盧 航，楊崢嶸

(1.湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410006；2.湖南工商大學(xué) 法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 長沙 410205)

具體行政行為和抽象行政行為是我國法學(xué)理論和法律實踐中關(guān)于行政行為最重要和最有操作性的分類之一。依據(jù)我國行政法學(xué)界的通說“全部公法行為說”，行政行為包括全部有公法意義的行為，既包括抽象行政行為，也包括具體行政行為。[1](P150)抽象行政行為是針對不特定的對象作出的行為，其針對的對象不可數(shù)，包括不特定的人和事；具體行政行為是針對特定的對象作出的行為，不能反復(fù)適用。[2](P96)現(xiàn)實中具體行政行為和抽象行政行為之間存在著交叉地帶，我國法學(xué)理論和立法對這一地帶尚未深入研究。

一、關(guān)于具體行政行為和抽象行政行為的界定

1989年出臺的《行政訴訟法》首次將“具體行政行為”由學(xué)術(shù)概念變成了立法概念，其第2條規(guī)定行政訴訟案件的受案范圍限于“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益”。1991年出臺的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》對具體行政行為進行了定義，明確了“特定的人和事”等認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但該定義在后來新出臺的司法解釋中被刪除。1999年出臺的《行政復(fù)議法》沿用了“具體行政行為”這一表述，其第2條規(guī)定：行政復(fù)議的受案范圍限于“公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益”。2014年修訂的《行政訴訟法》第2條、第12條將原《行政訴訟法》第2條、第11條中的“具體行政行為”修改為“行政行為”，為今后將抽象行政行為納入司法審查作了鋪墊。筆者認(rèn)為新法并未采納某些學(xué)者關(guān)于取消具體行政行為和抽象行政行為分類的觀點，理由為：第一，新法的受案范圍基本未發(fā)生改變。其第44條第1款仍規(guī)定“對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向行政機關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議決定不服的，再向人民法院提起訴訟，也可以直接向人民法院提起訴訟”，即行政訴訟的受案范圍仍與《行政復(fù)議法》的規(guī)定基本一致。第二，新法出于與《行政復(fù)議法》有關(guān)規(guī)定保持一致的考量，有條件地將規(guī)范性文件納入了司法審查范圍?！缎姓?fù)議法》第7條規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門的規(guī)定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定和鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定不合法，在申請行政復(fù)議時可一并申請對該規(guī)定進行審查。新法新增加的第53條作了類似規(guī)定，但法院的審查權(quán)限與行政復(fù)議機關(guān)有明顯區(qū)別，其作為審查機關(guān)無權(quán)對被審查的規(guī)范性文件作出處理決定，僅能提出處理建議，即沒有完整意義上的審查權(quán)。

抽象行政行為可分為兩部分，即行政立法行為、其他規(guī)范性文件。[3](P37)《行政訴訟法》第13條第2項規(guī)定：人民法院不受理公民、法人或者其他組織對“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”提起的訴訟。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號)第2條第2款規(guī)定：行政訴訟法第13條第2項規(guī)定的“具有普遍約束力的決定、命令”，是指行政機關(guān)針對不特定對象發(fā)布的能反復(fù)適用的“規(guī)范性文件”?？梢姡缎姓V訟法》也將抽象行政行為劃分為行政立法和行政規(guī)范性文件兩種類型(為表述方便，下文將“行政規(guī)范性文件”簡稱為“規(guī)范性文件”)。根據(jù)《立法法》第2條規(guī)定，行政立法包括行政法規(guī)、國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定、修改和廢止。行政立法數(shù)量相對不多，且一般以制定機關(guān)的“令”發(fā)布，其作為抽象行政行為與具體行政行為的界定是比較容易的，因此不納入本文考察范圍。關(guān)于規(guī)范性文件，目前全國31個省一級政府已出臺規(guī)范性文件管理方面的規(guī)章，這些立法均對規(guī)范性文件進行了定義。2018年，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》(國辦發(fā)〔2018〕37號)，首次在國家層面上對規(guī)范性文件進行了定義：“行政規(guī)范性文件是除國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令以及部門規(guī)章和地方政府規(guī)章外，由行政機關(guān)或者經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織(以下統(tǒng)稱“行政機關(guān)”)依照法定權(quán)限、程序制定并公開發(fā)布，涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)，具有普遍約束力，在一定期限內(nèi)反復(fù)適用的公文?！?/p>

