張一泓

（華東政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200042）

縱觀世界各國的商標(biāo)法，馳名商標(biāo)的保護(hù)存在三種模式：馳名商標(biāo)制度、淡化模式和防御商標(biāo)制度。［1］在馳名商標(biāo)制度下針對馳名商標(biāo)的保護(hù)從傳統(tǒng)的普通商標(biāo)同類混淆理論發(fā)展到跨類混淆理論。自斯凱特在經(jīng)典論文《商標(biāo)保護(hù)的合理基礎(chǔ)》①Frank I. Schechter， The Rational Basis of Trademark Protection， 40 Harv. L. Rev. 813 （1926）轉(zhuǎn)引自王太平：《商標(biāo)法原理與案例》，北京：北京大學(xué)出版社2015年版，第427頁。中提出馳名商標(biāo)淡化思想后，淡化理論也開始引入馳名商標(biāo)的保護(hù)框架。防御商標(biāo)以日本的立法最為典型，在相關(guān)國際條約中也明確規(guī)定成員國要給予馳名商標(biāo)特殊的保護(hù)。②《巴黎公約》第6條之2，《TRIPS協(xié)定》第16條。但在我國當(dāng)前的實(shí)踐中，馳名商標(biāo)被惡意攀附商譽(yù)，在不相同不相類似的商品上搶注和馳名商標(biāo)相同的標(biāo)志的行為依舊頻發(fā)，雖然我國已經(jīng)針對已注冊馳名商標(biāo)建立了跨類保護(hù)制度，也在司法解釋中引入了馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)制度③最高人民法院《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條。， 但現(xiàn)存的模式下存在的事后救濟(jì)模式遠(yuǎn)不足以保障馳名商標(biāo)權(quán)人的合法利益。2019年4月23日，新修訂的 《商標(biāo)法》 頒布，自2019年11月1日開始實(shí)施，新修訂的 《商標(biāo)法》 的一大亮點(diǎn)在于進(jìn)一步明確了商標(biāo)權(quán)人使用商標(biāo)的義務(wù)，規(guī)定了不使用的惡意注冊予以駁回且作為商標(biāo)異議和商標(biāo)無效的絕對事由。④《中華人民共和國商標(biāo)法》（2019年修訂）第4條、第33條、第44條。防御商標(biāo)的制度設(shè)計(jì)初衷即是不使用但獲得商標(biāo)保護(hù)。在強(qiáng)化使用義務(wù)的背景下，我們?nèi)绾瓮ㄟ^引入防御商標(biāo)制度，來構(gòu)建完善的馳名商標(biāo)保護(hù)模式，本文將詳細(xì)探討。

一、現(xiàn)有馳名商標(biāo)保護(hù)模式的不足

（一）馳名商標(biāo)事前保護(hù)不足

我國目前針對馳名商標(biāo)的保護(hù)模式無非有如下兩種：其一，針對已經(jīng)注冊的馳名商標(biāo)，給予跨類保護(hù)，可以禁止他人在不相同或者不相類似的商品上注冊使用；其二，針對未在中國注冊的馳名商標(biāo)，給予同類保護(hù)，即可以禁止他人在相同或者類似的商品上注冊使用。①《中華人民共和國商標(biāo)法》（2013年修訂）第13條第2、3款。本文主要討論的是針對已經(jīng)在我國注冊的馳名商標(biāo)。在我國個(gè)案認(rèn)定馳名商標(biāo)的制度下，在主張馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的訴訟中，商標(biāo)權(quán)人需要提交大量的證據(jù)申請法院認(rèn)定其所有的商標(biāo)為馳名商標(biāo)，且需要論證其馳名商標(biāo)足以在被訴侵權(quán)的商品或服務(wù)類別上產(chǎn)生跨類保護(hù)。對于馳名商標(biāo)權(quán)利人而言，不僅維權(quán)成本高昂，且程序復(fù)雜，但實(shí)踐中確實(shí)存在大量的攀附馳名商標(biāo)商譽(yù)的行為。②可口可樂商標(biāo)案件：北京市第一中級人民法院〔2011〕一中知行初字第541號行政判決書。

