)格依照理性的要求，那么這個(gè)案件只能因?yàn)樽C據(jù)不足而認(rèn)定司機(jī)無(wú)責(zé)。而主審法官在判決書中認(rèn)為，人在癲癇發(fā)作的狀態(tài)下，幾乎是不可能具備自行下車的能力的，這就是一條生活經(jīng)驗(yàn)。依據(jù)這條經(jīng)驗(yàn)，法院最終判決出租車司機(jī)將女孩置于車下，出租車公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任〔34〕。

總之，即使犯罪事實(shí)不明確，法官仍然需要做出確定性的判決，此時(shí)就需要依靠經(jīng)驗(yàn)法則來判斷證據(jù)事實(shí)和待證事實(shí)之間的聯(lián)系是否達(dá)到高度蓋然性〔35〕。當(dāng)然，這種經(jīng)驗(yàn)法則不僅可以用于明確犯罪事實(shí)，即使在犯罪事實(shí)確定之后，法官也依然需要通過經(jīng)驗(yàn)來判斷量刑是否適當(dāng)。所以，在進(jìn)行刑法解釋時(shí)，將經(jīng)驗(yàn)與理性相結(jié)合是十分必要的。目前法官們偏向于理性地解釋刑法規(guī)范，卻并不是很在意解釋的結(jié)果是否符合生活經(jīng)驗(yàn)的做法，是值得商榷的。

3.從單向度解釋走向?qū)υ捠秸撟C

前文討論解釋方法時(shí)已經(jīng)提到，我國(guó)當(dāng)前的解釋體系是封閉的，社會(huì)公眾并沒有參與刑法解釋的渠道。刑法解釋之所以會(huì)出現(xiàn)偏見和錯(cuò)誤，往往就是因?yàn)榻忉屨叩膬r(jià)值觀念的偏差。因此除了提高解釋者的解釋水平之外，還應(yīng)當(dāng)使更多的主體參與刑法解釋，通過對(duì)話式論證的方式消除解釋者考慮的不周之處。

對(duì)話式論證在解釋者理解的基礎(chǔ)上，增加了社會(huì)公眾對(duì)于解釋可行性辯論的環(huán)節(jié)。后者使解釋無(wú)論是在事實(shí)認(rèn)定方面還是在規(guī)范適用方面都更容易達(dá)成人們的共識(shí)，體現(xiàn)其合理性。因?yàn)榕c之前的單向度解釋相比，可行性辯論更像是在證成解釋之后增加了一個(gè)證偽的過程，解釋者提出的先行解釋會(huì)通過辯論使其中存在的不合理性或者不周到之處不斷暴露出來。如在于歡案中，一審法官僅關(guān)注了于歡造成的一死兩重傷的嚴(yán)重后果，在量刑時(shí)偏向于發(fā)揮刑罰的報(bào)應(yīng)作用，但卻沒有充分關(guān)注于歡犯罪時(shí)的具體情境，忽略了刑罰的目的性。其實(shí)，如果能有渠道讓法官事先與公眾進(jìn)行可行性論辯的話，類似的量刑過重的判決可能就不會(huì)出現(xiàn)了。因?yàn)樯鐣?huì)公眾會(huì)下意識(shí)地將自己代入到于歡所處的情境，并很快地對(duì)法官的觀點(diǎn)進(jìn)行證偽，指出其偏向上的問題。因此，對(duì)話式論證對(duì)于糾正解釋中可能存在的偏見和錯(cuò)誤，是有著積極的意義的。

四、結(jié)論

綜上所述，在刑法發(fā)展的過程中，刑法解釋發(fā)揮了不可替代的作用，也形成了一套行之有效的解釋體系和解釋方法，只是由于后現(xiàn)代以來客觀現(xiàn)實(shí)的變化，現(xiàn)有的刑法解釋體系不可避免地出現(xiàn)了偏見和錯(cuò)誤，因此需要有針對(duì)性地作出調(diào)整。具體來說，首先，在刑法解釋的目的上，由于絕對(duì)理性的崩塌，刑法解釋絕對(duì)意義上的真實(shí)性事實(shí)上是不存在的，因此也不可能被探尋到，故刑法解釋應(yīng)當(dāng)從真實(shí)性訴求走向合理性訴求，注重達(dá)成社會(huì)公眾的共識(shí)，通過特定的時(shí)空條件下的合理性彰顯其科學(xué)性。其次，在刑法解釋體系上，為了更好地達(dá)成共識(shí)，需要建構(gòu)一個(gè)更開放的刑法解釋體系，使本來單向度的刑法解釋模式轉(zhuǎn)向開放式的對(duì)話式論證，這一方面彌補(bǔ)了解釋者自身可能存在的偏差，另一方面又引入了社會(huì)公眾的理念，更好地促進(jìn)解釋的客觀性和合理性的提高。最后，在具體的解釋方法上，為了克服解釋可能出現(xiàn)的錯(cuò)誤，需要多方面地對(duì)刑法解釋方法進(jìn)行考量。即在運(yùn)用刑法解釋方法時(shí)，不僅需要理性，同時(shí)也需要日常的生活經(jīng)驗(yàn)；不僅需要正面的規(guī)范和事實(shí)的證成，也需要從反面來對(duì)解釋錯(cuò)誤的證偽。