應(yīng)該說，經(jīng)過數(shù)十年理論研究和立法實踐，我國法學(xué)理論和立法上對于具體行政行為和抽象行政行為的界定是較為明確的。一些知名學(xué)者認(rèn)為抽象行政行為和具體行政行為的區(qū)分以相對人是否特定為標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)行為針對數(shù)個或眾多的對象時，則以數(shù)量是否可具體統(tǒng)計作為兩者的界定標(biāo)準(zhǔn)。[1](P245-247)這種觀點無疑是正確的，但行政行為具有多樣性，在復(fù)雜情況下相對人是否特定有時難以判斷，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)結(jié)合另外兩個標(biāo)準(zhǔn)來界定:一是是否可以反復(fù)適用。具體行政行為在其作出的時間點發(fā)生效力，對之前或之后的人或事不發(fā)生效力。抽象行政行為僅對其作出后的人或事發(fā)生效力(為維護相對人的合法權(quán)益等作出有溯及力規(guī)定的除外)，可反復(fù)適用。多數(shù)地方立法還規(guī)定，規(guī)范性文件一般在發(fā)布30日后施行。如，《浙江省行政規(guī)范性文件管理辦法》 (浙江省人民政府令第372號)第20條規(guī)定：“行政規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)自公布之日起30日后施行，載明具體施行日期，但因保障公共安全、社會穩(wěn)定和其他重大公共利益需要，或者公布后不立即施行將有礙行政規(guī)范性文件執(zhí)行的除外?！倍鞘欠裰苯佑绊懴鄬θ说臋?quán)利義務(wù)。抽象行政行為不直接對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，而通過以其為依據(jù)作出的具體行政行為間接產(chǎn)生影響，特殊情況下通過第三方的民事行為產(chǎn)生影響；具體行政行為則直接對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。

二、具體行政行為和抽象行政行為之間的交叉地帶

具體行政行為和抽象行政行為之間的交叉地帶，主要有文件的同一內(nèi)容針對特定對象和不特定對象分別構(gòu)成不同性質(zhì)的行政行為、同一文件的不同內(nèi)容分別構(gòu)成不同的行政行為、文件實施地域范圍的大小或調(diào)整對象數(shù)量的多少與調(diào)整對象是否特定之間相矛盾等情形。

(一)文件同一內(nèi)容中特定調(diào)整對象與不特定調(diào)整對象并存

多數(shù)情況下，行政行為的調(diào)整對象是否特定是明確的，但是現(xiàn)實中存在復(fù)雜情況。以價格主管部門關(guān)于政府定價目錄中單個具體商品或服務(wù)價格標(biāo)準(zhǔn)的批復(fù)為例：根據(jù)《黨政機關(guān)公文處理工作條例》規(guī)定，發(fā)布規(guī)范性文件的公文種類一般是“通知”，其“主送機關(guān)”是發(fā)文機關(guān)的下級機關(guān)(本地域范圍內(nèi)的文件執(zhí)行機關(guān)，數(shù)量較多)，通過文件設(shè)立權(quán)利義務(wù)的對象是“相對人”；而價格主管部門關(guān)于價格或收費標(biāo)準(zhǔn)批復(fù)的“主送機關(guān)”是某個執(zhí)行收費的單位，其公文種類一般是“函”或“批復(fù)”。在批復(fù)行政性收費標(biāo)準(zhǔn)的情況下，因文件的“主送機關(guān)”是行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)組織，該收費行為的性質(zhì)屬于具體行政行為，這一點是沒有爭議的。如，湖南省物價局、省財政廳對湖南省公安廳的《關(guān)于明確出入境管理部分收費項目及標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)函》規(guī)定：全省各地出入境管理機構(gòu)辦理出入境業(yè)務(wù)時，對臺灣居民口岸一次有效來往大陸簽注每件收費100元，對大陸居民往來臺灣地區(qū)通行證加注每項次收費20元；收費為行政性收費，收費收入列入財政預(yù)算。然而，在批復(fù)政府定價目錄中的單個具體商品或服務(wù)價格標(biāo)準(zhǔn)的情況下，文件的“主送機關(guān)”一般為第三方企業(yè)或組織，如有關(guān)水、電、氣、熱和景區(qū)門票等商品或服務(wù)價格標(biāo)準(zhǔn)的批復(fù)。同時，該收費行為是民事行為，收費者和消費者之間形成的是民事法律關(guān)系而不是行政法律關(guān)系。在此情形下，價格主管部門行政行為的調(diào)整對象就出現(xiàn)了特定調(diào)整對象(文件的“主送機關(guān)”)與不特定調(diào)整對象(交費者)并存的情況：一是該行政行為對于文件的“主送機關(guān)”(收費者)屬具體行政行為，其對批復(fù)的收費主體、收費標(biāo)準(zhǔn)、收費方式等有異議可提起行政復(fù)議或行政訴訟；二是該行政行為對于設(shè)立了權(quán)利義務(wù)的不特定對象(交費者)則屬抽象行政行為，其對收費的合法性、合理性等有異議可根據(jù)有關(guān)地方立法申請對規(guī)范性文件進行合法性審查。