與著作權(quán)和專利權(quán)相比，商標(biāo)的最大區(qū)別在于投入的持續(xù)性。著作權(quán)和專利權(quán)保護(hù)對象的投入是一次性的，專利權(quán)和著作權(quán)需要規(guī)定一個(gè)固定的期限，而商標(biāo)的投入是持續(xù)性的，不需要也不能規(guī)定一個(gè)固定的期限。［1］商業(yè)標(biāo)識的實(shí)際功能和市場生命力取決于其識別和區(qū)分商品的能力，只有這種能力持續(xù)存在，就具備享有法律保護(hù)的基礎(chǔ)。［2］且商標(biāo)上承載的商譽(yù)的積累是一個(gè)持續(xù)的過程，只有權(quán)利人進(jìn)行不斷地投入，其商標(biāo)上才會不斷地累積商譽(yù)，商標(biāo)也將逐步變得馳名，也就是立法給予商標(biāo)權(quán)相對永久保護(hù)的原因。正是由于馳名商標(biāo)上承載了商標(biāo)權(quán)人巨大的商譽(yù)以及誠信經(jīng)營下進(jìn)行的巨額投入，法律應(yīng)當(dāng)給予其區(qū)別于普通商標(biāo)而言強(qiáng)度更大的法律保護(hù)。倘若馳名商標(biāo)人維權(quán)成本過高，維權(quán)程序復(fù)雜，這勢必不利于馳名商標(biāo)的培育和發(fā)展。

（二）有“實(shí)”無“名”的防御商標(biāo)

我國目前并未明確規(guī)定建立防御商標(biāo)制度，但是在實(shí)踐中，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)許可了眾多知名企業(yè)為其擁有的“娃哈哈”“TCL”“海爾”等馳名商標(biāo)注冊了一系列防御商標(biāo)。不僅企業(yè)如此，在我國法院的一些裁判文書中以及諸多省級政府頒布的規(guī)范性文件中都出現(xiàn)了“防御商標(biāo)”的字樣。譬如在“GREGORY”商標(biāo)案中，最高法院明確表示三麗雅公司在第18類上注冊的“GREGORY山形圖案”商標(biāo)為主商標(biāo)，另外在其他不同類別上分別注冊了22個(gè)相同的“GREGORY山形圖案”商標(biāo)作為防御商標(biāo)。［3］在“小天鵝”商標(biāo)侵權(quán)案中，武漢市中級人民法院表示：我國《商標(biāo)法》雖然未有防御商標(biāo)的規(guī)定，但從原告小天鵝公司商標(biāo)注冊、使用及馳名的情況來看，原告小天鵝公司在本案主張權(quán)利的商標(biāo)主要為防御性注冊商標(biāo)。法院同樣也面對這樣的困境：目前《商標(biāo)法》未明確防御性商標(biāo)是否可以免于使用義務(wù)，對于連續(xù)多年未被實(shí)際投入使用但又未被行政主管機(jī)關(guān)撤銷的注冊商標(biāo)，法院對其效力不予置評。［4］此外，北京、天津、福建等省市在各自的商標(biāo)戰(zhàn)略意見中也明確提出申請注冊防御商標(biāo)的要求。③北京市政府發(fā)布《北京市人民政府關(guān)于深入實(shí)施商標(biāo)戰(zhàn)略推動首都品牌經(jīng)濟(jì)發(fā)展的意見》（京政發(fā)【2013】11號），天津市人民政府發(fā)布《關(guān)于我市實(shí)施商標(biāo)戰(zhàn)略促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展意見的通知》（津政辦發(fā)【2009】157號），福建省政府發(fā)布《福建省人民政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)省工商局關(guān)于推進(jìn)商標(biāo)品牌工作若干措施的通知》（閩政辦【2013】133號）。但是即便如此，在2019年剛剛修訂的《商標(biāo)法》中，依舊沒有針對防御商標(biāo)制度問題進(jìn)行討論和制定，使得防御商標(biāo)制度在我國將繼續(xù)以一種有“實(shí)”無“名”的狀態(tài)存續(xù)。

由于我國《商標(biāo)法》針對防御商標(biāo)沒有作出明確的規(guī)定，上述企業(yè)大量注冊的防御商標(biāo)在司法實(shí)踐中只能作為普通商標(biāo)來認(rèn)定，其必須接受《商標(biāo)法》“撤三”制度的檢驗(yàn)，使得相關(guān)企業(yè)不得不通過每隔三年對已經(jīng)注冊的防御商標(biāo)進(jìn)行使用來防止其被撤銷。此種情況不僅僅造成了企業(yè)資源的浪費(fèi)，而且是不符合防御商標(biāo)制度的制度構(gòu)建初衷：注冊防御商標(biāo)本意不在于使用而在防御，以壓縮其他經(jīng)營者在不相關(guān)的商品或服務(wù)上使用該商標(biāo)的可能性［5］，防止針對馳名商標(biāo)“搭便車”的現(xiàn)象。

