吳京輝

摘 要：2013年底修訂并實(shí)施的《公司法》放寬了市場準(zhǔn)入門檻，改注冊資本實(shí)繳登記制為認(rèn)繳登記制，但《企業(yè)破產(chǎn)法》仍然嚴(yán)格限定市場主體退出條件，將“資不抵債”作為破產(chǎn)原因的核心要件之一。在破產(chǎn)案件中，是否“資不抵債”往往成為申請人與被申請人爭議的焦點(diǎn)，導(dǎo)致案件久拖不決，無端耗費(fèi)有限的司法資源。究其成因，不能排除制度性功能缺失，立法上將“資不抵債”作為破產(chǎn)原因顯得張力不足，不能適應(yīng)寬口徑的市場準(zhǔn)入環(huán)境。在實(shí)行認(rèn)繳資本制后，基于資本效率的考量，更多公司偏好于“輕資產(chǎn)、重債務(wù)”狀態(tài)運(yùn)營，隨著相關(guān)公司登記細(xì)則的修改，資債比例更難評估，進(jìn)一步削弱了“資不抵債”規(guī)則的實(shí)效，并增大了制度運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn)。故對資不抵債規(guī)則的功能應(yīng)作相應(yīng)調(diào)整，在《企業(yè)破產(chǎn)法》中將資不抵債僅作為特殊破產(chǎn)原因予以保留，在《公司法》中構(gòu)建運(yùn)營中公司資不抵債規(guī)則以預(yù)防公司陷入財(cái)務(wù)困境而走向破產(chǎn)，彌補(bǔ)現(xiàn)有的資不抵債規(guī)則的功能性缺失，為公司可持續(xù)發(fā)展提供法治保障。

關(guān)鍵詞：認(rèn)繳資本;資不抵債;破產(chǎn)原因;破產(chǎn)預(yù)防

中圖分類號：DF920.0? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.06.11

為了加快完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體系，黨的十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確要求推進(jìn)工商注冊制度便利化，削減不必要的資質(zhì)認(rèn)定項(xiàng)目，改“先證后照”為“先照后證”，逐步改注冊資本實(shí)繳登記制為認(rèn)繳登記制。并進(jìn)一步要求推進(jìn)國內(nèi)貿(mào)易流通體制改革，建設(shè)法治化營商環(huán)境。為貫徹落實(shí)黨中央政策，我國現(xiàn)行《公司法》實(shí)行認(rèn)繳資本制，取消對一般公司的出資期限、最低資本額以及驗(yàn)資等要求，在規(guī)則層面基本實(shí)現(xiàn)了公司注冊資本的現(xiàn)代化。然而，同樣處于規(guī)則層面的市場主體退出機(jī)制卻沒有得到相應(yīng)的聯(lián)動(dòng)修訂，導(dǎo)致立法上的體系不協(xié)調(diào)和司法上的標(biāo)準(zhǔn)尺度難以把握等問題。

“完善良好的市場經(jīng)濟(jì)體制不但有賴于良善規(guī)劃的市場進(jìn)入與市場交易維護(hù)機(jī)制，市場退出機(jī)制的妥善與否更是關(guān)鍵?！盵 鄭有為：《破產(chǎn)法學(xué)的美麗新世界》， 臺灣元照出版社2008年版，第253頁。]正因如此，我國破產(chǎn)原因的立法問題成為破產(chǎn)法學(xué)界持續(xù)討論的重要議題，認(rèn)繳資本制的實(shí)施，使得以“資不抵債”為核心的破產(chǎn)原因的認(rèn)定更加復(fù)雜。因此，在目前制度框架下，從面向未來的角度，本文立足注冊資本認(rèn)繳制的實(shí)際運(yùn)作效果，分析資產(chǎn)與負(fù)債構(gòu)成的新趨勢，聚焦資不抵債的評價(jià)規(guī)則和司法認(rèn)定難題，解析認(rèn)繳資本制給資產(chǎn)總額的構(gòu)成及舉證帶來的新挑戰(zhàn)，力圖重新定位資不抵債規(guī)則的功能，探索體系化重構(gòu)該規(guī)則的具體路徑。

一、實(shí)務(wù)中原本張力不足的資不抵債規(guī)則

長久以來，債務(wù)人企業(yè)資不抵債才可能進(jìn)行破產(chǎn)清算的觀念根深蒂固，無論是破產(chǎn)案件的受理還是對企業(yè)做出破產(chǎn)宣告，法官均以審查資產(chǎn)和債務(wù)比例為首要工作。在破產(chǎn)案件審判的實(shí)踐中，資不抵債幾乎被視為破產(chǎn)原因。[ 參見肖俊杰、陸曉燕：《資不抵債不是破產(chǎn)清算的必要條件》，載《人民司法》2011年第2 期，第43頁。]

我國建立了以《企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《破產(chǎn)法》）第2 條為基礎(chǔ)，以《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（一）》（以下簡稱《〈破產(chǎn)法〉司法解釋（一）》）第1條為補(bǔ)充的破產(chǎn)原因制度。

從司法實(shí)踐來看，破產(chǎn)案件的雙方當(dāng)事人對債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的事實(shí)往往容易達(dá)成一致。但是，債務(wù)人企業(yè)是否資不抵債的問題則涉及債務(wù)人資產(chǎn)與負(fù)債之間的比例問題，如何客觀科學(xué)地判斷往往是具體案件中的關(guān)鍵所在，也是雙方當(dāng)事人爭執(zhí)不下的焦點(diǎn)。

雖然《〈破產(chǎn)法〉司法解釋（一）》第3條明確了資不抵債的判定標(biāo)準(zhǔn)，但是，一方面，債務(wù)人企業(yè)的資產(chǎn)形式多樣，形成客觀準(zhǔn)確的價(jià)值評估比較困難;另一方面，案件受理前，債務(wù)人企業(yè)所負(fù)債務(wù)有賴其自覺申報(bào)，直至案件受理后法院發(fā)布公告了，債權(quán)人才可能申報(bào)債權(quán)，至于債權(quán)人申報(bào)的債權(quán)和債務(wù)人企業(yè)所申報(bào)的債務(wù)是否真實(shí)有效、額度大小等實(shí)質(zhì)問題，待破產(chǎn)程序開始后的債權(quán)人會(huì)議才能確定，是否資不抵債的判斷是在破產(chǎn)程序開始以后才能形成。然而，破產(chǎn)程序一經(jīng)啟動(dòng)，將立即對債務(wù)人企業(yè)產(chǎn)生系列法律效力：企業(yè)的破產(chǎn)管理人被指定、非經(jīng)法院許可債務(wù)人企業(yè)的法定代表人及其他管理人員不得離開住所地、債權(quán)人申報(bào)債權(quán)、未到期債權(quán)加速到期、沒有開始的執(zhí)行程序不得開始執(zhí)行、已經(jīng)開始執(zhí)行的中止執(zhí)行、民事保全措施解除等。因此，如果沒有務(wù)實(shí)可行的資產(chǎn)及債務(wù)的評價(jià)機(jī)制，資不抵債標(biāo)準(zhǔn)作為破產(chǎn)原因的核心要素極易導(dǎo)致法院難以作出客觀準(zhǔn)確的判斷，進(jìn)而給債務(wù)人企業(yè)的日常經(jīng)營和商業(yè)信譽(yù)造成負(fù)面影響，給社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序帶來嚴(yán)重影響。

由于資不抵債評價(jià)的僅僅是債務(wù)人企業(yè)的靜態(tài)資產(chǎn)和債務(wù)的數(shù)額關(guān)系，并沒有將信用等其他因素在債務(wù)人企業(yè)的清償能力中所扮演的重要角色一并考慮，早在我國《破產(chǎn)法》（草案）提交審議的2007年，就有學(xué)者質(zhì)疑資不抵債作為同時(shí)并列適用破產(chǎn)原因的主張。質(zhì)疑者的擔(dān)憂主要有三：第一，債權(quán)人提出破產(chǎn)申請時(shí)，債權(quán)人難以舉證證明債務(wù)人是否資不抵債，因?yàn)閭鶛?quán)人對債務(wù)人的資產(chǎn)和債務(wù)難以準(zhǔn)確全面掌握。第二，法院難以及時(shí)判斷是否受理案件。因?yàn)闉l臨破產(chǎn)的債務(wù)人往往財(cái)務(wù)管理比較混亂，賬面資產(chǎn)和實(shí)有資產(chǎn)往往嚴(yán)重不實(shí)，要正確判斷債務(wù)人是否資不抵債必須進(jìn)行資產(chǎn)評估、財(cái)務(wù)審計(jì)，在法院決定是否受理案件的期限內(nèi)，這一系列的工作無法全部完成，導(dǎo)致法院無法及時(shí)判斷是否應(yīng)當(dāng)受理案件。第三，如果債務(wù)人企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，但表面上資可抵債，法院一旦嚴(yán)格執(zhí)行資不抵債標(biāo)準(zhǔn)，債務(wù)人企業(yè)就不能通過破產(chǎn)程序解決債務(wù)清償問題，債權(quán)人的利益將難以得到保護(hù)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序也無法獲得破產(chǎn)法的保障。[ 參見王欣新：《新破產(chǎn)立法縱橫談》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2005年第4期，第36頁。]破產(chǎn)法優(yōu)化營商環(huán)境的功能可能大大削弱。