(二)反復(fù)適用的時間跨度標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一

反復(fù)適用的時間跨度多長才能界定為抽象行政行為(規(guī)范性文件)，目前學(xué)術(shù)界和立法上尚無統(tǒng)一的意見。以禁漁期方面的文件為例，《農(nóng)業(yè)農(nóng)村部關(guān)于長江流域重點水域禁捕范圍和時間的通告》(農(nóng)業(yè)農(nóng)村部通告〔2019〕4號)規(guī)定：“長江干流和重要支流除水生生物自然保護區(qū)和水產(chǎn)種質(zhì)資源保護區(qū)以外的天然水域，最遲自2021年1月1日0時起實行暫定為期10年的常年禁捕，期間禁止天然漁業(yè)資源的生產(chǎn)性捕撈?！倍埡涌h政府網(wǎng)站發(fā)布的《2019年禁漁期通告》、瀘水市政府網(wǎng)站發(fā)布的《關(guān)于實行禁漁期制度的通告》規(guī)定的禁漁期分別只有20天和3個月。在時間短的情況下，被禁漁的對象可能是特定的，這就導(dǎo)致對上述3個文件的法律性質(zhì)難以作出統(tǒng)一的界定?，F(xiàn)實中文件反復(fù)適用的時間跨度還存在其他復(fù)雜情況：第一，時間跨度雖然較長，但調(diào)整對象是特定的。如，安慶市《關(guān)于安慶九一六學(xué)校學(xué)費、住宿費收費標(biāo)準(zhǔn)的批復(fù)》(安發(fā)改辦〔2019〕221號)明確高中學(xué)費每生每學(xué)期6 000元、初中學(xué)費每生每學(xué)期4 800元，住校生住宿費、午休生住宿費每生每學(xué)期分別為850元和260元，并規(guī)定“本批復(fù)從2019年秋季開學(xué)起執(zhí)行，暫定一年”。該文件適用期雖長達一年，但兩個學(xué)期僅交費兩次，其交費對象(在讀學(xué)生)和收費主體(學(xué)校)顯然都是特定的。第二，時間跨度短，但調(diào)整對象是不特定的。2006年郝勁松購買了漲價列車車票一張，漲價依據(jù)是鐵道部《2006年春運部分旅客列車實行政府指導(dǎo)價的通知》。郝勁松為此以鐵道部為被告、以北京鐵路局為第三人提起了行政訴訟，一、二審法院均判決郝勁松敗訴。[4](P57-58)該案中文件的調(diào)整對象漲價的執(zhí)行者北京鐵路局是特定的，這一點沒有爭議。但是，盡管春運時間較短(只有幾天)，在文件作出的時間點另一調(diào)整對象旅客的數(shù)量卻是不能具體統(tǒng)計的(相關(guān)公民是否出行及其行程安排在該時間點具有不確定性)，即這一調(diào)整對象是不特定的，該文件對于旅客郝勁松而言應(yīng)屬規(guī)范性文件，法院將鐵道部文件作為針對郝勁松的具體行政行為而受理本案是值得商榷的。