二、域外防御商標(biāo)制度評析

在世界范圍內(nèi)，防御商標(biāo)制度源于英國1938年的商標(biāo)法，當(dāng)前采取防御商標(biāo)制度的國家并不多，較為典型的日本商標(biāo)法采取的防御商標(biāo)制度，國內(nèi)學(xué)者討論防御商標(biāo)制度時(shí)也多以日本的為參考。本文也將以日本防御商標(biāo)制度為基礎(chǔ)進(jìn)行分析。

日本的防御商標(biāo)制度規(guī)定于日本商標(biāo)法第64至68條。日本的制度構(gòu)建具體如下：首先，申請注冊防御商標(biāo)的申請人必須存在一個(gè)已為消費(fèi)者廣泛認(rèn)知的基礎(chǔ)商標(biāo)，也即只有當(dāng)有充分的證據(jù)證明基礎(chǔ)商標(biāo)已經(jīng)達(dá)到馳名商標(biāo)的程度，申請人才可以在不同類別的商品和服務(wù)上申請注冊防御商標(biāo)。其次，如果一個(gè)與防御商標(biāo)相同的商標(biāo)在該防御商標(biāo)指定的商品或服務(wù)范圍內(nèi)進(jìn)行使用，這種行為將可能被指控為構(gòu)成對基礎(chǔ)商標(biāo)的侵權(quán)，并且可能被要求停止繼續(xù)使用或?qū)λ斐傻膿p害進(jìn)行賠償。也即防御商標(biāo)禁止權(quán)的范圍僅僅包含該防御商標(biāo)核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品的范圍。［6］再次，日本防御商標(biāo)制度旨在防御和保護(hù)，而不是為了使用。故注冊的防御商標(biāo)沒有強(qiáng)制的使用義務(wù)，即使不使用也沒有被撤銷的可能性。［7］最后，日本商標(biāo)法第66條規(guī)定，防御商標(biāo)注冊所生的權(quán)利具有附隨性：防御商標(biāo)的權(quán)利在于主商標(biāo)分離時(shí)歸于消滅；主商標(biāo)轉(zhuǎn)讓時(shí)，防御商標(biāo)所生權(quán)利隨之轉(zhuǎn)移；主商標(biāo)權(quán)消滅時(shí)防御商標(biāo)的權(quán)利隨之消滅。［8］

總體而言，日本的防御商標(biāo)制度體現(xiàn)了防御商標(biāo)的本質(zhì)，即防御商標(biāo)的功能在于防御，不要求和普通商標(biāo)一樣必須進(jìn)行使用。日本防御商標(biāo)制度要求在基礎(chǔ)商標(biāo)已經(jīng)達(dá)到了馳名之后才能進(jìn)行防御商標(biāo)注冊申請（以下簡稱“注前認(rèn)馳”），也即商標(biāo)權(quán)人在最初只能注冊基礎(chǔ)商標(biāo)，當(dāng)商標(biāo)權(quán)人通過大量的市場投入累積大量商譽(yù)之后，申請商標(biāo)主觀機(jī)關(guān)認(rèn)定自己的主商標(biāo)為馳名商標(biāo)，此時(shí)方可申請注冊馳名商標(biāo)。但該制度也存在固有的弊端。①首先，商標(biāo)馳名并非有一個(gè)客觀的零界點(diǎn)，認(rèn)定馳名商標(biāo)需要考慮商標(biāo)的顯著性、市場知名度、商標(biāo)的使用持續(xù)時(shí)間等因素，商標(biāo)權(quán)人并不能準(zhǔn)確地判斷自己的商標(biāo)在何時(shí)馳名。其次，大量針對馳名商標(biāo)的搶注發(fā)生在馳名商標(biāo)從普通商標(biāo)走向馳名商標(biāo)的過程中，搶注人發(fā)現(xiàn)了該商標(biāo)商譽(yù)不斷累積的趨勢，此時(shí)由于權(quán)利人并沒有申請認(rèn)定馳名商標(biāo)，搶注人可以當(dāng)然地在與主商標(biāo)不相同或不相類似的商品上申請注冊與權(quán)利人的商標(biāo)相同的商標(biāo)。待權(quán)利人進(jìn)行認(rèn)定馳名且欲申請注冊防御商標(biāo)時(shí)，已經(jīng)被他人進(jìn)行了搶注，馳名商標(biāo)權(quán)利人意圖注冊防御商標(biāo)的愿望只能落空。

