鐘樂明

商標(biāo)是企業(yè)的形象與生命，因此，無論是已經(jīng)注冊(cè)的核心商標(biāo)還是邊緣商標(biāo)，法律都應(yīng)當(dāng)給予其足夠嚴(yán)密與堅(jiān)實(shí)的保護(hù)。

吃一塹，長(zhǎng)一智。鑒于自己此前狀告“河底撈”商標(biāo)侵權(quán)一案敗訴的無奈選擇，“海底撈”日前一口氣將“池底撈”、“渠底撈”、“深海底撈”、“海底撿”等名稱依法向工商行政管理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)了登記注冊(cè)，為自己罩上了一層法律保護(hù)層。

“李逵”遇到“李鬼”的故事并不只是在海底撈身上發(fā)生，如“康帥傅”山寨“康師傅”，“娃恰恰”仿冒“娃哈哈”，“恩念”喬裝“思念”，“粵利粵”偽裝“奧利奧”，“超熊洗衣粉”拷貝“超能洗衣粉”，“紅午”傍上“紅?！钡?，而除了這些令人炫目的花式中文名字外，不少國(guó)外產(chǎn)品商標(biāo)也得到各種形式的“克隆”，比如與母嬰品牌“ Pampers”極其類似，市場(chǎng)上就競(jìng)相出現(xiàn)了Parmebos、Paonmepors與Parmepas等各種英語名稱。這種現(xiàn)象老百姓叫做“傍名牌”，學(xué)術(shù)與法律層面稱為商標(biāo)侵權(quán)。

對(duì)于自己的被傍，除了看到貴州“老干媽”因被湖南“老干媽”冒名頂替而將對(duì)方推到了被告席之外，不少受害企業(yè)擔(dān)心會(huì)像“海底撈”那樣訴諸法律后可能并無勝訴把握而在法律形式維權(quán)面前望而卻步，或者出于維權(quán)成本太高的考慮而放棄了訴訟，結(jié)果導(dǎo)致山寨者們魚龍混珠的膽子越來越大，而基于對(duì)自己利益的保護(hù)，國(guó)內(nèi)更多的知名品牌企業(yè)選擇了防御性策略，如大白兔注冊(cè)了“小白兔”，阿里巴巴注冊(cè)了“阿里爸爸”，同時(shí)“老干媽”在維權(quán)的同時(shí)也注冊(cè)了“老干爹”。

有趣的是，許多知名品牌并不滿足于局部性防御，而是像海底撈那樣圍繞著自己的金身構(gòu)筑出了全方位的“護(hù)城河”，如大白兔還注冊(cè)了大灰兔、大黑兔、金兔、銀兔等十幾個(gè)近似商標(biāo)，老干媽將老干娘、老干爸、干兒子、干女兒、老姨媽等商標(biāo)悉數(shù)收入囊中，五糧液更是將六糧液、七糧液、八糧液、甘糧液、京糧液、貴糧液等商標(biāo)符號(hào)納入自己旗下，至于阿里巴巴，也是將阿里爸爸、阿里叔叔、阿里爺爺與阿里奶奶等阿里家族一網(wǎng)打盡，而小米公司同樣將藍(lán)米、紫米、桔米、蝦米等收歸門下。在不少企業(yè)眼中，這樣的防御策略被形象地比喻為“自己山寨自己”。

表面上看來，企業(yè)“自己山寨自己”是不給那些試圖傍依品牌的投機(jī)分子以可乘之機(jī)，或者至少可以大大擠壓投機(jī)者鉆營(yíng)牟利的空間，但實(shí)際情況是，按照我國(guó)《商標(biāo)法》所規(guī)定的注冊(cè)在先原則，誰先注冊(cè)商標(biāo)，法律就保護(hù)誰，這樣，“自己山寨自己”的企業(yè)等于就是從法律上向違規(guī)覬覦者開出了一份“負(fù)面清單”，現(xiàn)實(shí)中便就可讓自己隔離因訴訟與舉證所帶來的不必要麻煩;退一步說，即便進(jìn)入到訴訟程序，“自己山寨自己”也意味著企業(yè)拿到了法律的“尚方寶劍”，至少還可以保證自己在訴訟博弈中處在有利地位。由此看來，企業(yè)主動(dòng)“山寨自己”雖然是一種商業(yè)智慧或者是未雨綢繆的商業(yè)策略，但其中卻夾雜了不少的無奈與脅從。

客觀地評(píng)價(jià)，雖然“自己山寨自己”對(duì)品牌商而言能夠產(chǎn)生不少的好處，但同時(shí)也承受了不小的壓力。一方面，企業(yè)注冊(cè)商標(biāo)尤其是一口氣注冊(cè)十幾種、幾十種商標(biāo)都需繳納注冊(cè)資金，而且除了核心商標(biāo)外，像“自己山寨自己”的邊緣商標(biāo)最多只有三年的法律保護(hù)期，期滿后若要續(xù)展，企業(yè)還要重新申請(qǐng)注冊(cè)與再度支付費(fèi)用;另一方面，將一些與核心商標(biāo)關(guān)聯(lián)或者近似的商標(biāo)“雪藏”起來，如果自己長(zhǎng)期不予啟動(dòng)利用或者交易出讓，等于就是優(yōu)質(zhì)商標(biāo)資源的閑置，商標(biāo)持有人不能從中獲得附加值不說，商標(biāo)對(duì)于社會(huì)的價(jià)值外溢功能也會(huì)被鎖定與抑制。由此我們也進(jìn)一步看到了企業(yè)“自己山寨自己”的尷尬與酸澀。