值得指出的是，少數(shù)地方立法明確了規(guī)范性文件反復(fù)適用期的時間要求。2000年發(fā)布的《深圳市行政機關(guān)規(guī)范性文件管理規(guī)定》(深圳市人民政府令第94號)第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱規(guī)范性文件是指市政府及其工作部門、各區(qū)政府根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章和上級行政機關(guān)的命令、決定，在其法定權(quán)限內(nèi)制定，規(guī)范行政管理事務(wù)，具有普遍約束力，且生效時間超過六個月的文件。”但2018年該規(guī)章修訂時刪除了“六個月”的規(guī)定。此外，部分省級政府的地方立法對規(guī)范性文件的有效期進行了規(guī)制。《上海市行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》(上海市人民政府令第17號)第34條規(guī)定：制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)規(guī)定規(guī)范性文件的有效期，有效期屆滿未明確延續(xù)的，規(guī)范性文件自動失效；規(guī)范性文件的有效期自施行之日起一般不超過5年；本市為實施法律、法規(guī)、規(guī)章或者國家政策制定的規(guī)范性文件，有效期需要超過5年的，制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)在起草說明中載明理由，但有效期最長不得超過10年，未明確有效期的其有效期為5年；規(guī)范性文件的名稱冠以“暫行”、“試行”的，有效期自施行之日起不超過2年，未明確有效期的其有效期為2年。

(三)同一文件的不同內(nèi)容分別構(gòu)成不同的行政行為

因提高行政管理效率的需要，出現(xiàn)了同一文件的不同內(nèi)容分別構(gòu)成具體行政行為、抽象行政行為、內(nèi)部行政行為、行政指導(dǎo)行為的情況。如，《佛坪縣人民政府關(guān)于開展城區(qū)及周邊戶外廣告和招牌專項整治的通告》(佛政發(fā)〔2018〕22號)規(guī)定“在縣城規(guī)劃區(qū)和鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)設(shè)置大型戶外廣告設(shè)施必須經(jīng)城市管理行政主管部門許可，未經(jīng)許可不得設(shè)置；國道、省道、縣道側(cè)邊設(shè)置大型戶外廣告必須經(jīng)道路交通管理部門審查同意，未經(jīng)同意不得設(shè)置。招牌設(shè)置必須符合城市管理行政主管部門確定的招牌設(shè)置技術(shù)規(guī)范和具體設(shè)置要求，否則，不得設(shè)置”，這部分內(nèi)容的調(diào)整對象在作出行政行為的時間點尚不特定(有關(guān)經(jīng)營者今后是否設(shè)置廣告具有不確定性)，應(yīng)屬抽象行政行為。該文件還規(guī)定“現(xiàn)有戶外廣告設(shè)置者自本通告發(fā)布之日30日內(nèi)向所在縣城市管理執(zhí)法部門提交相關(guān)設(shè)置資料進行登記，自覺接受執(zhí)法部門監(jiān)督檢查，按整治和設(shè)置要求自行整改或清理拆除，逾期未整改或整改不達標(biāo)的，由執(zhí)法部門依法處罰直至強制拆除”，這部分內(nèi)容的調(diào)整對象(現(xiàn)有戶外廣告設(shè)置者)是特定的，應(yīng)屬具體行政行為。又如，蘆溪縣衛(wèi)健委發(fā)布的《蘆溪縣醫(yī)療亂象專項整治行動實施方案》(蘆衛(wèi)字〔2019〕72號)規(guī)定成立醫(yī)療亂象專項整治行動領(lǐng)導(dǎo)小組，公布了12名領(lǐng)導(dǎo)干部(小組成員)的名單，并對6個相關(guān)部門的職責(zé)作了分工，這部分內(nèi)容屬內(nèi)部行政行為。該文件還規(guī)定：文件的實施范圍是“全縣各級各類醫(yī)療機構(gòu)”；對違反診療常規(guī)、誘導(dǎo)醫(yī)療和過度醫(yī)療，特別是術(shù)中加價等嚴(yán)重違規(guī)行為，納入醫(yī)療機構(gòu)不良執(zhí)業(yè)行為記分和信用體系管理，并向社會公布；將醫(yī)療機構(gòu)發(fā)布違法醫(yī)療廣告和虛假信息情況納入醫(yī)療機構(gòu)校驗管理，加大處罰力度。這部分內(nèi)容的調(diào)整對象是不特定的，屬抽象行政行為。文件末尾規(guī)定“要大力宣傳衛(wèi)生健康部門凈化行業(yè)環(huán)境、促進行業(yè)規(guī)范有序發(fā)展的有力舉措，為專項整治行動順利開展?fàn)I造良好的輿論氛圍”，這部分內(nèi)容則構(gòu)成對相對人權(quán)利義務(wù)沒有實質(zhì)性影響的行政指導(dǎo)行為。