三、我國防御商標(biāo)制度構(gòu)想

我國商標(biāo)侵權(quán)現(xiàn)象頻發(fā)，尤其是針對馳名商標(biāo)的侵權(quán)更為嚴(yán)重，譬如“寶馬”商標(biāo)侵權(quán)案［9］、“陸虎”商標(biāo)侵權(quán)案［10］。我國商標(biāo)，尤其是馳名商標(biāo)的保護(hù)體系中缺乏事前防范制度是導(dǎo)致馳名商標(biāo)侵權(quán)、“傍名牌”現(xiàn)象屢禁不止的重要原因。在前文的論述中，已經(jīng)闡述了通過建立防御商標(biāo)制度來構(gòu)建我國馳名商標(biāo)保護(hù)模式中事前防范制度的必要性，也論證了日本現(xiàn)存的防御商標(biāo)制度存在其固有弊端。接下來本文將結(jié)合我國的具體實(shí)踐，對構(gòu)建符合我國國情的防御商標(biāo)制度提出些許構(gòu)想。

（一）構(gòu)建“注后認(rèn)馳”模式的防御商標(biāo)制度

在前文的論述中，我們可以發(fā)現(xiàn)日本的“注前認(rèn)馳”模式下，防御商標(biāo)的事前防范作用被明顯的降低。根據(jù)我國當(dāng)前商標(biāo)局允許申請人同時(shí)在不同類別的商品上申請注冊若干相同的商標(biāo)的實(shí)際以及我國商標(biāo)搶注的現(xiàn)實(shí)，本文認(rèn)為我們不妨可以引入“注后認(rèn)馳”的模式。首先，申請人在申請注冊商標(biāo)時(shí)可以選擇在多個(gè)類別上申請注冊相同的商標(biāo)，由于此時(shí)注冊的多個(gè)商標(biāo)都是普通商標(biāo)，并不存在馳名的情況，法律沒必要給予其跨類保護(hù)，所注冊的商標(biāo)依舊需要接受“撤三”制度的檢驗(yàn)，故此時(shí)權(quán)利人意圖維持其商標(biāo)在多個(gè)類別上的效力，需要對商標(biāo)進(jìn)行實(shí)際使用，防止因?yàn)檫B續(xù)三年不使用而被撤銷。其次，待商標(biāo)權(quán)人的主商標(biāo)通過不斷地商業(yè)投入和經(jīng)營，商譽(yù)累積達(dá)到了一定的階段。商標(biāo)權(quán)可以請求商標(biāo)局對其商標(biāo)進(jìn)行馳名商標(biāo)的認(rèn)定，若權(quán)利人的商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，且確定其可以注冊防御商標(biāo)的類別，則其此前在多個(gè)類別商標(biāo)的普通商標(biāo)自動成為防御商標(biāo)，此后防御商標(biāo)不再受到“撤三”制度的檢驗(yàn)，防御商標(biāo)免除使用義務(wù)。

“注后認(rèn)馳”的模式具有以下兩個(gè)優(yōu)勢。首先在“注后認(rèn)馳”的模式下，可以避免自權(quán)利人注冊商標(biāo)到成為馳名商標(biāo)的過程中被他人搶注的現(xiàn)象。當(dāng)然，如果商標(biāo)權(quán)人在最初申請注冊時(shí)并未注冊的類別，在獲得馳名商標(biāo)認(rèn)定之前被他人搶注，這屬于商標(biāo)權(quán)人自己權(quán)利的放棄，法律本就不應(yīng)該予以保護(hù)。其次，在“注后認(rèn)馳”模式下，防御商標(biāo)發(fā)生作用之前作為普通商標(biāo)負(fù)有商標(biāo)使用義務(wù)的規(guī)定契合“未行播種，也未力行收獲”的基本法理，即只有當(dāng)主商標(biāo)馳名后，防御商標(biāo)才能被免除使用義務(wù)。