當(dāng)年的三大懷疑被現(xiàn)行《破產(chǎn)法》實(shí)施十多年的司法實(shí)踐一一證實(shí)：一方面，嚴(yán)格強(qiáng)調(diào)“資不抵債”，容易導(dǎo)致僵尸企業(yè)破產(chǎn)“難”的問題，這些本應(yīng)退出市場的企業(yè)仍然繼續(xù)在市場上經(jīng)營，給市場環(huán)境展示虛假信息，損害相互信任的交易關(guān)系，最終擾亂市場秩序[ 參見李曙光：《破產(chǎn)法的憲法性及市場經(jīng)濟(jì)價(jià)值》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019年第1 期，第154頁。]，破壞營商環(huán)境。待企業(yè)陷于病入膏肓、無藥可救的“準(zhǔn)死亡”狀態(tài)才破產(chǎn)之時(shí)，企業(yè)負(fù)債范圍必然擴(kuò)大，很可能債權(quán)人的范圍擴(kuò)大、債權(quán)人利益受損程度加深，甚至累及職工、導(dǎo)致社會(huì)問題。[參見王美麗：《企業(yè)破產(chǎn)原因應(yīng)然內(nèi)涵新探——兼論〈企業(yè)破產(chǎn)法〉的完善問題》，載《法學(xué)雜志》2014 年第2期，第131頁。]

另一方面，將企業(yè)現(xiàn)有債務(wù)和現(xiàn)存資產(chǎn)簡單地進(jìn)行比較，機(jī)械地確定債務(wù)人是否資不抵債，極有可能將一些具有支付能力的債務(wù)人企業(yè)歸入破產(chǎn)之列。雖然資不抵債和支付不能經(jīng)常同時(shí)出現(xiàn)，但并不必然同時(shí)出現(xiàn)。商業(yè)實(shí)務(wù)中往往出現(xiàn)一個(gè)債務(wù)人雖非資不抵債，卻已無支付能力（比如：有價(jià)值的資產(chǎn)被困，所以既不能作為信用證使用，也不能出售），或者雖有支付能力但資已不抵債（比如：一個(gè)資不抵債的有限責(zé)任公司仍能獲得貸款）。后一種情形恰恰說明，資不抵債這一啟動(dòng)原因常會(huì)使破產(chǎn)時(shí)刻提前，[參見 [德]萊因哈特·波克：《德國破產(chǎn)法導(dǎo)論（第6 版）》，北京大學(xué)出版社2014年，第46-47頁。]以至于健康企業(yè)不得不出局。

可見，資不抵債的制度張力有限，既可能導(dǎo)致破產(chǎn)難，不利于“僵尸企業(yè)”的出清，有礙防范化解企業(yè)債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，不利于經(jīng)濟(jì)提質(zhì)增效，又可能導(dǎo)致健康企業(yè)被排擠出局，妨礙創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)企業(yè)的成長。

如果說，資不抵債規(guī)則的制度彈性不足是其固有缺陷，那么認(rèn)繳資本制下，公司資產(chǎn)和債務(wù)結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)新常態(tài)，資不抵債規(guī)則的實(shí)際運(yùn)行將面臨新的課題。

二、認(rèn)繳資本制下資不抵債規(guī)則面臨的新挑戰(zhàn)

商業(yè)實(shí)踐中，債權(quán)人判斷公司資產(chǎn)狀況和償債能力的重要依據(jù)是實(shí)繳資本，因?yàn)椤百Y本”與“資產(chǎn)”往往是資合公司的一體兩面。[參見黃輝：《公司資本制度改革的正當(dāng)性：基于債權(quán)人保護(hù)功能的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《中國法學(xué)》2015第6期，第162-165頁。]法定資本制下，資本維持原則要求運(yùn)營中的公司穩(wěn)定并提升資產(chǎn)額度?！耙庠诰S持保護(hù)公司債權(quán)人求償可能性與因應(yīng)投資股東之盈余分配請求權(quán)，以達(dá)公司永續(xù)經(jīng)營的目標(biāo)?！盵參見鄭有為：《破產(chǎn)法學(xué)的美麗新世界》，臺灣元照出版社2008年版，第253頁。]

然而，認(rèn)繳資本制的實(shí)施導(dǎo)致資本維持原則的前提和基礎(chǔ)產(chǎn)生重大變化。與之相應(yīng)，資不抵債的評價(jià)對象呈現(xiàn)全新面貌，資不抵債規(guī)則面臨全新挑戰(zhàn)。

（一）公司資產(chǎn)的動(dòng)態(tài)性導(dǎo)致資產(chǎn)核定難

公司資本制度大致由設(shè)立階段的出資制度和運(yùn)營階段的資本維持制度構(gòu)成，設(shè)立階段的出資制度包括最低注冊資本額、出資方式、繳付期限和繳付方式和資本面值制度等問題，運(yùn)營階段的資本維持制度包括股利派發(fā)、股份回購、公司減資和自我持股等問題。[參見黃輝：《公司資本制度改革的正當(dāng)性：基于債權(quán)人保護(hù)功能的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《中國法學(xué)》2015第6期，第162-165頁。] 其中，設(shè)立階段的出資制度是運(yùn)營階段的資本維持制度的前提和基礎(chǔ)。

法定資本制度下，公司設(shè)立之時(shí)，就有最低資本限額、實(shí)繳到位、提交驗(yàn)資報(bào)告等規(guī)則必須遵循。公司一經(jīng)成立，公司資本就有了確定額度，法律要求公司在日常的運(yùn)營過程中保持與注冊資本相應(yīng)的資產(chǎn)，以擔(dān)保公司債務(wù)、保護(hù)債權(quán)人利益，設(shè)立時(shí)的靜態(tài)資本額度是公司經(jīng)營活動(dòng)的物資基礎(chǔ)，能夠表征公司的經(jīng)營能力，同時(shí)也是公司商業(yè)信譽(yù)的實(shí)質(zhì)擔(dān)保，能夠表征公司對外擔(dān)保的能力。同時(shí)，設(shè)立階段的資本確定額度為運(yùn)營階段的資本維持提供具體的參照標(biāo)準(zhǔn)。

認(rèn)繳資本制的實(shí)施，資本確定原則被打破，雖然有學(xué)者認(rèn)為我國2013年底的資本制度改革是局部制度的革新，是在資本制度基本原理的指導(dǎo)下進(jìn)行的一系列具體法律規(guī)則的改革，并未從整體上否定資本制度基本原理。[參見趙旭東：《資本制度變革下的資本法律責(zé)任——公司法修改的理性解讀》，載《法學(xué)研究》2014年第5期，第18-19頁。]然而，公司設(shè)立階段資本制度的改革自然會(huì)對運(yùn)營階段資本維持原則的原本意義產(chǎn)生沖擊，使得公司運(yùn)營階段資本維持原則很難堅(jiān)守原來的制度功能。

在認(rèn)繳資本制下，創(chuàng)始股東完全可以在具體的出資比例、出資期限、出資額等方面實(shí)現(xiàn)意思自治、進(jìn)行自由約定，只要全體創(chuàng)始股東認(rèn)繳了全部資本，就可以向公司登記機(jī)關(guān)申請?jiān)O(shè)立公司。由于認(rèn)繳資本制的核心是取消公司設(shè)立時(shí)的最低資本限額、賦予股東出資期限的自由，實(shí)務(wù)中出現(xiàn)注冊資本上億元甚至億元公司附帶100年的出資期限也就不足為奇。然而，一個(gè)超過自然人生命周期的超長出資期限，幾乎等同于不可能到來的出資期限和無須實(shí)際履行的出資義務(wù)。因此，創(chuàng)始股東完全可能認(rèn)繳數(shù)額巨大的資本。[ 參見劉燕：《公司法資本制度改革的邏輯與路徑》，載《法學(xué)研究》2014年第5期，第51-52頁。]面對這種虛假的出資承諾，由于缺乏靜態(tài)資本額的參考，認(rèn)繳資本制下，資本維持原則顯得無能為力，運(yùn)營中公司的資產(chǎn)也隨之失去具體額度的約束，給公司管理層進(jìn)行資本運(yùn)作留下較大空間。

從商業(yè)實(shí)踐看，根源于資本的逐利性，公司資本流動(dòng)的順周期性與生俱來、粲然可觀：在宏觀經(jīng)濟(jì)上升時(shí)期，市場資本流入大量涌現(xiàn)，在宏觀經(jīng)濟(jì)下行時(shí)期，市場資本流入顯著減少，流出明顯增加。[參見昌忠澤、劉嬋嬋：《軟預(yù)算約束、資產(chǎn)負(fù)債表失衡與債務(wù)危機(jī)》，載《財(cái)貿(mào)研究》2017第1期，第61頁。]在認(rèn)繳資本制下，由于股東出資行為的法定性、強(qiáng)制性轉(zhuǎn)化為股東之間契約的自治性[ 參見蔣大興：《“合同法”的局限： 資本認(rèn)繳制下的責(zé)任約束——股東私人出資承諾之公開履行》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第5期，第47頁。]，資本的順周期性更加突出。所以，實(shí)務(wù)中出現(xiàn)公司催繳出資、股東拒絕繳納的尷尬狀態(tài)：當(dāng)公司經(jīng)營蓬勃發(fā)展之時(shí)，股東自愿繳付出資，公司無須催繳;當(dāng)公司遭遇經(jīng)營困難、需要資金解困之際，股東卻延遲履行出資義務(wù)，導(dǎo)致催繳、拒繳的糾紛頻頻發(fā)生。[ 參見劉燕：《公司法資本制度改革的邏輯與路徑》，載《法學(xué)研究》2014年第5年，第51-52頁。]顯而易見，認(rèn)繳資本制下，實(shí)繳資本更加變動(dòng)不居，公司資產(chǎn)更加動(dòng)態(tài)化，直接增加公司資產(chǎn)的認(rèn)定難度，進(jìn)而挑戰(zhàn)資不抵債規(guī)則。