(四)以內(nèi)部文件對相對人設(shè)立權(quán)利義務(wù)

少數(shù)行政機關(guān)違反公文管理規(guī)定制發(fā)文件，利用內(nèi)部文件監(jiān)管制度尚不完備的漏洞規(guī)避監(jiān)督。如，某市政府在關(guān)于某建設(shè)項目的常務(wù)會議紀(jì)要中，規(guī)定了對拆遷戶的征收補償標(biāo)準(zhǔn)，這部分內(nèi)容顯然構(gòu)成了具體行政行為(征收公告發(fā)布時該項目的被征收對象是特定的)；某市政府出于招商引資考慮向政務(wù)服務(wù)窗口工作人員印發(fā)沒有文號的內(nèi)部文件，規(guī)定了若干與上位法和國家上位政策相抵觸的減免費政策，以規(guī)避WTO規(guī)則以及規(guī)范性文件的合法性審查及“三統(tǒng)一”制度(統(tǒng)一登記、統(tǒng)一編號、統(tǒng)一公布)。又如，行政機關(guān)對本系統(tǒng)印發(fā)的工作規(guī)程、辦事指南、執(zhí)法文書格式，有的內(nèi)容涉及相對人辦事的條件、程序和應(yīng)提交的資料等權(quán)利義務(wù)；上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)就某一普遍性事項的法律法規(guī)適用問題的請示作出的答復(fù)，對整個行政區(qū)域同類事項都可能適用。筆者認(rèn)為盡管這些行政行為的形式載體(內(nèi)部公文)與內(nèi)容(外部性質(zhì)行政行為)不一致，但在這些文件直接適用于相對人且對其設(shè)定了義務(wù)的情況下，應(yīng)根據(jù)文件的相應(yīng)內(nèi)容來界定該行政行為的性質(zhì)，并以規(guī)范性文件管理制度(合法性審查和統(tǒng)一公布)對其進行規(guī)制。