（二）有限禁止權(quán)的防御商標(biāo)

普通商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)包括兩個(gè)方面：其一是使用權(quán)，范圍以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限；其二是禁止權(quán)，范圍包括核定注冊的商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，核準(zhǔn)注冊的商品相同或類似的商品。［11］鑒于防御商標(biāo)“防御”作用的本質(zhì)，而非通過使用產(chǎn)生識別來源作用。防御商標(biāo)沒有產(chǎn)生識別商品和服務(wù)來源的作用，也即不存在消費(fèi)者會針對類似商品上近似商標(biāo)產(chǎn)生混淆的可能性，故針對處于“閑置”狀態(tài)的防御商標(biāo)，從防御商標(biāo)的基本原理、利益平衡及司法實(shí)踐的具體情況來看，其禁止權(quán)的范圍應(yīng)以其核定使用的商品為限。［12］該方面在日本的商標(biāo)立法中也有清楚的規(guī)定。

雖然防御商標(biāo)并不以使用為目的，也不要求企業(yè)對防御商標(biāo)進(jìn)行實(shí)際使用，但是企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，出于商業(yè)目的考慮，完全有可能將防御商標(biāo)投入實(shí)際的使用。如果商標(biāo)權(quán)人針對某些防御商標(biāo)進(jìn)行了實(shí)際的使用，即這些防御商標(biāo)不僅僅產(chǎn)生防御作用，而是通過使用產(chǎn)生了識別商品或服務(wù)來源的作用，此時(shí)該商標(biāo)的顯著性和知名度會隨著使用行為而不斷地增強(qiáng)，不管是從商標(biāo)權(quán)人投入的角度還是從消費(fèi)者免受欺詐的角度而言，商標(biāo)的禁止權(quán)也應(yīng)該隨之?dāng)U張。故此時(shí)防御商標(biāo)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為普通商標(biāo)，其禁止權(quán)的范圍與普通商標(biāo)無異。

（三）防御商標(biāo)效力的變動

馳名商標(biāo)的動態(tài)變化與防御商標(biāo)注冊后靜態(tài)的效力之間的矛盾也一直是該制度反對者的反對依據(jù)所在。本文認(rèn)為，商標(biāo)馳名本身是一種適時(shí)的狀態(tài)，知名度的變動是正常的市場現(xiàn)象，對馳名商標(biāo)有防御作用的防御商標(biāo)，其效力必然會因?yàn)轳Y名商標(biāo)的變化而產(chǎn)生影響。在“注后認(rèn)馳”的模式下，認(rèn)定馳名商標(biāo)從而確定防御商標(biāo)后，也并不意味著防御商標(biāo)可以一直有效。若發(fā)生糾紛，被告認(rèn)為原告的馳名商標(biāo)知名度已經(jīng)下降，在被控侵權(quán)的商品或服務(wù)類別上無法再維持其防御商標(biāo)的效力，被告可以向商標(biāo)行政機(jī)關(guān)請求撤銷原告的防御商標(biāo)，行政機(jī)關(guān)在重新評估原告的馳名商標(biāo)的基礎(chǔ)上對于其防御商標(biāo)的效力范圍作為認(rèn)定。當(dāng)然，若原告經(jīng)營活動一直在持續(xù)，也未發(fā)生任何影響其商譽(yù)的事件，其知名度在不斷的累積，防御商標(biāo)的效力也就不會喪失，被告的請求應(yīng)當(dāng)被駁回。

但是對于商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)實(shí)際投入使用的防御商標(biāo)而言，其法律效力和禁止權(quán)的范圍已經(jīng)和普通商標(biāo)無異。即使權(quán)利人的馳名商標(biāo)商譽(yù)受損，由馳名商標(biāo)變?yōu)槠胀ㄉ虡?biāo)，此時(shí)也不會影響該類已經(jīng)投入使用的防御商標(biāo)的效力。因?yàn)榇藭r(shí)主商標(biāo)與該類投入使用的防御商標(biāo)的之間已經(jīng)相對獨(dú)立，此時(shí)已經(jīng)投入使用的防御商標(biāo)不再僅僅發(fā)揮防御作用，而是獨(dú)立發(fā)揮了商標(biāo)識別商品或服務(wù)來源的作用。