（二）公司債務(wù)的擴(kuò)張性導(dǎo)致企業(yè)輕易觸碰破產(chǎn)界限

20世紀(jì)末，世界各國的公司資本制度改革均拓展了股東及公司的資本運(yùn)作空間，共同體現(xiàn)了放松管制的色彩。我國在大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的思想指導(dǎo)下，秉承放松管制的精神，實(shí)行認(rèn)繳資本制，弱化了公司設(shè)立程序中的行政管制色彩，[ 參見趙萬一：《資本三原則的功能更新與價(jià)值定位》，載《法學(xué)評論》2017年第1期，第89頁。]給市場主體更多資本運(yùn)作的自由。

實(shí)務(wù)中，由于實(shí)行認(rèn)繳資本制，設(shè)立企業(yè)的門檻大大降低，同時(shí)出資期限自由度也大幅增加，新增企業(yè)注冊資本規(guī)模隨之大幅提高，但實(shí)際繳納的資本較低。可以說，資本實(shí)繳率低是資本效率的體現(xiàn)，也是股東自由約定出資期限的必然結(jié)果。但是，過低的實(shí)繳資本會(huì)影響公司的正常運(yùn)營。畢竟，足夠的運(yùn)營資產(chǎn)是任何公司日常營運(yùn)的必備物資基礎(chǔ)，從租賃辦公用房到購置辦公設(shè)備，從發(fā)放員工勞動(dòng)報(bào)酬、到為雇員購買險(xiǎn)金，都需要現(xiàn)金支出。如果公司實(shí)收資本過低，為了維持日常運(yùn)營，往往得通過股東借款或者其他融資方式籌集運(yùn)營資金。不言而喻，通過任何途徑和方式融資都需要融資成本，這就必然導(dǎo)致公司運(yùn)營成本的增加。[ 參見蔣大興：《“合同法”的局限： 資本認(rèn)繳制下的責(zé)任約束——股東私人出資承諾之公開履行》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第5期，第47頁。]導(dǎo)致權(quán)益實(shí)體對剛性的負(fù)債融資依賴增高，所有者權(quán)益（即資本金）在融資結(jié)構(gòu)中的比例降低，即相對債權(quán)融資而言，股權(quán)融資過少，公司金融結(jié)構(gòu)中的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)相應(yīng)減少。[ 參見昌忠澤、劉嬋嬋：《軟預(yù)算約束、資產(chǎn)負(fù)債表失衡與債務(wù)危機(jī)》，載《財(cái)貿(mào)研究》2017年第1期，第61頁。]從資產(chǎn)負(fù)債表看，企業(yè)極易達(dá)到破產(chǎn)界限，與我國資本制度改革鼓勵(lì)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的初衷相悖。

（三）待繳資本挑戰(zhàn)資產(chǎn)債務(wù)構(gòu)成導(dǎo)致無法判斷是否資不抵債

待繳資本額是多少？待繳資本在受理破產(chǎn)申請時(shí)是否加速到期？解決這些問題是評價(jià)是否受理破產(chǎn)申請的前提。實(shí)行認(rèn)繳資本制后，待繳資本給資產(chǎn)和債務(wù)構(gòu)成帶來一系列新的困擾。

待繳資本的查詢路徑主要有市場監(jiān)督管理部門的登記信息、企業(yè)信用信息網(wǎng)公布的信息、企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債表等，然而，現(xiàn)階段這些路徑都不夠暢通。

第一，工商登記不登記待繳資本。為了放松市場主體準(zhǔn)入管制標(biāo)準(zhǔn)，切實(shí)做到優(yōu)化營商環(huán)境，貫徹公司資本認(rèn)繳制的實(shí)施，2014年初《注冊資本登記制度改革方案》得以推廣實(shí)施。依照該方案，公司設(shè)立人可以自行申報(bào)實(shí)繳資本，不需提交驗(yàn)資證明，市場監(jiān)督管理部門無須登記公司實(shí)收資本，只登記公司股東認(rèn)繳的注冊資本總額。

由于《注冊資本登記制度改革方案》取消了驗(yàn)資要求，設(shè)立人申請公司設(shè)立登記時(shí)，市場監(jiān)督管理部門對于設(shè)立人自行申報(bào)的實(shí)繳資本的真實(shí)性無從考證，因此營業(yè)執(zhí)照上實(shí)收資本的記載也相應(yīng)被取消了。在企業(yè)信用信息網(wǎng)上公示系統(tǒng)中，與公司名稱、住址等“工商登記信息”區(qū)別開來，實(shí)收資本被顯示在“企業(yè)公示信息”一欄，同時(shí)系統(tǒng)中標(biāo)明“股東的出資信息截至2014年2月28日。2014年2月28日之后只公示股東姓名，其他出資信息由企業(yè)自行公示”。這樣的公示欄目提供給市場交易相對人的信息是：公司實(shí)收資本額不是由登記機(jī)關(guān)公示的，而是由公司自己公示的，其真實(shí)性自然由公司來保證，登記機(jī)關(guān)不擔(dān)保其真實(shí)性。[ 參見彭運(yùn)朋：《公司資本制度改革的制度配套：以信息公示為視角》，載《法律適用》2016年第10期，第104頁。]可見，交易相對人或債權(quán)人獲知債務(wù)人資本實(shí)繳情況的渠道并不暢通，獲取相關(guān)信息往往得承擔(dān)較高的信息成本。[ 參見王曲：《我國公司出資制度改革的反思——以實(shí)繳制度缺失弊端和補(bǔ)救措施為重點(diǎn)》，載《財(cái)經(jīng)問題研究》，2017年第5期，第107頁。]相應(yīng)地，待繳資本也無法通過營業(yè)執(zhí)照或工商登記信息獲取。

第二，資產(chǎn)負(fù)債表亦不反映待繳資本。在《注冊資本登記制度改革方案》實(shí)施后，對實(shí)收資本及待繳資本尚未形成統(tǒng)一的會(huì)計(jì)操作細(xì)則，會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)界對于待繳資本的賬面處理方式?jīng)]有達(dá)成共識。有的觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則—基本準(zhǔn)則》規(guī)定，依照權(quán)責(zé)發(fā)生制，一旦股東認(rèn)繳出資，股東與企業(yè)之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系就成立。對待繳資本應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為公司的一項(xiàng)債權(quán)，即借記“其他應(yīng)收款（某某股東）”，貸記“實(shí)收資本”。在約定的出資期限到來時(shí)，股東繳納資本，再?zèng)_“其他應(yīng)收款”。有的觀點(diǎn)認(rèn)為：“應(yīng)收”與 “實(shí)收”二字所反映的性質(zhì)相悖，將待繳資本置于“其他應(yīng)收款—XX股東”下的處理不妥，因此不應(yīng)作相應(yīng)賬務(wù)處理。[參見張存虎：《淺談新〈公司法〉

認(rèn)繳制下注冊資本的會(huì)計(jì)確認(rèn)和計(jì)量》，載《經(jīng)營管理者》2015年第11期，第57頁。]

如果嚴(yán)格遵循《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》的規(guī)定，公司只記載實(shí)收資本，不反應(yīng)待繳資本，待繳資本不計(jì)入資產(chǎn)，也不計(jì)入其他應(yīng)收賬款。所以，認(rèn)繳資本制下，資產(chǎn)負(fù)債表更加難以準(zhǔn)確地反映公司資產(chǎn)，加大了公司資產(chǎn)認(rèn)定的困難。

第三，公示信息有限。根據(jù)現(xiàn)有的關(guān)于企業(yè)信息公示的若干文件，反映企業(yè)信用的關(guān)鍵信息：財(cái)務(wù)信息、擔(dān)保信息、出資違約情況等，均不在強(qiáng)制公示范圍之內(nèi)。而且，目前的市場監(jiān)督管理局的信息披露平臺本身存在設(shè)計(jì)缺陷，不利于查詢，通過信息公示保障交易安全的初衷難以順暢實(shí)現(xiàn)。

因信用公示機(jī)制的缺陷，信用發(fā)現(xiàn)成本較高，投資人自治能力有限。依靠債權(quán)人自治或第三方評估機(jī)構(gòu)的評估報(bào)告來保障資產(chǎn)與負(fù)債的評價(jià)科學(xué)公正，在我國還非常困難。所以有學(xué)者指出，2013年公司資本制度改革未必能解決信息不對稱問題，寄希望于企業(yè)信息公示制度杜絕企業(yè)的機(jī)會(huì)主義動(dòng)機(jī)，欺詐行為不僅不能減少，甚至很可能還會(huì)增加。[參見桑本謙：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視野中的公司資本制度改革——聚焦中小微企業(yè)》，載《中國法律評論》2017年第4 期，第135頁。]

上述查詢待繳資本的種種障礙導(dǎo)致法院更加難以判斷債務(wù)人是否資不抵債，難以判斷是否應(yīng)該受理破產(chǎn)申請。

（四）受理前待繳資本是否加速到期左右資不抵債的判斷結(jié)果

即使待繳資本的查詢障礙被一一克服，待繳資本被全部查清，法官也難以決定是否應(yīng)當(dāng)受理破產(chǎn)案件。因?yàn)榇U資本是否加速到期，直接決定是否資不抵債的判斷，進(jìn)而決定是否應(yīng)該受理破產(chǎn)申請?，F(xiàn)有規(guī)則層面關(guān)于待繳資本加速到期的規(guī)定體現(xiàn)在《破產(chǎn)法》第35條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱《〈公司法〉司法解釋（二）》）第22條。