(五)文件實施地域范圍的大小或調(diào)整對象數(shù)量的多少與調(diào)整對象是否特定之間存在矛盾

一般情況下，文件在制定機關(guān)的整個管轄地域范圍內(nèi)發(fā)生效力。有的學(xué)者將行政行為效力范圍的寬泛性作為判斷兩種行政行為的標(biāo)準(zhǔn)之一。[5](P12)筆者認(rèn)為這一觀點值得斟酌，因為雖然地域范圍小可能導(dǎo)致調(diào)整對象特定(如某個小區(qū))，但很多時候調(diào)整對象是否特定與發(fā)生效力的地域范圍沒有直接關(guān)系，在某些情況下文件實施地域范圍的大小與其調(diào)整對象是否特定還存在矛盾：第一，調(diào)整對象特定，但在整個管轄地域范圍內(nèi)發(fā)生效力。如，《2019年臨泉縣非煤礦山專項整治工作方案》規(guī)定：“1.辦公室及工人宿舍一律不得用鐵皮板房、簡易房。2.廠內(nèi)必須安裝電瓶車充電樁。3.電工、鏟車操作人員必須持證上崗。4.攪拌、破碎、切割等設(shè)備要安裝防護圍欄和明顯標(biāo)志。5.電線不得亂搭亂接及存在破損現(xiàn)象。6.脫硫塔上必須安裝避雷針。7.廠區(qū)四周建設(shè)不低于2米的磚混圍墻，最多留2處大門?！痹撐募谌h范圍內(nèi)發(fā)生效力，但是該文件出臺時其調(diào)整對象(全縣被整治的非煤礦山)是特定和可統(tǒng)計的，應(yīng)屬具體行政行為。第二，調(diào)整對象不特定，但僅在該機關(guān)管轄域地域的很小一部分區(qū)域內(nèi)發(fā)生效力。如，前述的《佛坪縣人民政府關(guān)于開展城區(qū)及周邊戶外廣告和招牌專項整治的通告》第1條規(guī)定整治范圍限于“西漢高速佛坪出入口至熊貓谷景區(qū)G108國道沿線100米以內(nèi)可視范圍，沿線各鎮(zhèn)辦和縣城規(guī)劃區(qū)”，因該文件很多內(nèi)容的調(diào)整對象是不特定的，即使其實施的地域范圍小，這部分內(nèi)容也應(yīng)界定為抽象行政行為。第三，對象特定，但數(shù)量眾多。如，長沙市芙蓉區(qū)人民政府發(fā)布的《蔡鍔中路兩廂棚戶區(qū)改造項目房屋征收決定公告》(芙政征字〔2016〕第6-5號)的附件《蔡鍔中路兩廂棚戶區(qū)改造項目房屋征收的補償方案》對被征收人的補償項目、評估和補償方式等作了規(guī)定，該公告實施的地域范圍為“東起建湘北路，西至黃興路，南臨五一大道，北達中山路”，調(diào)整對象達上萬人，但公告發(fā)布時其調(diào)整對象是可具體統(tǒng)計的，因而應(yīng)屬具體行政行為。

(六)調(diào)整對象特定與文件具有反復(fù)適用性并存

在調(diào)整對象特定的情況下，行政行為一般不具有反復(fù)適用性，即調(diào)整對象特定與文件反復(fù)適用不能同時并存，但也有特殊情形。如，2019年5月，海南省發(fā)改委向中國有線電視網(wǎng)絡(luò)有限公司海南分公司發(fā)出《海南省發(fā)展和改革委員會關(guān)于規(guī)范有線電視服務(wù)收費有關(guān)事項的通知》(瓊發(fā)改價管〔2019〕666號)，嚴(yán)格規(guī)范了有線電視服務(wù)的收費標(biāo)準(zhǔn)等事項。海南省發(fā)改委文件就收費者中國有線電視網(wǎng)絡(luò)有限公司海南分公司而言，其調(diào)整對象是特定的，但該文件內(nèi)容(收費標(biāo)準(zhǔn)等)卻可以反復(fù)適用。筆者認(rèn)為，“調(diào)整對象是否特定”、“是否可以反復(fù)適用”、“是否直接影響相對人的權(quán)利義務(wù)”這三個標(biāo)準(zhǔn)的適用應(yīng)有先后順序：在調(diào)整對象是否特定無法確定的情況下，才適用“是否可以反復(fù)適用”的標(biāo)準(zhǔn)；在適用前兩個標(biāo)準(zhǔn)均無法確定的情況下，才能適用“是否直接影響相對人的權(quán)利義務(wù)”的標(biāo)準(zhǔn)。