四、防御商標(biāo)的制度優(yōu)勢

引入一項(xiàng)新的制度毋庸置疑存在制度成本，站在理性經(jīng)濟(jì)人的角度，我們在立法設(shè)計(jì)中引入一項(xiàng)新的制度時(shí)必須要考慮該制度帶來的優(yōu)勢是否具有不可替代性，也即無法通過修補(bǔ)現(xiàn)存的制度來實(shí)現(xiàn)引入該項(xiàng)新制度帶來的社會效果。本文認(rèn)為吸收借鑒日本防御商標(biāo)模式并結(jié)合我國具體實(shí)際構(gòu)建“事后認(rèn)馳”的防御商標(biāo)體系在我國實(shí)施商標(biāo)戰(zhàn)略、構(gòu)建民族品牌的背景下，其帶來的制度優(yōu)勢著實(shí)具有不可替代性。

（一）構(gòu)建完善的馳名商標(biāo)“事前”保護(hù)模式

事前保護(hù)模式的不足是導(dǎo)致我國馳名商標(biāo)侵權(quán)問題頻發(fā)的重要原因，我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》針對馳名商標(biāo)的保護(hù)著實(shí)包含了事前和事后兩種模式：事前保護(hù)存在于《商標(biāo)法》第13條第3款①《商標(biāo)法》13條第3款：就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。，該條也是權(quán)利人在他人申請商標(biāo)的公告階段可以提出異議的理由之一。也即在申請注冊階段對他人試圖“傍名牌”的行為進(jìn)行規(guī)制。事后保護(hù)存在于《商標(biāo)法》第45條②即13條第3款規(guī)定的注冊行為，馳名商標(biāo)權(quán)人可以在他人獲得注冊之后提出無效宣告申請。，綜合上述規(guī)定，看似我國已經(jīng)針對馳名商標(biāo)保護(hù)構(gòu)建了事前、事后皆有的保護(hù)模式，但實(shí)則保護(hù)力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，尤其是事前的保護(hù)，其保護(hù)的力度無異于一道虛掩著的門，大多數(shù)申請人都可以推開這道門，大大方方地走入馳名商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)利范圍內(nèi)。2018年我國商標(biāo)申請注冊量達(dá)到737.1萬件③國家知識產(chǎn)權(quán)局公布2018年主要工作統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)：主要指標(biāo)穩(wěn)中有進(jìn) 綜合實(shí)力持續(xù)增強(qiáng) http：//www.cnipa.gov.cn/zscqgz/1135326.htm。，在如此大的商標(biāo)申請量下，首先，單純靠審查員去識別每一個(gè)與馳名商標(biāo)相同的商標(biāo)注冊申請本身的操作性不強(qiáng)。其次，即使是已經(jīng)認(rèn)定的馳名商標(biāo)，也并非是全類保護(hù)，其能夠跨類保護(hù)的類別也是根據(jù)是否會導(dǎo)致消費(fèi)者混淆來判定的。因此，在此種情況下，要求審查員依據(jù)13條第3款對于他人的申請進(jìn)行精確的判定基本上是不可能的。最后，雖然我國也規(guī)定了馳名商標(biāo)權(quán)人可以在申請公告3個(gè)月內(nèi)提出異議申請，但是要求馳名商標(biāo)權(quán)利人時(shí)刻關(guān)注商標(biāo)局的初步公告且提出異議申請，在制度設(shè)計(jì)上就加大了馳名商標(biāo)權(quán)利人的負(fù)擔(dān)，且從實(shí)際的馳名商標(biāo)被他人搶注的社會現(xiàn)象來看，該制度設(shè)計(jì)的效果并不明顯。故本文認(rèn)為現(xiàn)存制度下的“事前”保護(hù)模式從根本上就是一道虛掩著的門，其實(shí)際效果堪憂。