《破產(chǎn)法》第35條規(guī)定了股東出資責(zé)任加速到期制度，即當(dāng)破產(chǎn)申請被法院受理后，只要債務(wù)人公司股東的出資義務(wù)尚未履行完畢，無論出資期限是否屆至，管理人都有權(quán)要求其實(shí)際履行。該規(guī)定明確了債務(wù)人的股東負(fù)有補(bǔ)足出資的義務(wù)，有助于解決認(rèn)繳資本制下股東可能約定百年后再繳付出資的問題，能夠使債務(wù)人在償債不能的情況下，以債務(wù)人股東未到期出資償還債務(wù)。由此可見，雖然股東認(rèn)而未繳的出資尚不處于債務(wù)人控制或占有之下，但股東負(fù)有補(bǔ)足出資的義務(wù)，該部分財(cái)產(chǎn)屬于公司的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的范圍。

《〈公司法〉司法解釋（二）》第22條規(guī)定，當(dāng)公司解散時(shí)，股東未繳納的出資屬于清算財(cái)產(chǎn)的范疇，既包括逾期未繳的出資，也包括未到約定的出資期限的出資。所以當(dāng)公司破產(chǎn)清算時(shí)，管理人應(yīng)當(dāng)追繳該部分出資并納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)范圍供債權(quán)人分配。否則將會(huì)給股東以逃避出資責(zé)任的可乘之機(jī)，同時(shí)也不利于債權(quán)人利益的保護(hù)。

《破產(chǎn)法》第35條只規(guī)定了法院受理破產(chǎn)案件后，股東出資義務(wù)加速到期，《〈公司法〉司法解釋（二）》第22條只規(guī)定公司解散時(shí)股東出資義務(wù)的加速到期。上述法律和司法解釋都不是法院裁定是否受理破產(chǎn)案件的法律依據(jù)。

法院判斷是否受理破產(chǎn)案件時(shí)，待繳資本是否加速到期？如果可以加速到期，那么，待繳資本計(jì)入資產(chǎn);如果不可以加速到期，則不可以計(jì)入資產(chǎn)。待繳資本是否加速到期直接決定法院是否受理破產(chǎn)申請的判斷，這個(gè)司法實(shí)踐中的難題，在《破產(chǎn)法》和《公司法》以及相關(guān)的司法解釋中都沒有得到解決。

雖然實(shí)務(wù)中有法官提出：破產(chǎn)申請受理后，對于出資期限約定不明的出資或者無期限限制的出資，均參照《破產(chǎn)法》第35條規(guī)定的情形作同樣處理，即視為出資到期也并無不妥。破產(chǎn)程序的終極性和特殊性具有限制出資人自行決定繳納出資期限的效力，即使其無期限限制的出資是依據(jù)《公司法》或公司章程的規(guī)定作出，也必須視同到期，出資期限約定不明的也概莫能外，這符合《破產(chǎn)法》第35條立法原意。[參見周建良：《企業(yè)破產(chǎn)案件中的三個(gè)新問題探析》，載《人民法院報(bào)》2016年10月19日第7版。]

但是，在現(xiàn)有的立法框架下，若不啟動(dòng)破產(chǎn)程序特有的鎖定與查詢公司全部資產(chǎn)負(fù)債的功能，令公司未到期債權(quán)債務(wù)悉數(shù)到期、各類資產(chǎn)負(fù)債浮出水面，又有何路徑去判斷公司是“資能償債”還是資不抵債，不能判斷公司是否資不抵債，又怎能選擇駁回破產(chǎn)申請或受理申請？[參見陸曉燕：《公司資本制改革后破產(chǎn)審判的應(yīng)對機(jī)制》，載《人民司法》2015年第9期，第59-60頁。]

三、認(rèn)繳資本制下資不抵債規(guī)則功能的重新定位

資不抵債規(guī)則在我國屬于剛剛展開、尚未理順、遑論成熟的法律規(guī)則。在2013年認(rèn)繳資本制實(shí)施后，無法回避的新生問題頻現(xiàn)：資產(chǎn)負(fù)債表并未反映待繳資本、工商登記僅僅登記實(shí)繳資本，企業(yè)信用信息公示平臺公示的實(shí)收資本僅僅是公司自行選擇公示事項(xiàng)。那么，交易相對人難以做出風(fēng)險(xiǎn)判斷，我國企業(yè)及投資人信用有待加強(qiáng)，市場經(jīng)濟(jì)仍處于初級階段，信用制度仍處于培育階段，健全的會(huì)計(jì)體系和權(quán)威的信用評級機(jī)構(gòu)有待發(fā)展。[參見蔣大興：《質(zhì)疑法定資本制之改革》，載《中國法學(xué)》2015年第6期，第150頁。]法院作出受理破產(chǎn)案件的裁決必然花費(fèi)更多的司法資源和耗費(fèi)更多的時(shí)間成本。

更值得關(guān)注的是：實(shí)行認(rèn)繳資本制后，股東以小資本、大擔(dān)保債權(quán)投資經(jīng)營模式以外化經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的企業(yè)頻頻出現(xiàn)，這類企業(yè)的資債比例往往在注冊登記時(shí)就達(dá)到破產(chǎn)界限，一旦進(jìn)入破產(chǎn)程序，股東債權(quán)人與一般債權(quán)人之間的債權(quán)爭奪更加激烈，法院更難權(quán)衡取舍。

面對認(rèn)繳資本制對我國資不抵債規(guī)則的挑戰(zhàn)，改變資不抵債僅僅作為一般破產(chǎn)原因單一功能的現(xiàn)狀，是積極回應(yīng)《公司法》資本制度改革、重新理順公司進(jìn)入市場以及退出市場的法律體系的必然要求。從另一個(gè)角度看，要使《破產(chǎn)法》的市場退出機(jī)制與《公司法》中市場進(jìn)入機(jī)制相互順暢地銜接，保持協(xié)調(diào)一致，在積極回應(yīng)認(rèn)繳資本制的同時(shí)，應(yīng)該系統(tǒng)性地對資不抵債規(guī)則功能進(jìn)行調(diào)整。

（一）限縮資不抵債規(guī)則作為一般破產(chǎn)原因的功能

實(shí)務(wù)中，基于“破產(chǎn)就是資不抵債”的陳舊認(rèn)識，對資不抵債的確定往往局限于公司實(shí)有資產(chǎn)小于公司現(xiàn)存?zhèn)鶆?wù)的認(rèn)識層面，鮮有將企業(yè)融資能力和繼續(xù)經(jīng)營能力作為資不抵債的評價(jià)指標(biāo)。不言而喻，在認(rèn)繳資本制下，這種落后的評價(jià)方式更有可能將具有支付能力的“健康企業(yè)”排擠出市場。所以，認(rèn)繳資本制下，厘清破產(chǎn)原因與資不抵債的關(guān)系尤為必要。

1.清償能力是一般破產(chǎn)原因

認(rèn)繳資本制下，從資本效率的角度，一般公司完全可能借助外來資金維持日常運(yùn)營，并仍然保持相應(yīng)的清償債務(wù)能力和一定的盈利能力。因?yàn)?，商業(yè)信用好的企業(yè)往往具有出色的資本運(yùn)作能力，即使其資產(chǎn)負(fù)債表顯示資不抵債，該企業(yè)仍可以迅速融資而清償債務(wù)的，這類企業(yè)盡管資不抵債，但仍然有能力解決自己的債務(wù)問題，也得到了市場檢驗(yàn)和信任，所以不能僅以企業(yè)資不抵債作為一般破產(chǎn)原因。[ 參見王利明：《破產(chǎn)立法中的若干疑難問題探討》，載《法學(xué)》2005年第3期，第7頁。]有學(xué)者指出：“資不抵債是財(cái)務(wù)學(xué)概念，真正可以作為非自愿性破產(chǎn)申請成立的關(guān)鍵條件，應(yīng)當(dāng)是債務(wù)人確實(shí)不能清償債務(wù)?！盵 參見鄭有為：《破產(chǎn)法學(xué)的美麗新世界》，臺灣元照出版社2008年版，第253頁。]無論自愿破產(chǎn)還是非自愿破產(chǎn)，破產(chǎn)原因的根本在于喪失清償能力，即支付不能。更何況，作為破產(chǎn)原因，資不抵債標(biāo)準(zhǔn)在認(rèn)繳資本制下操作更加困難重重。所以，認(rèn)繳資本制下，應(yīng)當(dāng)將“清償能力”而不是“資不抵債”作為一般公司破產(chǎn)原因的首要指標(biāo)，這樣既避免認(rèn)繳資本制下公司資產(chǎn)的動(dòng)態(tài)性導(dǎo)致的資產(chǎn)核定難的問題，也不用考慮待繳資本帶來的困惑，同時(shí)還可以考慮信用等可能的償還因素，更符合破產(chǎn)原因的一般邏輯。