三、解決具體行政行為和抽象行政行為界定難問題的有關(guān)建議

一些學(xué)者認(rèn)為兩種行政行為劃分存在邏輯上的錯誤,且劃分標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一,造成實踐中識別困難,建議立法上取消這種劃分,將抽象行政行為直接納入訴訟審查；或者以其他的分類替代這兩種行政行為的劃分。[6](P3-6)我們不認(rèn)同這種觀點?，F(xiàn)行《行政訴訟法》受案范圍的設(shè)計思路是立足我國現(xiàn)實國情，妥善處理納入司法監(jiān)督的必要性與可行性的關(guān)系，將具體行政行為納入司法審查、規(guī)范性文件有條件地納入了司法審查， 并逐步擴大受案范圍。筆者認(rèn)為，即使抽象行政行為今后被納入受案范圍，立法上和法學(xué)理論上關(guān)于這兩種行為的劃分仍不應(yīng)取消。理由是：第一，學(xué)術(shù)理論和立法上兩種行政行為的劃分是比較清晰的；第二，兩種行為的劃分并不妨礙立法今后將抽象行政行為納入受案范圍；第三，現(xiàn)實中兩種行為的行政程序、作出主體及其監(jiān)管有著明顯的差別，需設(shè)計不同的規(guī)制手段(如針對規(guī)范性文件的統(tǒng)一登記制度、統(tǒng)一公布制度、備案審查制度和針對具體行政行為的行政執(zhí)法全過程記錄制度等)，對兩者劃分是進行相應(yīng)規(guī)制的基礎(chǔ);第四，對兩者進行劃分，有利于將抽象行政行為主體與具體行政行為主體分離，并對抽象行政行為職能與具體行政行為職能進行劃分[7](P8-10)：省一級以上行政機關(guān)側(cè)重于制度建設(shè)，行政執(zhí)法活動則主要由基層行政機關(guān)實施。 因此，解決兩者界定難的問題不能通過取消它們的劃分來實現(xiàn)，而應(yīng)通過出臺全國統(tǒng)一適用的、操作性強的規(guī)范性文件管理方面的立法，細化和補充司法解釋的相關(guān)規(guī)定，以及嚴(yán)格執(zhí)行相關(guān)監(jiān)管制度等途徑來解決。

(一)國務(wù)院出臺《行政規(guī)范性文件管理條例》

《立法法》和《行政法規(guī)制定程序條例 》《規(guī)章制定程序條例》等對行政立法行為進行了規(guī)制。規(guī)范具體行政行為的立法則更加完備，主要有《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》《治安管理處罰法》《國有土地上房屋征收與補償條例》和各地方制定的行政執(zhí)法條例、行政程序規(guī)定等。規(guī)范性文件(抽象行政行為)涉及眾多不特定相對人的權(quán)利義務(wù)，是具體行政行為的依據(jù)，其不合法的危害性比具體行政行為更大。但是，目前國家層面尚無立法對規(guī)范性文件進行系統(tǒng)、統(tǒng)一的規(guī)制，國務(wù)院也未對省一級政府的規(guī)范性文件實施備案審查制度。從國家層面看，一些零碎的規(guī)范性文件管理制度僅散見于個別規(guī)定。如，國務(wù)院《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第64條、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》以及《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機制的指導(dǎo)意見》(國辦發(fā)〔2018〕115號)等。此外，省一級地方立法雖對規(guī)范性文件的管理作了規(guī)定，但這些立法效力階位低，對規(guī)范性文件的定義不統(tǒng)一，某些重要制度如申請審查制度的操作性不強。因此，國務(wù)院應(yīng)制定全國統(tǒng)一適用的《行政規(guī)范性文件管理條例》，對規(guī)范性文件的定義、制定主體、制定與公布程序、備案審查和異議審查程序以及有效期制度等作出具體明確的統(tǒng)一規(guī)定，并建立和實施國務(wù)院對省一級政府規(guī)范性文件的備案審查制度。