然而，在本文主張的“注后認(rèn)馳”的防御商標(biāo)保護(hù)模式下，權(quán)利人在最初申請商標(biāo)時(shí)出于今后的品牌戰(zhàn)略考慮，在多個(gè)類別甚至全類上申請注冊了同一商標(biāo)，由于已經(jīng)存在注冊商標(biāo)，今后即使他人試圖進(jìn)行搶注，也勢必會因?yàn)樵谙纫呀?jīng)注冊商標(biāo)的存在而無法獲得注冊。此時(shí)形成的防護(hù)模式就好比一道上鎖的門，搶注人是無法進(jìn)入的。此外，在現(xiàn)行的模式下，即使他人獲得了注冊，且進(jìn)行了使用，馳名商標(biāo)權(quán)人需要走無效程序宣告該注冊無效，勢必是在增加整個(gè)社會的爭議解決成本。這就好比該類別上該商標(biāo)原本就是馳名商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)利范圍所在，即使他人僥幸進(jìn)入了該范圍，事后也勢必會被馳名商標(biāo)權(quán)利人趕出去。站在節(jié)約社會爭議解決成本的角度，我們?yōu)楹尾皇孪染徒o馳名商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)利范圍的大門上一把鎖，使得他人無法進(jìn)入，而卻要等到他人已經(jīng)進(jìn)入之后再花費(fèi)大量的成本將他人趕出去？這樣的制度設(shè)計(jì)從根本上增加了社會的爭議解決成本。

（二）產(chǎn)生品牌戰(zhàn)略的激勵作用

在當(dāng)前的市場經(jīng)濟(jì)條件下，不管是國家層面的《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，還是各地方的知識產(chǎn)權(quán)綱要，都濃墨重彩地強(qiáng)調(diào)品牌戰(zhàn)略，強(qiáng)調(diào)打造馳名商標(biāo)。①《廣州市加快發(fā)展高端專業(yè)服務(wù)業(yè)的意見（暫行）》第（三）條：首次獲得中國馳名商標(biāo)的廣州市企業(yè)給予100萬元的獎勵。然而在目前的實(shí)際環(huán)境下，各企業(yè)因?yàn)閾?dān)心被搶注而事先幾乎是全類注冊，之后又因?yàn)榉蓻]有明確防御商標(biāo)制度以及給予防御商標(biāo)實(shí)際使用免除的例外規(guī)定，為了接受“撤三”制度的檢驗(yàn)，各個(gè)企業(yè)不得不每隔三年針對所有注冊的防御商標(biāo)進(jìn)行使用，即使是已經(jīng)獲得馳名商標(biāo)認(rèn)定后也不得不如此。在深入推進(jìn)品牌戰(zhàn)略構(gòu)建的大背景下，卻要求企業(yè)作出大量的資源和精力的浪費(fèi)，這毫無疑問將對企業(yè)品牌戰(zhàn)略的追求產(chǎn)生負(fù)面影響。

在“注后認(rèn)馳”的防御商標(biāo)的制度模式下，企業(yè)為了獲得防御商標(biāo)，在注冊之后會進(jìn)入大量的投入，積累商譽(yù)。待獲得馳名商標(biāo)認(rèn)定后，其將針對主商標(biāo)之外的注冊商標(biāo)獲得防御商標(biāo)權(quán)，無需再承擔(dān)實(shí)際使用的義務(wù)。這樣的制度構(gòu)建無疑給商標(biāo)權(quán)人帶來激勵作用，也對品牌戰(zhàn)略的構(gòu)建帶來巨大的促進(jìn)作用。

（三）規(guī)制惡意搶注現(xiàn)象

近年來，我國商標(biāo)惡意搶注事件頻繁發(fā)生且愈演愈烈，不僅背離商標(biāo)法保護(hù)注冊商標(biāo)專用權(quán)的初衷和本質(zhì)，導(dǎo)致我國商標(biāo)權(quán)注冊取得制度的異化，而且嚴(yán)重?fù)p害被搶注者的合法權(quán)益，同時(shí)破壞市場競爭秩序，規(guī)制惡意搶注已迫在眉睫。［13］在針對商標(biāo)的惡意搶注中，相當(dāng)大的一部分是針對馳名商標(biāo)的惡意搶注②我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》和商標(biāo)法理論針對惡意搶注的界定主要是明知他人在先使用并具有一定影響力的商標(biāo)而進(jìn)行搶注的行為。但本文認(rèn)為，當(dāng)基礎(chǔ)商標(biāo)足夠馳名，基礎(chǔ)商標(biāo)的商譽(yù)足以影響到其他類別的商品上，則申請人明知他人在先馳名的基礎(chǔ)商標(biāo)存在而進(jìn)行注冊的行為應(yīng)當(dāng)規(guī)制，基于我國現(xiàn)行培育民族品牌和馳名商標(biāo)的實(shí)際，針對該種損害馳名商標(biāo)權(quán)利人預(yù)期“防御商標(biāo)”利益的行為可以類比惡意搶注進(jìn)行規(guī)制。，毫無疑問，馳名商標(biāo)積累了足夠的商譽(yù)，在不同商品或服務(wù)上搶注和馳名商標(biāo)相同的商標(biāo)，無疑可以搭載馳名商標(biāo)商譽(yù)的“便車”，賺取商業(yè)利益。在當(dāng)前商標(biāo)局允許申請人在多個(gè)類別申請相同商標(biāo)注冊的背景下，申請人的確可以通過多類別注冊來防止他人的搶注。但根據(jù)前文的分析，由于“撤三”制度的存在，商標(biāo)權(quán)人不得不對所有注冊的商標(biāo)進(jìn)行使用，此種負(fù)擔(dān)對于剛起步的小企業(yè)來說無疑是巨大的，這也是導(dǎo)致實(shí)踐中諸多小企業(yè)并不愿意多類別注冊的原因所在。