因此，雖然《破產(chǎn)法》對破產(chǎn)原因作出的是一項(xiàng)復(fù)合性規(guī)定，最終確定企業(yè)法人是否已屆破產(chǎn)的唯一準(zhǔn)確且有效的標(biāo)準(zhǔn)，只能是不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，不能將資不抵債與缺乏清償能力完全畫上等號。[參見肖俊杰、陸曉燕：《資不抵債不是破產(chǎn)清算的必要條件》，載《人民司法》2011年第2期，第43頁。]在認(rèn)繳資本制下，資不抵債作為判斷債務(wù)人是否缺乏清償能力的依據(jù)，應(yīng)嚴(yán)格限定其適用范圍。

2.資不抵債僅僅作為特殊的破產(chǎn)原因

盡管資不抵債規(guī)則作為一般破產(chǎn)原因難以為繼，作為特殊的破產(chǎn)原因仍有存在價(jià)值，即僅僅適用于清算中的企業(yè)和以財(cái)產(chǎn)為法人成立和存續(xù)的唯一基礎(chǔ)的主體，如基金會(huì)等。資不抵債作為特殊的破產(chǎn)原因適用范圍有限，僅僅適用于清算中的企業(yè)以及以財(cái)產(chǎn)為存續(xù)依據(jù)的主體，其適用主體有限的理由在于：第一，一旦進(jìn)入清算階段，企業(yè)即無信用可言，此時(shí)衡量這類主體償債能力大小的因素只是其現(xiàn)有資產(chǎn)，基金會(huì)等主體從產(chǎn)生到運(yùn)營均以財(cái)產(chǎn)為對外承擔(dān)責(zé)任范圍，沒有其他信用可言。第二，這類主體作為債務(wù)人申請破產(chǎn)的情況下，資不抵債作為破產(chǎn)原因仍然不失便捷性，對于資不抵債很難從外部進(jìn)行準(zhǔn)確判斷，資不抵債之時(shí)是否不能清償，沒有人比債務(wù)人自己更了解自己的財(cái)產(chǎn)狀況，即由債務(wù)人自己斟酌是否有繼續(xù)經(jīng)營的前景，并自行判斷是否應(yīng)當(dāng)申請破產(chǎn)，繼續(xù)經(jīng)營與申請破產(chǎn)均交由債務(wù)人決定是更加合理的安排。第三，資不抵債可以防止債權(quán)人濫用這一破產(chǎn)原因損害商業(yè)競爭對手的合法權(quán)益。這也是多數(shù)國家僅僅將資不抵債標(biāo)準(zhǔn)適用于特殊的債務(wù)人主體，即僅以財(cái)產(chǎn)為清償范圍的民商事主體，如資合法人以及遺產(chǎn)的破產(chǎn)的原因之所在。譬如，《德國破產(chǎn)法》第19條第3款的規(guī)定，對于法人和沒有自然人負(fù)個(gè)人責(zé)任的人合公司——有限責(zé)任公司暨兩合公司，破產(chǎn)程序也可以資不抵債為由啟動(dòng)。但是，這一啟動(dòng)原因不適用于自然人，原則上也不適用于人合公司，這是因?yàn)槿撕瞎绢惖钠髽I(yè)相當(dāng)大程度上受益于經(jīng)營者的個(gè)人能力，而這一能力幾乎無法估價(jià)。此時(shí)真正的“資本”是經(jīng)營者的經(jīng)營能力，而它卻無法被納入財(cái)產(chǎn)的核算。這樣的話，對于不是法人的債務(wù)人規(guī)定估算性的資不抵債作為啟動(dòng)原因，就會(huì)有失公正。[參見[德]萊因哈特·波克：《德國破產(chǎn)法導(dǎo)論（第6 版）》，北京大學(xué)出版社2014年，第46-47頁。]

值得注意的是，《德國破產(chǎn)法》將資不抵債作為特殊破產(chǎn)原因的同時(shí)，為了防止債務(wù)人怠于申請破產(chǎn)或不申請破產(chǎn)而導(dǎo)致債務(wù)擴(kuò)大，債權(quán)人利益損害加劇，《德國破產(chǎn)法》的第15a條規(guī)定企業(yè)法人任何一員（董事、經(jīng)營主管）都承擔(dān)破產(chǎn)申請的義務(wù)，都可以為債務(wù)人提出，在特定情況下甚至由股東承擔(dān)破產(chǎn)申請的義務(wù)。[ 參見何旺翔：《〈德國破產(chǎn)法〉“資不抵債”條對我國〈企業(yè)破產(chǎn)法〉的立法啟示》，載《徐州師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2010年第1期，第121頁。]這樣的制度安排對于我國破產(chǎn)原因的重構(gòu)具有重要的借鑒意義。

（二）拓展資不抵債規(guī)則的破產(chǎn)預(yù)防功能

如果說破產(chǎn)制度的理想功能應(yīng)當(dāng)是分離效率最低的企業(yè)，促使其退出行業(yè)市場，從而提高了剩余企業(yè)的平均效率水平，其余公司以較低的成本生產(chǎn)商品、提供服務(wù)并以較低價(jià)格出售，消費(fèi)者因此而受益。[參見Michelle J. White：Economic Analysis of Corporate and Personal Bankruptcy and Law， NBER Working Paper No. 11536， August 2005.]那么，認(rèn)繳資本制下，資不抵債規(guī)則的理想效果則是：通過化解產(chǎn)能過剩、清理僵尸企業(yè)為實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)資源的盤活和重新流動(dòng)提供法治保障，來保護(hù)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)主體，為他們提供良好的營商環(huán)境。為達(dá)到這一效果，必須賦予資不抵債規(guī)則破產(chǎn)預(yù)防功能。

1.資不抵債規(guī)則的理想目標(biāo)——避免公司陷入財(cái)務(wù)困境

前文述即，認(rèn)繳資本制下，公司債務(wù)的擴(kuò)張性導(dǎo)致企業(yè)輕觸破產(chǎn)界限，因?yàn)閷?shí)行認(rèn)繳資本制，公司負(fù)債經(jīng)營是常態(tài)，也不乏陷入經(jīng)營困境的現(xiàn)象，如果因?yàn)橘Y不抵債而進(jìn)入司法程序，公司會(huì)承擔(dān)一系列實(shí)體法上的不利后果，嚴(yán)重影響債務(wù)人的經(jīng)營活動(dòng)、商業(yè)信譽(yù)，甚至直接導(dǎo)致債務(wù)人失去經(jīng)營控制權(quán)、喪失商業(yè)機(jī)會(huì)等，陷入更深的財(cái)務(wù)困境。另一方面，有些公司具有較高成長性或者其核心業(yè)務(wù)在于大量的產(chǎn)品售后服務(wù)，也雇用了較多的員工就業(yè)，股東尚未履行全部出資義務(wù)，就允許債權(quán)人以申請公司破產(chǎn)的方式實(shí)現(xiàn)其利益，公正的立法不得不衡量其社會(huì)成本之巨大。[ 參見甘培忠、吳韜：《論長期堅(jiān)守我國法定資本制的核心價(jià)值》，載《法律適用》2017年第6期，第94頁。]

破產(chǎn)成本的衡量標(biāo)準(zhǔn)包括直接成本和間接成本。直接成本包括破產(chǎn)的法律成本和行政成本，而間接成本包括破產(chǎn)引發(fā)的所有成本，包括資產(chǎn)貶值，核心員工流失以及因?yàn)楣芾砣藛T的時(shí)間花在了破產(chǎn)上而放棄的投資機(jī)會(huì)。美國學(xué)者Weiss的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，破產(chǎn)的直接成本平均為債務(wù)加股權(quán)總和的3.1%。[ 參見Weiss， L.A.：Bankruptcy Resolution： Direct Costs and Violation of Priority of Claims， J. of Financial Econ. 1990，27.]其他研究發(fā)現(xiàn)了類似的結(jié)果。[ 參見Michelle J. White：Economic Analysis of Corporate and Personal Bankruptcy and Law， NBER Working Paper No. 11536， August 2005.]破產(chǎn)的間接成本更難以衡量，但可能比直接破產(chǎn)成本大得多。美國學(xué)者White使用破產(chǎn)決策的聯(lián)盟模型解決了間接破產(chǎn)成本的上限表達(dá)，她的結(jié)果表明，破產(chǎn)的間接成本可能高達(dá)破產(chǎn)直接成本的二十倍。[ 參見White， M.J.： Bankruptcy Costs and the New Bankruptcy Code， J. of Finance.1983，38.]不言而喻，從成本收益角度看，債權(quán)人申請公司破產(chǎn)應(yīng)該只是實(shí)現(xiàn)其利益的最后救濟(jì)手段。

不難得出的結(jié)論是，認(rèn)繳資本制下，資不抵債作為一般破產(chǎn)原因具有較強(qiáng)的破壞性，其中包括破產(chǎn)公司高級管理人員和董事的高離職率、破產(chǎn)的邊際成本更快地增加等。我國《公司法》的市場準(zhǔn)入條件大大降低的效果之一就是大量公司如雨后春筍般涌現(xiàn)，但是如何促進(jìn)這些公司可持續(xù)發(fā)展，保障公司存續(xù)過程中充滿活力是我國《公司法》不可回避的問題，也是當(dāng)今世界公司法的首要使命。因此，公司法彰顯“資不抵債”約束企業(yè)分配行為的規(guī)則，保護(hù)債權(quán)人和公司健康運(yùn)營的功能成為趨勢，譬如“資不抵債”成為《修訂示范商業(yè)公司法》約束公司分配行為的重要標(biāo)準(zhǔn)，該法要求資產(chǎn)總額低于負(fù)債與清算優(yōu)先權(quán)益之和，則公司不得分配，否則違法。如果企業(yè)仍有正收入，只是無法完全滿足其債務(wù)需求時(shí)，由企業(yè)自己評估運(yùn)營價(jià)值，依據(jù)評估結(jié)論，在重構(gòu)資本結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，改變調(diào)整運(yùn)營模式和方法，有可能在挽救企業(yè)的同時(shí)，促進(jìn)社會(huì)福利的增長。資不抵債規(guī)則在公司法中發(fā)揮了尊重公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的保障功能。