(二)最高人民法院細化、補充司法解釋的相關(guān)規(guī)定

對兩種行政行為的界定是行政權(quán)的一部分，如同人民法院不能直接代替行政機關(guān)作出行政處罰一樣，筆者認(rèn)為對兩種行為的認(rèn)定首先應(yīng)由相關(guān)行政機關(guān)作出，具有認(rèn)定權(quán)的主體包括行政行為的作出機關(guān)、具體行政行為的復(fù)議機關(guān)和規(guī)范性文件的備案審查機關(guān)等。但是，人民法院在行政訴訟過程中可對行政機關(guān)的認(rèn)定進行判斷并將該判斷作為審理依據(jù)。最高人民法院先后出臺了《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》(已廢止)、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(已廢止)、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(已廢止)和《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》等司法解釋。除已廢止的第一個司法解釋對具體行政行為作了定義外，其余解釋均未涉及具體行政行為和規(guī)范性文件(抽象行政行為)的界定問題，這導(dǎo)致一些地方法院作出了對行政行為性質(zhì)認(rèn)定不準(zhǔn)確的裁判文書。2001年，河北律師喬占祥購買了春運期間的漲價火車票，漲價依據(jù)是鐵道部《關(guān)于2001年春運期間部分旅客列車票價上浮的通知》。喬占祥申請行政復(fù)議，鐵道部作出了行政復(fù)議決定，認(rèn)定票價上浮不違法。他隨后以鐵道部為被告，北京鐵路局、上海鐵路局、廣州鐵路(集團)公司為第三人提起行政訴訟，北京市一中院審理后未支持喬占祥撤銷鐵道部具體行政行為的請求；喬占祥隨后上訴，二審法院維持了一審判決。[8](P128)原告喬占祥相對于鐵道部票價上浮的通知而言應(yīng)屬不特定調(diào)整對象，但該案中鐵道部通知被作為針對喬占祥的具體行政行為立案受理并作出判決，顯然是值得商榷的。另一方面，新《行政訴訟法》第25條 第1款規(guī)定：“行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟?！钡珜τ诤畏N情況下構(gòu)成利害關(guān)系，司法解釋未作出具體規(guī)定。筆者認(rèn)為，與具體行政行為的利害關(guān)系可通過與具體行政行為直接指向?qū)ο蟀l(fā)生的行政行為或民事行為形成。如，公安機關(guān)對毆打乙的甲行政拘留5天，乙有權(quán)以處罰過輕為由提起行政訴訟，即乙通過與甲的損害賠償民事法律關(guān)系與被訴行政行為形成了利害關(guān)系；前述湖南省物價局、省財政廳《關(guān)于明確出入境管理部分收費項目及標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)函》是針對湖南省公安廳的具體行政行為，但辦理出入境手續(xù)的公民通過省公安廳行政收費的具體行政行為，與該復(fù)函形成了利害關(guān)系；鐵道部下發(fā)的票價上浮通知是僅針對特定對象北京鐵路局等單位的具體行政行為，但是喬占祥購買漲價車票后，其就通過購票這一民事法律行為與該具體行政行為形成了利害關(guān)系。因此，最高人民法院應(yīng)當(dāng)細化和補充相關(guān)司法解釋，對兩種行政行為特別是具體行政行為的界定以及利害關(guān)系的形成作出具體的可操作規(guī)定。

(三)嚴(yán)格執(zhí)行兩種行政行為的相關(guān)監(jiān)管制度

重點是執(zhí)行具體行政行為的行政執(zhí)法“三項制度”、告知相對人訴權(quán)制度以及規(guī)范性文件的制定、“三統(tǒng)一”制度、備案審查制度，即在作出行政行為時明示該行為的法律性質(zhì)，從源頭上規(guī)范兩者的界定和管理。第一，嚴(yán)格執(zhí)行《黨政機關(guān)公文處理工作條例》。規(guī)范性文件一般只能以通知、通告形式等發(fā)布，批復(fù)、意見、函、會議紀(jì)要不得包含規(guī)范性文件內(nèi)容。第二，實施規(guī)范性文件“三統(tǒng)一”制度(統(tǒng)一登記、統(tǒng)一編號、統(tǒng)一公布)。中共中央國務(wù)院《法治政府建設(shè)實施綱要(2015～2020年)》第12條規(guī)定：“涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)按照法定要求和程序予以公布，未經(jīng)公布的不得作為行政管理依據(jù)?！薄渡綎|省行政程序規(guī)定》(山東省人民政府令第238號)和《湖南省行政程序規(guī)定》等地方立法規(guī)定：制定規(guī)范性文件實行統(tǒng)一登記、統(tǒng)一編制登記號、統(tǒng)一公布制度；未經(jīng)統(tǒng)一登記、統(tǒng)一編制登記號、統(tǒng)一公布的規(guī)范性文件無效，不得作為行政管理的依據(jù)。第三，嚴(yán)格執(zhí)行行政執(zhí)法“三項制度”。為強化對具體行政行為的監(jiān)管，國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度 執(zhí)法全過程記錄制度 重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導(dǎo)意見》(國辦發(fā)〔2018〕118號)，對推行行政執(zhí)法的公示制度、行政執(zhí)法全過程的記錄制度、重大執(zhí)法決定的法制審核制度提出了明確要求。各地要認(rèn)真落實相關(guān)要求，推進嚴(yán)格、規(guī)范、公正、文明執(zhí)法，切實維護人民群眾的合法權(quán)益。