當(dāng)立法明確防御商標(biāo)制度，使得馳名商標(biāo)權(quán)人針對防御商標(biāo)免于實(shí)際使用的義務(wù)。此時(shí)帶來的社會效果是，企業(yè)在多類別申請注冊后，為了盡早獲得防御商標(biāo)權(quán)利，免除使用義務(wù)，只能不斷實(shí)施商標(biāo)戰(zhàn)略，只有當(dāng)自己的主商標(biāo)成為馳名商標(biāo)后，就可以免除“撤三”制度的檢驗(yàn)。該制度下無疑形成一個(gè)良性的循環(huán)：企業(yè)為了防止他人搶注，提前進(jìn)行多類別注冊，注冊后為了免除使用義務(wù)，勢必加大投入打造馳名商標(biāo)。由于獲得防御商標(biāo)后可以免除使用義務(wù)而享有防御性的權(quán)利，反過來又可以推動企業(yè)在最初申請時(shí)進(jìn)行多類別注冊，從而可以在申請注冊的源頭規(guī)制他人的惡意搶注。商標(biāo)搶注現(xiàn)象是商標(biāo)注冊取得制度下固有的弊端，絕對的注冊取得制度將在客觀上助長商標(biāo)搶注行為。［14］在堅(jiān)持我們商標(biāo)注冊取得制度的基礎(chǔ)上，規(guī)制惡意商標(biāo)搶注的初始手段就是事先注冊，使得在后的搶注人無法進(jìn)行注冊。故在該防御商標(biāo)制度下，能在很大程度上遏制針對馳名商標(biāo)的惡意搶注現(xiàn)象。

1925年《巴黎公約》海牙文本第一次提出馳名商標(biāo)的保護(hù)問題，此后馳名商標(biāo)保護(hù)成為世界各國商標(biāo)法的一個(gè)重要課題。［1］馳名商標(biāo)在市場經(jīng)濟(jì)和社會財(cái)富的創(chuàng)造方面發(fā)揮著越來越重要的作用。在“王老吉”和“加多寶”的商標(biāo)糾紛中，“王老吉”品牌的價(jià)值高達(dá)1080.15億人民幣［15］，即是馳名商標(biāo)價(jià)值的最佳例證。作為當(dāng)今世界各國立法中最為典型的防御商標(biāo)立法例，日本的防護(hù)商標(biāo)制度對我國而言具有較強(qiáng)的借鑒意義，但立足我國商標(biāo)權(quán)注冊取得制度和實(shí)際，日本的“注前認(rèn)馳”模式并不能滿足我國的現(xiàn)實(shí)需要。在商標(biāo)制度不斷發(fā)展，馳名商標(biāo)保護(hù)體系需要進(jìn)一步完善的當(dāng)代中國，引入“注后認(rèn)馳”模式，構(gòu)建完善的防御商標(biāo)制度無疑是推動國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實(shí)施，打造民族品牌的助力器。本文主張的防御商標(biāo)制度能夠在一定程度上完善現(xiàn)行的馳名商標(biāo)保護(hù)體系，但隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，馳名商標(biāo)的法律保護(hù)需求也將不斷變化，探索恰當(dāng)?shù)鸟Y名商標(biāo)保護(hù)模式的任務(wù)依舊任重道遠(yuǎn)。