2.資不抵債規(guī)則破產(chǎn)預(yù)防功能植入《公司法》的合理性

據(jù)統(tǒng)計(jì)，2015年供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革以來，破產(chǎn)案件爆炸性增長，每年保持超過50%的增速，且逐年遞增。其中，全國法院2017年新收企業(yè)破產(chǎn)申請案件9542件，同比上升68.4%，審結(jié)6254件，同比上升93.7%;[參見陳思：《最高法：完善破產(chǎn)審判工作機(jī)制優(yōu)化企業(yè)破產(chǎn)法治環(huán)境》， https：//www.chinacourt.org/article/detail/2018/03/id/3219396.shtml，2018年7月28日訪問。] 2018年新收強(qiáng)制清算與破產(chǎn)類案件18823件，同比增長97.3%;審結(jié)11669件，同比增長86.5%。[參見張晨：《加大破產(chǎn)重整力度，短平快清理“僵尸企業(yè)”》，載《法制日報(bào)》2019年3月29日，第3 版。]這樣的增長速度與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度等客觀因素有關(guān)，亦與我國企業(yè)的退出機(jī)制不健全、不科學(xué)直接相關(guān)，給司法部門增加較大的壓力，導(dǎo)致緊張的司法資源被無端耗費(fèi)。

傳統(tǒng)的“資不抵債”需要債權(quán)人或債務(wù)人向法院提出申請，由法院做出判斷，耗費(fèi)時(shí)間和司法資源。況且資產(chǎn)與負(fù)債可以反映出公司的事先安排，因?yàn)橘Y產(chǎn)與負(fù)債的比例也是可以被操控的。因此，賬目結(jié)果并不是每人都能一目了然的不爭事實(shí)，而是公司管理層的人為創(chuàng)造的產(chǎn)物。[ 參見[美]博特賴特：《金融倫理學(xué)》，靜也譯，北京大學(xué)出版社2002年版，第155頁。]立案登記制改革之后，立案標(biāo)準(zhǔn)大大降低，破產(chǎn)立案程序簡化，申請人的破產(chǎn)申請權(quán)將會(huì)得到充分保障。但是，破產(chǎn)案件的相應(yīng)增加，破產(chǎn)審判業(yè)務(wù)部門和法官的辦案壓力增大，是不可回避的問題。[ 參見王富博：《破產(chǎn)立案制度改革之我見》，載《人民法院報(bào)》2017年1月26日，第5版。]

當(dāng)公司資不抵債時(shí)，公司究竟是已經(jīng)無清償能力，回天乏術(shù)？還是暫時(shí)困難，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)經(jīng)營？公司之外的第三人一般無法確切了解，公司的經(jīng)營事務(wù)由董事會(huì)負(fù)責(zé)，董事及董事會(huì)負(fù)有主動(dòng)省察各種商業(yè)狀況、公司情勢并為經(jīng)營策略之調(diào)整的義務(wù)。[ 參見王文宇：《公司法論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第109頁。]為了避免公司陷入財(cái)務(wù)困境，促進(jìn)公司可持續(xù)發(fā)展，將資不抵債規(guī)則納入《公司法》，既能契合認(rèn)繳資本制下股東出資的實(shí)然狀況的商業(yè)邏輯，充分尊重公司及公司財(cái)產(chǎn)的特性，又能強(qiáng)化對公司債權(quán)人利益的保護(hù)，還能節(jié)約司法資源。

公司的資債關(guān)系、資債比例，公司經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)最清楚，公司是否資不抵債，如果達(dá)到資不抵債，一方面立即停止分配，防止資產(chǎn)減少，同時(shí)，對于是具有繼續(xù)經(jīng)營價(jià)值還是難免破產(chǎn)，相較法院，董事會(huì)全面掌握資料，更易于做出客觀準(zhǔn)確的判斷，從立法上賦予董事會(huì)自行判斷的職責(zé)，可以釋放被浪費(fèi)的司法資源。

四、資不抵債規(guī)則破產(chǎn)預(yù)防功能的實(shí)現(xiàn)路徑

資不抵債規(guī)則功能的調(diào)整或轉(zhuǎn)換依賴具體規(guī)則的設(shè)置：

一方面，作為特殊破產(chǎn)原因的資不抵債規(guī)則仍然可以在《破產(chǎn)法》中予以保留，以保持《破產(chǎn)法》的體系完整周延。

多數(shù)國家僅僅將資不抵債標(biāo)準(zhǔn)適用于特殊的債務(wù)人主體。例如，大陸法系國家為了平衡債務(wù)人與債權(quán)人之間的利益，通常僅僅將資不抵債適用于資合法人以及遺產(chǎn)的破產(chǎn)，即僅僅作為特殊的破產(chǎn)原因，適用于以財(cái)產(chǎn)為清償范圍的民商事主體。在將來修改我國《破產(chǎn)法》時(shí)，限縮資不抵債規(guī)則的調(diào)整范圍即可，不再贅述。

另一方面，作為破產(chǎn)預(yù)防功能的資不抵債規(guī)則植入《公司法》中對于增強(qiáng)投資創(chuàng)業(yè)信心、保護(hù)交易安全和投資安全，激發(fā)經(jīng)濟(jì)活力，營造穩(wěn)定公平透明和可預(yù)期的營商環(huán)境具有重要意義。

《公司法》現(xiàn)有關(guān)于資不抵債的條文——第187條規(guī)定了清算組在發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法申請宣告破產(chǎn)，該條文實(shí)現(xiàn)了與《破產(chǎn)法》中作為特殊破產(chǎn)原因的功能銜接。但是該條文規(guī)范的對象是清算中的公司和清算組，為預(yù)防公司破產(chǎn)，對于運(yùn)營中的公司資不抵債的預(yù)警機(jī)制并未被納入其規(guī)范視野。

為了預(yù)防公司破產(chǎn)，運(yùn)營中的公司資不抵債時(shí)，作為公司執(zhí)行機(jī)構(gòu)和代表機(jī)構(gòu)的董事會(huì)對公司（股東）應(yīng)負(fù)何種義務(wù)？對債權(quán)人負(fù)有何種義務(wù)？這些問題都需要《公司法》做出相應(yīng)的制度安排予以回應(yīng)。

（一）運(yùn)營中公司資不抵債的評判標(biāo)準(zhǔn)及主體

1.相對寬松的評判標(biāo)準(zhǔn)

資不抵債作為破產(chǎn)原因，主要是為了保護(hù)債權(quán)人的利益。在時(shí)間上，資不抵債的情形通常先于無清償能力發(fā)生。在《公司法》中設(shè)置資不抵債規(guī)則的功能在于預(yù)防破產(chǎn)，對于運(yùn)營中的公司資不抵債的判斷，自然與現(xiàn)行《破產(chǎn)法》及司法解釋的規(guī)定大相徑庭。在普惠金融和鼓勵(lì)創(chuàng)業(yè)的背景下，德國聯(lián)邦法院的判例具有很好的借鑒意義。資不抵債必須具備兩個(gè)構(gòu)成要件：必須確定賬目上是否已經(jīng)資不抵債、必須審查公司是否還有足夠的融資能力以保證企業(yè)在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)繼續(xù)經(jīng)營。[參見[德]托馬斯·萊賽爾等：《德國資合公司法》，高旭軍等譯，法律出版社2005年版，第671頁。]

如果賬目上已經(jīng)資不抵債，并且沒有足夠的融資能力以保證企業(yè)在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)繼續(xù)經(jīng)營，則構(gòu)成《公司法》上的資不抵債，即運(yùn)營中公司的資不抵債。

顯然，這兩個(gè)構(gòu)成要件均滿足的條件比我國現(xiàn)行《破產(chǎn)法》及司法解釋規(guī)定的條件寬松，這樣的評判標(biāo)準(zhǔn)能夠有效維護(hù)企業(yè)營運(yùn)價(jià)值，最大程度發(fā)揮各類要素和資源潛力。

2.評判主體——經(jīng)營管理層及實(shí)際控制人

公司賬目上是否已經(jīng)資不抵債、公司是否還有足夠的融資能力以保證企業(yè)在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)繼續(xù)經(jīng)營，公司債權(quán)人無法得知、不可正確評判運(yùn)營中公司的資不抵債。法院也不具備直接的商業(yè)判斷能力，難以對公司經(jīng)營價(jià)值進(jìn)行準(zhǔn)確判斷。

雖然我國《公司法》賦予股東廣泛的查閱權(quán)，但是不參與公司經(jīng)營管理的中小股東難以及時(shí)掌握公司日常的經(jīng)營情況和準(zhǔn)確的財(cái)務(wù)狀況，無法判斷公司是否構(gòu)成《公司法》意義

上的資不抵債;股東會(huì)是以會(huì)議模式進(jìn)行工作的，其滯后性導(dǎo)致大多數(shù)股東不能及時(shí)作出準(zhǔn)確判斷。因而最合適的判斷主體當(dāng)屬公司經(jīng)營管理者以及公司的實(shí)際控制人，因此，建議在《公司法》中給公司管理者及實(shí)際控制人設(shè)定相應(yīng)的義務(wù)條款。