還須強(qiáng)調(diào)的是，中國(guó)語言文化博大精深，漢字搭配空間更是豐富無比，品牌企業(yè)即便是采取了“山寨自己”的防御性策略，也難免不掛一漏萬。比如大白兔注冊(cè)了“一條龍式”的商標(biāo)，但還是疏忽了小貝兔、大日兔、大臼兔、太白兔、大白免，同樣，六個(gè)核桃注冊(cè)了七個(gè)核桃、八個(gè)核桃等近似商標(biāo)，但六仁核桃、六大核桃、六顆核桃、六果核桃等“野戰(zhàn)軍”卻層出不窮。品牌企業(yè)在明處，山寨投機(jī)者在暗處。俗話說明槍易躲，暗箭難防，明暗之間的博弈如果沒有完備與強(qiáng)硬的法律機(jī)制揚(yáng)善懲惡，天平的一方很容易傾向和有利于后者。

我國(guó)《商標(biāo)法》第57條規(guī)定了七種侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，其中的標(biāo)的既包括相同商標(biāo)（同一種或者類似商品上的兩個(gè)商標(biāo)的文字、圖形相同與讀音相同）專用權(quán)，也包括類似商標(biāo)（同一種或者類似商品上用做商標(biāo)的文字、圖形、讀音或含義等要素大體相同）專用權(quán)。值得注意的是，《商標(biāo)法》還特別明確，申請(qǐng)人收到注冊(cè)商標(biāo)受理通知書并不能代表其享有商標(biāo)權(quán)，也就是說，在沒有拿到工商行政管理機(jī)構(gòu)頒發(fā)的商標(biāo)注冊(cè)證書的前提下，使用他人已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)均是侵權(quán)違法行為。不難看出，立法層面對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為已經(jīng)做出了非常明晰而周密的規(guī)定。

目前來看，市場(chǎng)上侵犯相同商標(biāo)專用權(quán)的行為已不多見，較為普遍的則是侵犯近似商標(biāo)專用權(quán)的行為;同時(shí)，未在申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)情況下明目張膽侵犯已注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為大大減少，而利用已經(jīng)提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)并收到注冊(cè)商標(biāo)受理通知書這一時(shí)間窗口進(jìn)行侵權(quán)的行為比較普遍。顯然，更多的侵權(quán)者還是在如何打“擦邊球”與“時(shí)間差”上動(dòng)起了不軌心思。為此，必須大大壓縮為期13個(gè)月的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)受理期，在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明晰法律條文的相關(guān)規(guī)定，并提升違規(guī)行為的機(jī)會(huì)成本。

一方面，《商標(biāo)法》規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突，但該法第五十七條第二款亦有規(guī)定：未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，才構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。對(duì)此，可以考慮對(duì)該條款進(jìn)行修改，把“容易導(dǎo)致混淆”去掉，也就是不管是否容易導(dǎo)致混淆，都不允許注冊(cè)與他人在先商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，以此徹底封閉“傍名牌”的機(jī)會(huì)空間。

另一方面，《商標(biāo)法》對(duì)于侵犯商標(biāo)專用權(quán)的懲處有兩種途徑，一是行政罰款，包括違法經(jīng)營(yíng)額五萬元以上的，處違法經(jīng)營(yíng)額百分之二十以下的罰款，沒有違法經(jīng)營(yíng)額或者違法經(jīng)營(yíng)額不足五萬元的，處一萬元以下的罰款;二是訴訟判罰，包括違法經(jīng)營(yíng)額五萬元以上的，判處違法經(jīng)營(yíng)額五倍以下的處罰，沒有違法經(jīng)營(yíng)額或者違法經(jīng)營(yíng)額不足五萬元的，判處處二十五萬元以下的罰款，而對(duì)五年內(nèi)實(shí)施兩次以上商標(biāo)侵權(quán)行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)從重處罰，即依據(jù)《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)受害人判決給予五百萬元以下的賠償。策應(yīng)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)升級(jí)的需要，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加大懲處力度。與此同時(shí)，執(zhí)法效果必須大幅前移，重點(diǎn)是加快商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的智能化腳步，通過嚴(yán)密與快捷的技術(shù)比對(duì)將侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為封死在申請(qǐng)端口。

商標(biāo)是企業(yè)的形象與生命，因此，無論是已經(jīng)注冊(cè)的核心商標(biāo)還是邊緣商標(biāo)，法律都應(yīng)當(dāng)給予其足夠嚴(yán)密與堅(jiān)實(shí)的保護(hù)。目前來看，《商標(biāo)法》對(duì)于邊緣商標(biāo)所確定的三年法律保護(hù)期太短，這不僅會(huì)導(dǎo)致企業(yè)續(xù)展的成本增加，而且很容易給惡意商標(biāo)搶注行為留下機(jī)會(huì)。參照核心商標(biāo)10年的保護(hù)期，邊緣商標(biāo)的保護(hù)期可適當(dāng)延長(zhǎng)到5年。為了防止稀缺商標(biāo)資源的閑置浪費(fèi)，可以通過減免稅收、技術(shù)補(bǔ)貼以及獎(jiǎng)勵(lì)等手段鼓勵(lì)商標(biāo)持有者在商標(biāo)二級(jí)市場(chǎng)進(jìn)行商標(biāo)的交易性轉(zhuǎn)讓。另外要提醒企業(yè)的是，《商標(biāo)法》對(duì)注冊(cè)為馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍包括了不相同或不相類似商品，而普通注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)范圍僅限于相同或類似商品，因此，為了讓自己的商標(biāo)獲得更加堅(jiān)硬和更為持久的鎧甲，企業(yè)應(yīng)當(dāng)充分利用申請(qǐng)注冊(cè)馳名商標(biāo)這一策略藝術(shù)。