（二）運(yùn)營中公司資不抵債時(shí)董事會(huì)的義務(wù)

雖然我國《公司法》對董事與公司的關(guān)系未做正面的規(guī)定，但是第146條第2 款使用了“公司……選舉、委派公示、監(jiān)事或者聘任高管人員”的表述表明二者之間的委托關(guān)系，學(xué)界也認(rèn)為二者之間為委托合同關(guān)系。[ 參見王軍：《中國公司法》，高等教育出版社2017年版，第365-366頁。]那么，公司經(jīng)營管理機(jī)關(guān)（董事會(huì)）的勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)自然包含“主動(dòng)及時(shí)省察公司的商業(yè)情況、公司情勢并對經(jīng)營策略進(jìn)行調(diào)整，提請股東會(huì)增加公司資產(chǎn)，或者尋找新的資本?！盵 王文宇：《公司法論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第423頁。]以防止公司陷入經(jīng)營困境而破產(chǎn)。

1.股東出資加速到期的催繳義務(wù)

在公司同時(shí)具備上述條件即《公司法》上的資不抵債時(shí)，對股東認(rèn)而未繳且尚未到期的出資額，董事會(huì)應(yīng)否催繳？為了保護(hù)債權(quán)人利益和維護(hù)整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)秩序、優(yōu)化營商環(huán)境，對于已經(jīng)陷入經(jīng)營困境的公司，讓股東繳納尚未到期的出資額也不失正義。[ 參見白江：《公司支付不能或資不抵債時(shí)申請破產(chǎn)的義務(wù)和責(zé)任》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008第1期， 第54頁。]而且，根據(jù)我國《破產(chǎn)法》，破產(chǎn)管理人可以將認(rèn)而未繳且尚未到期的出資額作為公司的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)予以追繳，那么將這種追繳延伸至破產(chǎn)程序之外的《公司法》中也就不存在根本的法律障礙。司法審判中已經(jīng)進(jìn)行了探索性的實(shí)踐：2019年9月11日最高人民法院審判委員會(huì)民事行政專業(yè)委員會(huì)通過了《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》），該紀(jì)要規(guī)定：股東在資本認(rèn)繳制下依法享有期限利益。……但是，法院窮盡執(zhí)行措施公司無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)原因，但不申請破產(chǎn)的情形除外。由此可見，運(yùn)營中公司資不抵債時(shí)，這一規(guī)定實(shí)則是對股東期限利益的限制。這一司法審判的思路契合了美國公司法的規(guī)定：根據(jù)美國《示范公司法》第6.20條（b）款以及《特拉華州普通公司法》第163條的規(guī)定，不論是增資時(shí)股東認(rèn)繳的出資，還是公司設(shè)立時(shí)股東認(rèn)繳的出資，也不論出資期限是否屆至，董事會(huì)均有權(quán)根據(jù)公司的實(shí)際經(jīng)營需要隨時(shí)向股東催繳。[ 參見虞政平編譯：《美國公司法規(guī)精選》，商務(wù)印書館2004年版，第38頁;參見徐文彬等譯：《特拉華普通公司法》，中國法制出版社2010年版，第62頁。]我國《破產(chǎn)法》《九民紀(jì)要》為我國《公司法》的修改完善積累了立法司法經(jīng)驗(yàn)，美國公司法的相關(guān)規(guī)定也提供一定的借鑒意義，因此，從立法技術(shù)上看，我國《公司法》完全可以設(shè)置董事會(huì)催繳義務(wù)的前提條件以及未履行催繳義務(wù)的法律責(zé)任，以避免困境公司走向破產(chǎn)而帶來負(fù)面經(jīng)濟(jì)影響。

2.進(jìn)行預(yù)重整的義務(wù)

隨著宏觀經(jīng)濟(jì)增速的放緩，我國步入了經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的經(jīng)濟(jì)周期。由于杠桿率居高不下、債務(wù)負(fù)擔(dān)沉重，諸多實(shí)體企業(yè)的經(jīng)營陷入困境、面臨償債困難或已經(jīng)發(fā)生債務(wù)違約。有鑒于此，國務(wù)院于2016年10月10日發(fā)布了《關(guān)于積極穩(wěn)妥降低企業(yè)杠桿率的意見》，并配套出臺《關(guān)于市場化銀行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的指導(dǎo)意見》，在這兩份意見的政策支持下，債轉(zhuǎn)股成為部分大型企業(yè)重整的主要方式，其他多數(shù)企業(yè)仍然依賴傳統(tǒng)的破產(chǎn)重整模式。

然而，傳統(tǒng)的破產(chǎn)重整啟動(dòng)難、費(fèi)用高，其優(yōu)勢幾乎喪失殆盡。在我國司法實(shí)踐中，企業(yè)進(jìn)入重整程序時(shí)已為時(shí)晚矣，基本喪失自救的基礎(chǔ)，資源所剩無幾，錯(cuò)過最佳拯救時(shí)機(jī)而使挽救成功率大幅降低。[ 參見王新欣：《落實(shí)全國法院民商事審判工作會(huì)議精神，完善重整中的債務(wù)人自行管理制度》，載《人民法院報(bào)》2019年7月18日，第7版。]

十年前，美國學(xué)者就通過實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，如果一年有五十萬個(gè)公司需要重整，只有一萬個(gè)公司通過《破產(chǎn)法》第11章尋求破產(chǎn)重整的保護(hù)。[ 參見Douglas G. Baird & Robert K. Rasmussen：The End of Bankruptcy，Stanford Law Review，December， 2002. 55 Stan. L. Rev. 751.]更多公司通過預(yù)先重整實(shí)現(xiàn)公司的復(fù)蘇。

從程序設(shè)計(jì)上看，預(yù)先重整是司法程序與司法程序外的債務(wù)重組的混合模式，[ 參見季奎明：《論困境企業(yè)的預(yù)先重整》，載《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第4期，第43頁。]是一種介于重整和庭外重組之間的企業(yè)解困模式。當(dāng)債務(wù)人企業(yè)陷入經(jīng)濟(jì)困境時(shí)，不是徑行進(jìn)入破產(chǎn)程序，而是公司在進(jìn)入法院重整程序前先與債權(quán)人、重組方等利害關(guān)系人就債務(wù)清理、營業(yè)調(diào)整、管理層變更等共同擬定重整方案，然后再將形成的重整方案帶入由法院主導(dǎo)的重整程序由法院審查。一旦法院批準(zhǔn)重整方案，該方案就取得了執(zhí)行力，重整程序宣告結(jié)束。[ 參見杜軍、全先銀：《公司預(yù)重整制度的實(shí)踐意義》，載《人民法院報(bào)》2017年9月13日，第7版。]這種制度安排不僅降低了庭內(nèi)重整中的制度成本，而且省去了庭外重組談判中的“鉗制”成本，經(jīng)由美國當(dāng)代公司商業(yè)實(shí)踐摸索總結(jié)出來，并已經(jīng)被歐亞國家廣泛借鑒。作為一種重要的企業(yè)解困制度，預(yù)先重整在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著重要的作用。我國尚缺乏專門的規(guī)范，但實(shí)踐中已有不少公司破產(chǎn)重整中運(yùn)用了預(yù)重整方式。比如，中國第二重型機(jī)械集團(tuán)公司、二重集團(tuán)（德陽）重型裝備股份有限公司（以下合稱中國二重）破產(chǎn)重整案。[

中國第二重型機(jī)械集團(tuán)公司及二重集團(tuán)（德陽）重型裝備股份有限公司重整案入選四川省高級人民法院2015年度十大典型案例，專家評議認(rèn)為：法院充分研究解決產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整中企業(yè)依法退市所涉法律問題，采取“預(yù)重整”的辦法，為資產(chǎn)總額為210億元、負(fù)債230億元的二重集團(tuán)、二重重裝各方利益主體搭建了表達(dá)訴求、維護(hù)自身利益的互動(dòng)平臺，以充分實(shí)現(xiàn)各方的理性與商業(yè)智慧;最大程度上維護(hù)了各方合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)了各方共贏。參見北大法寶https：//www.pkulaw. com/pfnl/a6bdb3332ec0adc4edeba9d1befa3c1e9d928a32f729a588bdfb.html.]破產(chǎn)法學(xué)界也開展了積極的理論研究，為破產(chǎn)法相關(guān)制度的建立提供理論準(zhǔn)備。

陷入經(jīng)營困境的公司實(shí)已資不抵債，相對其他主體而言，董事會(huì)可以相對準(zhǔn)確地判斷企業(yè)繼續(xù)運(yùn)營的價(jià)值。如果企業(yè)繼續(xù)運(yùn)營價(jià)值為積極狀態(tài)，賦予公司執(zhí)行機(jī)構(gòu)和代表機(jī)構(gòu)的董事會(huì)及時(shí)申請預(yù)先重整的職責(zé)，既可以防止債務(wù)人資產(chǎn)和運(yùn)營狀況進(jìn)一步惡化，保護(hù)債權(quán)人利益，又可以節(jié)約司法資源。

首先，對于公司既有債權(quán)人而言，如果董事會(huì)及時(shí)申請預(yù)先重整，則公司的既有債權(quán)人可以通過預(yù)先重整理想地實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)。傳統(tǒng)的破產(chǎn)重整制度以促進(jìn)債務(wù)人復(fù)興為導(dǎo)向，給債務(wù)人提供保護(hù)性措施的同時(shí)對債權(quán)人權(quán)利進(jìn)行一定程度上的限制。可以說，從啟動(dòng)破產(chǎn)重整程序到結(jié)束重整的整個(gè)階段，債權(quán)人明顯處于劣勢地位。[參見汪世虎：《重整計(jì)劃與債權(quán)人利益的保護(hù)》，載《法學(xué)》2007年第1期，第112頁。]實(shí)務(wù)中，債權(quán)人依法在破產(chǎn)管理人的主導(dǎo)下參與重整計(jì)劃的談判，而破產(chǎn)管理人往往基于當(dāng)?shù)氐木蜆I(yè)、經(jīng)濟(jì)增長等方面的考慮，在破產(chǎn)重整程序中側(cè)重維護(hù)政府及大股東的利益而忽視債權(quán)人的利益，使債權(quán)人的利益缺乏保護(hù)。[ 何融、劉少波：《破產(chǎn)威脅視角的債權(quán)治理與大股東掏空抑制》，載《產(chǎn)經(jīng)評論》2018第5期，第94頁。]

相較傳統(tǒng)重整，預(yù)先重整則更有利于平等一體地保護(hù)債權(quán)人與債務(wù)人：債務(wù)人與債權(quán)人重新調(diào)整彼此的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以新協(xié)議覆蓋舊協(xié)議，減輕困境中債務(wù)人的負(fù)擔(dān)，同時(shí)減少債權(quán)人所受的損失。[參見董惠江：《我國企業(yè)重整制度的改良與預(yù)先包裹式重整》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第5期，第33-34頁。]可以說，預(yù)先重整是由債權(quán)人而非《破產(chǎn)法》或破產(chǎn)法官來決定給予公司管理層多長時(shí)間扭轉(zhuǎn)公司局面。[參見Douglas G. Baird & Robert K. Rasmussen：The End of Bankruptcy，Stanford Law Review，December， 2002. 55 Stan. L. Rev. 751.]但是如果公司的財(cái)產(chǎn)狀況和經(jīng)營狀況因董事會(huì)怠于申請預(yù)先重整而惡化，公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)減損、最終導(dǎo)致公司既有債權(quán)人的債權(quán)減少受償時(shí)，公司董事會(huì)無疑會(huì)對公司既有債權(quán)人利益構(gòu)成侵害。

其次，對于公司新債權(quán)人而言，當(dāng)公司資不抵債陷入經(jīng)營困境而董事會(huì)未及時(shí)申請預(yù)先重整時(shí)，不知情的相對人仍不明就里，繼續(xù)和公司交易并成為公司新債權(quán)人，新債權(quán)人也將面臨交易風(fēng)險(xiǎn)。

從資本信用過渡到資產(chǎn)信用，除了發(fā)展信息技術(shù)、完善看門人機(jī)制以及培養(yǎng)征信機(jī)構(gòu)等一系列營商環(huán)境的涵養(yǎng)之外，更需要《公司法》在董事等職業(yè)經(jīng)理人制度上的跟進(jìn)。正如桑本謙教授指出：“盡管在改革之前很少有企業(yè)會(huì)把商業(yè)伙伴的注冊資本當(dāng)回事兒，但要讓資本與信用在人們的觀念中徹底脫鉤，修改法律是成本最低?！盵參見桑本謙：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視野中的公司資本制度改革——聚焦中小微企業(yè)》，載《中國法律評論》2017年第4 期，第140頁。]公司以其全部資產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)公司資不抵債時(shí)，這一基礎(chǔ)很可能已經(jīng)喪失，此時(shí)公司將經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)開始外化給公司債權(quán)人。如果《公司法》設(shè)置董事會(huì)及時(shí)申請預(yù)先重整的義務(wù)，那么債務(wù)人企業(yè)能夠以較短的時(shí)間處理財(cái)務(wù)重建問題并擺脫經(jīng)濟(jì)困境，獲得復(fù)興的機(jī)會(huì)，同時(shí)保護(hù)債權(quán)人利益。入選“2017年度人民法院十大民事行政案件”的福昌電子破產(chǎn)重整案是我國預(yù)先重整的成功嘗試，[參見 廣東省高級人民法院關(guān)于依法審理破產(chǎn)案件推進(jìn)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革典型案例之一：深圳市福昌電子技術(shù)有限公司重整案，見北大法寶，網(wǎng)址：https：//www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f36cad15d1b3e3a462bdc77d3701431d57bdfb.html？keyword=%e7%a6%8f%e6%98%8c%e7%94%b5%e5%ad%90%e9%87%8d%e6%95%b4%e6%a1%88，2019年4月16日訪問.]因此，破產(chǎn)司法實(shí)踐中已經(jīng)積累有益的經(jīng)驗(yàn)，《破產(chǎn)法》的相關(guān)制度改革勢在必行，為《公司法》的聯(lián)動(dòng)改革提出了要求，我國《公司法》不僅有必要設(shè)置董事會(huì)預(yù)先重整的義務(wù)，而且應(yīng)當(dāng)規(guī)定違反該義務(wù)的責(zé)任。

3.申請破產(chǎn)的義務(wù)

而按照《德國股份法》第92條第2款以及《德國有限責(zé)任公司法》第64條第1款的規(guī)定，董事會(huì)、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)申請公司破產(chǎn)時(shí)，如果沒有申請破產(chǎn)，則董事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)和公司一起對債權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，公司和債權(quán)人均可提起損害賠償之訴。[參見[德]托馬斯·萊賽爾等：《德國資合公司法》，高旭軍等譯，法律出版社2005年第1版，第672頁。]我國臺灣地區(qū)“公司法”也有相類似的制度設(shè)置。[參見王文宇：《公司法論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第423頁。]

如果董事會(huì)遲延申請公司破產(chǎn)而導(dǎo)致債務(wù)擴(kuò)大，那么，董事對公司及債權(quán)人負(fù)侵權(quán)責(zé)任，這在歐美國家的立法、司法實(shí)踐中得到廣泛承認(rèn)，我國《公司法》中暫時(shí)沒有相關(guān)制度規(guī)范，為了更周密地保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人公司的利益，從董事會(huì)義務(wù)責(zé)任的完整性角度看，我國《公司法》可以借鑒這些成熟的立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，增加董事會(huì)及時(shí)判斷公司是否具有繼續(xù)運(yùn)營價(jià)值和適時(shí)提起破產(chǎn)申請的義務(wù)、以及違反該義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。

五、結(jié)語

《公司法》和《破產(chǎn)法》是市場經(jīng)濟(jì)國家中的重要法律制度，關(guān)乎市場主體的進(jìn)入和退出，是世界銀行等國際組織評估一國金融基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)水平高低和營商環(huán)境優(yōu)劣的重要指標(biāo)。

雖然關(guān)于《破產(chǎn)法》的一系列司法解釋在一定程度上彌補(bǔ)了破產(chǎn)法律制度存在的缺陷，但仍存有必須要通過立法的聯(lián)動(dòng)修改、體系化重構(gòu)才能解決的問題。正是基于此，全國人大常委會(huì)將《破產(chǎn)法》的修改列入了立法規(guī)劃。同時(shí)《公司法》的修訂也是近兩年兩會(huì)代表集中提議的焦點(diǎn)，如果能在破產(chǎn)原因、資不抵債規(guī)則的設(shè)置和功能的調(diào)整上達(dá)到部門法之間的銜接、實(shí)現(xiàn)商法體系內(nèi)部的和諧，一方面通過更加合理的破產(chǎn)原因加快推動(dòng)沒有發(fā)展前景的企業(yè)盡快從市場退出;另一方面通過資不抵債的破產(chǎn)預(yù)防功能挽救具有運(yùn)營價(jià)值的困境企業(yè)，從而提升破產(chǎn)制度實(shí)施的經(jīng)濟(jì)效益，切實(shí)化解債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序。這將不僅減少企業(yè)破產(chǎn)給社會(huì)經(jīng)濟(jì)造成的損害、有利于提升我國在世界銀行《營商環(huán)境報(bào)告》中的排名，更有利于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)，為我國經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展提供法治保障。

Steering the Function of Insolvency Rules under Subscribed Capital System：

From Bankruptcy Limitation to Bankruptcy Prevention

WU Jing-hui

（Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430073， China）

Abstract：

As the market access mechanism， the capital system has been reformed greatly in 2013， but the bankruptcy limit as the market withdrawal mechanism has not been modified. In judicial practice， the issue of whether the asset is insolvent often becomes the focus of dispute between the applicant and the respondent， which always leads a case into multiple trials and wastes the tight judicial resources. Lacking of resilience， insolvent debt， as the reason of bankruptcy， is easy to kick healthy enterprises out of the market. It is an obstacle to defusing overcapacity and undermining the cleanup of zombie businesses. Considering the capital efficiency， a large number of companies have been operating in a state of light assets and heavy debt since the beginning after the implementation of the capital subscription system. Moreover， with the subscription system reform， the company registration system is revised， the capital to be paid is difficult to determine and the ratio of capital to debt is difficult to assess， so the reasons for bankruptcy should be revised accordingly. On the one hand， the insolvent debt should only be taken as the bankruptcy reason for the debtor's applying for bankruptcy. On the other hand， the company law should realize the institutional value of the insolvent rules by setting corresponding rules， so as to give full play to the function of the rules of insolvency， to provide enterprises law guarantee for sustainable development.

Key Words：? subscribed capital; insolvency; bankruptcy limitation; bankruptcy prevention

本文責(zé)任編輯：周玉芹